Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 августа 2015 г. N 09АП-29147/15

город Москва

6 августа 2015 г.

Дело N А40-170117/14

Резолютивная часть постановления объявлена 03 августа 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 августа 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Кольцовой Н.Н.,

судей: Мухина С.М., Румянцева П.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Тер-Акопян Г.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Статех Групп" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.04.2015 по делу N А40-170117/14 принятое судьей Немовой О.Ю. (шифр судьи: 72-1324)

по заявлению ООО "Статех Групп" (ОГРН 1107746548623, 101000, Москва, Архангельский пер., д. 9, стр. 1. офис 6)

к 1) ФАС России (125993, Москва, ул. Садовая-Кудринская, д. 11), 2) Федеральной службе по оборонному заказу

третье лицо: ФГУП "ГНЦ РФ-ФЭИ" (249033, Калужская область, Обнинск, пл. Бондаренко, д. 1)

о признании недействительным решения Федеральной службы по оборонному заказу

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Кашежев А.Р. по доверенности от 30.03.2015;

от третьего лица: Глушаков А.В. по доверенности от 13.03.2015;

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ООО "Статех Групп" с заявлением о признании недействительным решения Федеральной службы по оборонному заказу (Рособоронзаказ) N 151 от 29.09.2014 г. и обязании ответчика исключить ООО "Статех групп" из реестра недобросовестных поставщиков (реестровая запись N РНП 34472-14) (л.д.91).

В качестве третьего лица привлечено ФГУП "ГНЦ РФ-ФЭИ".

Решением суда от 20.04.2015 в удовлетворении требований ООО "Статех Групп" об оспаривании решения Федеральной службы по оборонному заказу N 151 от 29.09.2014 г. и обязании ответчика исключить ООО "Статех групп" из реестра недобросовестных поставщиков (реестровая запись N РНП 34472-14) отказано полностью. При этом суд исходил из того, что оспариваемое решение вынесено законно и обосновано.

С решением суда не согласился заявитель - ООО "Статех Групп" и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование своих требований заявитель ссылается на то, что со стороны ООО "Статех Групп" были предприняты необходимые и разумные меры с целью заключения государственного контракта.

Ответчик и третье лицо возражают против удовлетворения апелляционной жалобы и просят решение суда оставить без изменения.

Ответчиком представлен отзыв на апелляционную жалобу.

Представитель заявителя, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явился.

Судом апелляционной инстанции дело рассмотрено в порядке ст. с. 123, 156, 266, 268 АПК РФ. Оснований для отмены или изменения решения суда не установлено.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса РФ, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, обстоятельствами, подлежащими установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) государственных органов, являются проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с пунктами 1, 5 Указа Президента Российской Федерации от 08.09.2014 N 613 "О некоторых вопросах государственного управления и контроля в сфере государственного оборонного заказа вооружения, военной, специальной техники и материальных средств", а также Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.12.2014 N 1489 "Об изменении и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации в связи с упразднением Федеральной службы по оборонному заказу" в связи с упразднением Федеральной службы по оборонному заказу, ее правопреемником является Федеральная антимонопольная служба.

Как правильно установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 08.11.2013 ФГУП ГНЦ РФ-ФЭИ (далее - заказчик) на официальном сайте в сети Интернет по адресу: www.zakupki.gov.m размещено извещение о проведении открытого конкурса на право заключения договора на выполнение строительно-монтажных работ для ФГУП "ГНЦ РФ-ФЭИ" (Номер закупки 0537100000313000090). Начальная (максимальная) цена контракта по указанному аукциону составляла 159 737 000 рублей.

Согласно Протоколу рассмотрения заявок N 0537100000313000090-П2 от 11.12.2013 комиссией по размещению заказов заказчика принято решение о соответствии заявки ООО "Статех Групп" требованиям заказчика, признании конкурса несостоявшимся и заключении контракта с ООО "Статех Групп".

ООО "Статех Групп" направлен в адрес заказчика подписанный проект контракта, а также в качестве обеспечения исполнения контракта банковская гарантия N МБ 3262 от 16 декабря 2013 г., выданная ООО КБ "МНИБ".

27.12.2013 заказчик в целях подтверждения предоставленной банковской гарантии направил в ООО КБ "МНИБ" запрос N 224/49-22/415 6К.

На данный запрос заказчик получил ответ из банка (исх. от 09.01.2014 г. N 011) с информацией о том, что указанная банковская гарантия не выдавалась, а также, что ООО "Статех Групп" не является клиентом банка ООО КБ "МНИБ".

На основании указанного ответа ООО КБ "МНИБ", 14.01.2014 заказчик составил протокол о признании участника открытого конкурса уклонившимся от заключения договора N 0537100000313000090, согласно которому ООО "Статех Групп" признано уклонившимся от заключения договора и 20.01.2014, а также составлен Протокол об отказе от заключения контракта N0537100000313000090-ПО.

ООО "Статех Групп" в доказательство подлинности банковской гарантии представлены письма из КБ "МНИБ" в адрес ФГУП "ГНЦ РФ-ФЭИ" на имя главного инженера N 960 от 14.01.2014 г., в адрес ФГУП "ГНЦ РФ-ФЭИ" N 977 от 15.01.2014 г., в адрес ФГУП "ГНЦ РФ-ФЭИ" на имя заместителя генерального директора по безопасности N 1030 от 20.01.2014 г., в адрес ООО "Статех Групп" на имя генерального директора N 1317 от 03.02.2014 г., подписанные Председателем правления Банка, в которых сообщается, что банковская гарантия N МБ 3262 от 16.12.2013 г. выданная принципалу - ООО "Статех Групп" является действительной, и ранее направленный ответ в адрес ФГУП "ГНЦ РФ-ФЭИ" N011 от 09.01.2014 г., содержит ложную информацию.

В ходе внеплановой проверки сотрудником целевого управления Федеральной службы по оборонному заказу был направлен запрос на адрес электронной почты Банка - info@mnid.ru на имя Председателя Правления о подтверждении факта выдачи Банком ООО КБ "МНИБ" банковской гарантии N МБ_3262 от 16.12.2013 г. ООО "Статех Групп". От Банка на данный запрос получен ответ N 1364 от 05.02.2014 г., в котором сообщено, что банковская гарантия N МБ_3262 от 16.12.2013 г. является действительной.

В связи с подтверждением в ходе внеплановой проверки факта выдачи ООО КБ "МНИБ" банковской гарантии N МБ_3262 от 16.12.2013 г., Комиссия Рособоронзаказа пришла к выводу, что заказчик необоснованно признал ООО "Статех Групп" уклонившимся от заключения контракта и составил в отношении него Протокол об отказе от заключения контракта N 0537100000313000090-ПО от 20.01.2014 г.

На основании изложенного жалоба ООО "Статех Групп" от 07.02.2014 N 108-ж была признана комиссией Рособоронзаказа обоснованной и в адрес заказчика и специализированной организации было выдано предписание об отмене Протокола рассмотрения заявок N0537100000313000090-П2 от 11.12.2013 и Протокола об отказе от заключения контракта N0537100000313000090-ПО от 20.01.2014, а также о направлении проекта контракта ООО "Статех групп" для подписания ( т.1л.д. 7-10).

Не согласившись с решением комиссии Рособоронзаказа от 19.02.2014 N 108-рж и выданным комиссией предписанием от 19.02.2014 N 5/108/ж/пред заказчиком было подано заявление в Арбитражный суд города Москвы о признании указанных решения и предписания незаконными.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 22.05.2014 по делу N А40-28610/2014 признаны недействительными решение от 19.02.2014 N 108-рж и предписание от 19.02.2014 N 5/108/ж/пред, вынесенные Федеральной службой по оборонному заказу. Судом установлено, что Заявитель неоднократно обращался в ООО КБ "МНИБ" с запросами с просьбой подтвердить или опровергнуть факт выдачи банковской гарантии ООО "Статех Групп" (запрос N 224/49-22/4165К от 27.12.2013; N 224/49-22/139К от 21.01.2014 г., N 224/03-02/12266 от 20.02.2014 г.). Согласно письменных ответов Банка N 011 от 09.01.2014 г., N 169 от 31.01.2014 г., N 387 от 28.02.2014 г. ООО "Статех Групп" клиентом банка не является и банковская гарантии N МБ_3262 от 16.12.2013 банком не выдавалась. Кроме того, в ответ на запрос заявителя в ЦБ РФ от 20.02.2014 г. N 224/03-02/12266 о проведении проверки указанных обстоятельств ЦБ РФ письмами N 52-38-8/9848 от 11.03.2014 г. и N 52-38-8/11789 от 21.03.2014 г. подтвердил, что банковская гарантия N МБ_3262 от 16.12.2013 банком - ООО КБ "МНИБ" принципалу - ООО "Статех Групп" не выдавалась, иные гарантии банком не выдавались, ООО "Статех Групп" не является клиентом банка. Подписи председателя банка и печати являются поддельными, в реквизитах банка указаны ложные телефон и адреса электронной почты. При этом, ЦБ РФ подтвердил подлинность писем банка ООО КБ "МНИБ" N 011 от 09.01.2014 и от 31.01.2014 N 169, направленных в адрес заявителя. Судом учтено, что письма ЦБ РФ поступили заявителю после вынесения обжалуемых актов административного органа. Тем не менее, указанные письма являются дополнительным подтверждением правомерных выводов заявителя относительно уклонения третьего лица от заключения договора.

Таким образом, вступившим в законную силу решением суда, установлен факт предоставления ООО "Статех-Групп" недействительной банковской гарантии, представленной ООО "Статех-Групп" заказчику в качестве обеспечения исполнения контракта и на основании этого также установлен факт уклонения ООО "Статех-Групп" от заключения контракта.

06.03.2014 в адрес ООО "Статех Групп" заказчиком направлено письмо N 224/03-05/1435Б с предложением представить новое обеспечение в виде банковской гарантии.

В ответ на данное письмо ООО "Статех Групп" направило новую банковскую гарантию от 14.03.2014 N 1/140314-1, выданную ООО КБ "Профит Банк".

Заказчиком направлен запрос в ЦБ РФ относительно проверки подлинности указанной банковской гарантии, на который был получен ответ от 18 августа 2014 г. N 54-1314/14350дсп, в соответствии с которым банковская гарантия N 1/140314-1 от 14 марта 2014 г. в пользу ФГУП "ГНЦ РФ-ФЭИ" в случае нарушения ООО "Статех Групп" обязательств по выполнению строительно-монтажных работ для ФГУП "ГНЦ РФ-ФЭИ" ООО КБ "Профит Банк" не предоставлялась.

Заказчиком 09.09.2014 направлено обращение в Рособоронзаказ о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации об ООО "Статех Групп" уклонившемся от заключения контракта (т.1 л.д.79-80).

По результатам рассмотрения обращения заказчика принято решение от 29.09.2014 N 151 рекомендовать Рособоронзаказу включить информацию об ООО "Статех Групп" в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В соответствии с частью 11 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" о размещении заказов, участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" также предусмотрено, что в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Отказывая в удовлетворении заявления суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что ООО "Статех Групп" на стадии получения банковской гарантии не предприняло мер для проверки достоверности представленного документа, названного банковской гарантией, тем самым ООО "Статех Групп" действовало неосмотрительно и не предприняло всех надлежащих мер с целью исключения возможности наступления для него неблагоприятных последствий.

При этом уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник открытого аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

Юридическое лицо, принимая решение об участии в процедуре размещения государственного заказа, и совершая установленные нормативными документами юридические значимые действия, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о размещении заказов, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям данного Федерального закона.

В данном случае заявитель не проявил должной степени заботливости и осмотрительности при предоставлении банковской гарантии, что привело к невозможности заключения контракта в установленные сроки. При этом заявитель повторно представляет недостоверные сведения относительно банковской гарантии.

Доказательств возникновения у заявителя каких-либо обстоятельств возникших вследствие непреодолимой силы и не позволивших ему исполнить надлежащим образом требования законодательства, в установленном порядке подписать проект контракта и приложить документ в обеспечение исполнении контракта не представлено ( п.1 ст. 401 ГК РФ).

В соответствии с ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом изложенного, судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении заявленных требований.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В соответствии со ст. ст. 110, 112 АПК РФ с Общества с ограниченной ответственностью "Статех Групп" подлежит взысканию в доход федерального бюджета государственная пошлина по апелляционной жалобе в размере 1 500 руб.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.04.2015 по делу N А40-170117/14 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Статех Групп" (ОГРН 1107746548623) в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 500 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.Н. Кольцова

Судьи

С.М. Мухин П.В. Румянцев