Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 августа 2015 г. N 17АП-8361/15

г. Пермь

07 августа 2015 г.

Дело N А60-681/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 03 августа 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 07 августа 2015 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гребенкиной Н.А.,

судей Григорьевой Н.П., Муталлиевой И.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Савватеевой К.В.,

при участии:

от истца, ООО "Апекс-Урал", - Егоров К.В., представитель по доверенности от 02.06.2014;

от ответчика, ООО "Истэль", - Генжак Ю.М., директор, выписка из ЕГРЮЛ; Оводова Е.А., представитель по доверенности от 16.03.2015;

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу истца,

ООО "Апекс-Урал",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 05 мая 2015 года

по делу N А60-681/2015,

принятое судьей Сидорской Ю.М.,

по иску ООО "Апекс-Урал" (ОГРН 1136685005566, ИНН 6685029707)

к ООО "Истэль" (ОГРН 1107449006170, ИНН 7449100194)

о взыскании неустойки по договору подряда,

по встречному иску ООО "Истэль"

к ООО "Апекс-Урал"

о взыскании неосновательного обогащения, процентов за пользование чужими денежными средствами,

установил:

ООО "Апекс-Урал" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с исковым заявлением к ООО "Истэль" о взыскании 6 235 885 руб. 95 коп. неустойки за просрочку выполнения работ по договору подряда от 01.10.2013N 17с/13.

В порядке статей 127, 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к одновременному рассмотрению с вышеуказанным иском принято встречное исковое заявление ООО "Истэль" о взыскании с ООО "Апекс-Урал" 8 003 771 руб. 86 коп. неосновательного обогащения и 79 237 руб. 34 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 05.05.2015 (резолютивная часть от 24.04.2015) в удовлетворении первоначального иска отказано; встречные исковые требования удовлетворены частично - с ООО "Апекс-Урал" взыскано 6 814 484 руб. 99 коп. долга и 57 072 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 19.12.2014 по 11.02.2015.

ООО "Апекс-Урал" с решением арбитражного суда не согласилось, направило апелляционную жалобу, в которой обжалуемый судебный акт просит отменить.

Оспаривает выводы суда первой инстанции о необходимости исчисления неустойки от стоимости несвоевременно выполненных работ. Указывает, что в силу закрепленного в гражданском законодательстве принципа свободы договора неустойка должна начисляться от сметной стоимости работ (цены договора), как на то прямо указано в пункте 11.1 договора. При этом, по мнению апеллянта, ссылки суда первой инстанции на правовую позицию, изложенную в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 N 5467/14, являются ошибочными, поскольку рассматриваемый спор возник не из государственного контракта, а из договора, при заключении которого стороны действовали своей волей и самостоятельно определяли его условия.

Также заявитель жалобы не согласен с выводами суда первой инстанции о наличии оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. Обращает внимание апелляционного суда на отсутствие в материалах дела доказательств явной несоразмерности исчисленной генподрядчиком неустойки последствиям нарушения обязательства. Отмечает, что допущенная подрядчиком просрочка в 81 календарный день по существу составляет 1/3 предусмотренного договором срока выполнения работ (238 дней), в связи с чем не может быть признана незначительной, а выводы суда первой инстанции о том, что строительная площадка передана подрядчику в состоянии, затруднившем своевременное выполнение работ, противоречат материалам дела и не соотносятся с выводами арбитражного суда об отсутствии препятствий для своевременного начала и выполнения работ.

Помимо этого, апеллянт полагает, что положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации применены арбитражным судом по собственной инициативе в отсутствие письменного заявления подрядчика.

ООО "Истэль" в направленном апелляционному суду в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации письменном отзыве на жалобу, указывая на безосновательность приведенных в ней доводов, решение арбитражного суда просил оставить без изменения.

В судебном заседании апелляционного суда представитель ООО "Апекс-Урал" доводы апелляционной жалобы поддержал, просил принять по делу новый судебный акт.

Явившиеся в судебное заседание апелляционного суда представители ООО "Истэль" против удовлетворения апелляционной жалобы возражали по основаниям, приведенным в письменном отзыве.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между ООО "Апекс-Урал" (генподрядчик) и ООО "Истэль" (подрядчик) заключен договор подряда от 01.10.2013 N 17с/13 на выполнение работ по возведению каркаса из монолитного железобетона на объекте "Многофункциональный торгово-развлекательный комплекс".

По условиям пункта 4.1 договора подрядчик обязался выполнить работы в течение 238 календарных дней, исчисляемых в порядке, предусмотренном пунктами 4.1.1-4.2 договора.

При нарушении сроков окончания работ, предусмотренных договором, подрядчик по требованию генподрядчика уплачивает неустойку в размере 0,1 % от сметной стоимости работ за каждый день просрочки (пункт 11.1 договора).

Ориентировочная цена договора (сметная стоимость работ) при его заключении исходя из предполагаемого объема бетонных работ в 19 907 куб.м составила 324 484 100 руб. (пункт 3.1 договора).

В последующем, стороны пришли к соглашению об уменьшении объема работ до 10 363,56 куб.м и установлении ориентировочной цены договора в размере 175 535 034 руб. 53 коп. (дополнительные соглашения от 16.01.2014 N 7 и от 03.10.2014 N 8).

Согласно пунктам 5.1-5.3 договора генподрядчик обязался выплачивать подрядчику аванс и производить расчеты за фактически выполненные работы ежемесячно. Пунктом 5.6 договора предусмотрено, что генподрядчик в течение 5 банковских дней после подписания им актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки по форме КС-3 оплачивает стоимость выполненных работ за вычетом гарантийного фонда. Гарантийный фонд составляет 5 % от стоимости фактически выполненных работ по подписанному генподрядчиком акту формы КС-2. Возврат подрядчику гарантийного фонда производится в течение 15 календарных дней после подписания сторонами Акта освидетельствования ответственных конструкций на этап работ. Подписанием Акта освидетельствования ответственных конструкций на завершающий этап работ завершается выполнение работ по настоящему договору (пункт 5.12 договора).

Материалами дела подтверждено и участвующими в деле лицами не оспаривается, что обязательства подрядчика по выполнению работ завершены 03.10.2014, о чем между сторонами подписан последний акт приемки формы КС-2 от 03.10.2014 N 23. При этом недостатки устранялись подрядчиком до 14.10.2014, что подтверждается актом об устранении недостатков от 14.10.2014. В указанную дату фронт работ был передан следующему подрядчику.

В связи с превышением подрядчиком договорных сроков выполнения работ на 81 день (с 14.07.2014 по 02.10.2014) генподрядчик на основании пункта 11.1 договора начислил неустойку в размере 14 298 019 руб. 51 коп. и письмом от 19.12.2014 N 1073-У в порядке статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации заявил о зачете встречных требований, сообщив о погашении собственных обязательств перед подрядчиком по возврату гарантийного фонда на сумму 8 062 133 руб. 56 коп. зачетом имеющего встречного требования к подрядчику о выплате неустойки за просрочку выполнения работ.

Неисполнение подрядчиком требований генподрядчика по выплате непогашенной зачетом договорной неустойки в сумме 6 235 885 руб. 95 коп. послужило основанием для обращения последнего в арбитражный суд с первоначальным иском.

В свою очередь подрядчик, ссылаясь на отсутствие правовых оснований для начисления договорной неустойки и неправомерность действий генподрядчика по удержанию причитающегося подрядчику гарантийного фонда, обратился в арбитражный суд со встречными требованиями о взыскании 8 003 771 руб. 86 коп. гарантийного фонда и процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных в порядке статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации на сумму неправомерно удерживаемых денежных средств.

Оценив в совокупности материалы дела, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности факта виновного нарушения подрядчиком сроков выполнения работ на 81 календарный день (с 14.07.2014 по 02.10.2014) и наличии оснований для применения к нему меры ответственности в виде взыскания договорной неустойки. Однако руководствуясь правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 N 5467/14, арбитражный суд счел необходимым откорректировать представленный генподрядчиком расчет неустойки, исчислив ее не от цены договора, а от стоимости несвоевременно выполненных работ (акт приемки формы КС-2 от 30.10.2014 N 23). Исчисленный судом в указанном порядке размер неустойки составил 2 378 573 руб. 74 коп. и дополнительно был снижен до 1 189 286 руб. 87 коп. на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, исходя из таких критериев как незначительный период просрочки, отсутствие замечаний по качеству работ и передача строительной площадки с недостатками.

Определив причитающийся генподрядчику размер неустойки в 1 189 286 руб. 87 коп. и признав ранее совершенный зачет встречных требований в указанной части состоявшимся, суд первой инстанции на основании статей 309, 711 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскал с генподрядчика удерживаемый им гарантийный фонд в размере 6 814 484 руб. 99 коп. (8 003 771 руб. 86 коп. - 1 189 286 руб. 87 коп.), а также исчисленные на основании статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации проценты за пользование чужими денежными средствами.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее и пояснения представителей сторон в судебном заседании, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно статьям 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства, требованиями закона и иных правовых актов.

В соответствии со статьями 329, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой. Неустойкой (пеней, штрафом) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки. Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

То обстоятельство, что выполнение подрядных работ по договору от 01.10.2013 N 17с/13 просрочено на 81 календарный день за период с 14.07.2014 по 02.10.2014, подтверждено материалами дела и участвующими в деле лицами по существу не оспаривается (часть 2 статьи 65, часть 3, часть 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Частью 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Кроме того, согласно части 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (часть 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, по смыслу названных положений должник не может быть привлечен к ответственности кредитором за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора, а также в условиях, когда надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, обязано доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Между тем, подрядчик относимых и достоверных доказательств, свидетельствующих о том, что исполнение обязательств просрочено вследствие непреодолимой силы или по вине генподрядчика, в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил.

Как верно установлено судом первой инстанции, обстоятельства нарушения генподрядчиком принадлежащих ему встречных обязательств по передаче проектной документации и точек подключения к сетям электроснабжения, а также по финансированию работ не нашли своего подтверждения.

Ссылки подрядчика на передачу строительной площадки с недостатками применительно к части 3 статьи 401, части 3 статьи 405 и части 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации также верно отклонены судом первой инстанции.

В указанной части суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что передача строительной площадки по частям и смежное нахождение на ней иных подрядчиков само по себе не может служить достаточным свидетельством отсутствия на стороне подрядчика вины в допущенной просрочке исполнения обязательств.

Следует также принять во внимание положения пункта 6.5 договора, согласно которому фактическое начало производства работ подрядчиком подтверждает факт надлежащей передачи генподрядчиком строительной площадки.

В рассматриваемом случае значимым является то, что, несмотря на имеющиеся недостатки и положения пункта 6.5 договора о порядке передачи подрядчику строительной площадки, подрядчик счел возможным не только принять строительную площадку в работу, но и приступить к фактическому выполнению работ с 15.10.2013 (часть 2 статья 716 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При этом подрядчик не воспользовался своим правом, предоставленным ему пунктом 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, и не представил иных доказательств освобождения его от ответственности за нарушение договорных обязательств.

Более того, сторонами не оспаривается, что предусмотренная договором технология работ предполагает их последовательное выполнение от участка к участку. Подобному порядку производства работ вполне соответствует избранный генподрядчиком способ передачи площадки - участками (по осям). При этом каких-либо свидетельств того, что передача строительной площадки по частям и смежное нахождение на ней иных подрядчиков является единственной и непосредственной причиной допущенной подрядчиком просрочки выполнения работ продолжительностью 81 календарный день, в деле не имеется.

Заключение сторонами дополнительных соглашений N 3 от 15.10.2013 и N 4 от 18.11.2013 к договору также не подтверждает отсутствие готовности строительной площадки для выполнения основных видов работ по договору, поскольку указанные в дополнительных соглашениях работы выполнялись параллельно с работами по основному договору и окончание работ по дополнительным соглашениям не являлось необходимым условием для начала и выполнения работ по основному договору. Кроме того, поскольку общий срок выполнения работ по договору в связи с заключением сторонами дополнительных соглашений не был изменен, очевидно, что стороны приняли на себя обязательство его исполнения в ранее согласованные сроки.

В силу статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации юридические лица свободны в заключении договора и установлении по своему усмотрению любых его условий, не противоречащих закону или иным правовым актам.

Соглашение о неустойке, как и любое другое соглашение в рамках гражданского законодательства, совершается его участниками своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации); условия соглашения о неустойке, в частности размер такой неустойки и порядок начисления, определяется сторонами договора самостоятельно по своему усмотрению и с учетом требований статей 330, 331 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Как следует из пункта 11.1 договора, надлежащее исполнение обязательств подрядчика по завершению работ в установленные договором сроки обеспечено неустойкой в форме пени в размере 0,1 % от сметной стоимости работ за каждый день просрочки.

Отклоняя представленный истцом расчет неустойки, основанный на ее исчислении исходя из сметной стоимости работ (цены договора), суд первой инстанции сослался на постановлении е Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 N 5467/14, содержащее указание на то, что начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом.

Однако судом первой инстанции не учтено, что вышеуказанная позиция приведена вышестоящим судом во взаимосвязи с положениями статьи 311 Гражданского кодекса Российской Федерации и применительно к обстоятельствам, связанным с наличием в договоре промежуточных сроков выполнения работ и просрочки выполнения работ по отдельному этапу.

Вместе с тем, в рассматриваемом случае условиями договора подряда от 01.10.2013 N 17с/13 ни отдельные этапы работ, ни промежуточные сроки их выполнения по существу не установлены, а из представленного акта приемки работ от 03.10.2014 N 23 не представляется возможным установить, что подрядчиком допущена просрочка выполнения отдельного этапа работ.

Помимо этого, судом первой инстанции безосновательно не принято во внимание, что отклонение установленных сторонами условий соглашения о неустойке лишь на том основании, что подрядчиком ранее выполнена, а заказчиком принята часть работ, противоречит положениям статей 1, 421 Гражданского кодекса Российской Федерации о свободе договора и ее пределах, и не может быть осуществлено без должной оценки тому, является ли такое условие соглашения о неустойке несправедливым, нарушающим баланс интересов сторон и являлся ли подрядчик слабой стороной при заключении договора (пункты 8, 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах").

Между тем, в рассматриваемом случае арбитражным судом установлено, что предусмотренный пунктом 11.1 договора порядок исчисления неустойки является результатом совместного волеизъявления сторон, достигнутого при заключении договора, в составлении текста которого принимали участие обе стороны. При этом в отличие от обстоятельств, изложенных в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 N 5467/14, в настоящем деле подрядчик не был связан особенностями проведения конкурентной процедуры (конкурса, аукциона и проч.), имел возможность вести переговоры о содержании пункта 11.1 договора и предлагать его собственную редакцию.

Наличие аналогичных условий о размере ответственности в отношениях истца с другой подрядной организацией, вопреки доводам ответчика, само по себе не свидетельствует о злоупотреблении правом при согласовании договорных условий, а напротив, характеризует данное условие как обычное в практике договорных отношений между сторонами договоров подряда.

Исходя из вышеизложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает достаточных оснований для отказа в применении к спорным правоотношениям положений пункта 11.1 договора в согласованном сторонами виде и считает необходимым осуществить расчет причитающейся генподрядчику неустойки исходя из сметной стоимости работ.

Решение суда первой инстанции в указанной части подлежит изменению на основании пункта 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку соответствующие выводы арбитражного суда основаны на неверном применении норм материального права.

Итак, расчетный размер причитающейся генподрядчику неустойки исходя из сметной стоимости работ, установленной дополнительным соглашением от 03.10.2014 N 8, составляет 14 218 337 руб. 80 коп. (175 535 034 руб. 53 коп. х 0,1 % х 81 день).

Согласно статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации только при наличии соответствующего заявления со стороны должника (пункт 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации").

Как следует из материалов дела, вопрос о несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства исследован судом первой инстанции на основании соответствующего заявления подрядчика, совершенного в ходе судебного разбирательства. При этом, вопреки доводам апеллянта, действующим законодательством не предусмотрено, что заявление должника о несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства действительно лишь в случае, если оно совершено в письменной форме.

Оценив правомерность выводов суда первой инстанции о применении в рассматриваемом случае положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В системе действующего правового регулирования неустойка, являясь способом обеспечения обязательств и мерой гражданско-правовой ответственности, носит компенсационный характер. При этом выплата кредитору неустойки предполагает такую компенсацию его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 24.02.2015 N 5-КГ14-131).

Таким образом, неустойка как способ обеспечения обязательств должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

В соответствии с частью 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан оказывать применение ему убытков. Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается до тех пор, пока не доказано обратного.

В этой связи должник, заявляя о чрезмерности неустойки, должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (пункт 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации").

Однако как следует из материалов дела, подрядчик, заявляя о несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, между тем каких-либо доказательств чрезмерности взыскиваемых с него сумм ни суду первой, ни суду апелляционной инстанции не представил (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно правовой позиции, изложенной Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, т.е., по существу, - на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Именно поэтому в части первой статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

При таких обстоятельствах задача суда состоит в устранении явной несоразмерности штрафных санкций, следовательно, суд может лишь уменьшить размер неустойки до пределов, при которых она перестает быть явно несоразмерной, причем указанные пределы суд определяет в силу обстоятельств конкретного дела и по своему внутреннему убеждению.

Критериями для установления несоразмерности подлежащей уплате неустойки последствиям нарушения обязательства в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательства, длительность неисполнения обязательства и другие обстоятельства. При этом суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств дела.

При оценке таких последствий судом могут приниматься во внимание иные обстоятельства, в том числе не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства: цена товаров, работ, услуг; сумма договора (пункт 42 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Степень соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют правила статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Принимая решение о несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства и необходимости ее снижения на 50 %, суд первой инстанции исходил из непропорционального характера мер ответственности для сторон (пункты 11.1, 11.3 договора), незначительного периода просрочки, отсутствия замечаний по качеству выполненных работ, а также передачи строительной площадки с недостатками, что в свою очередь затруднило выполнение работ в согласованные сторонами сроки.

Вместе с тем, как указано выше, при определении условий пунктов 11.1 и 11.3 договора стороны действовали по своему усмотрению, своей волей и в своем интересе; доказательств обратного в деле не имеется, а потому одно то обстоятельство, что по условиям п.11.1 договора неустойка за просрочку работ исчисляется от сметной стоимости работ, а по условиям пункта 11.3 договора неустойка за просрочку оплаты работы исчисляется от размера неисполненных обязательства само по себе о явной несоразмерности заявленной ко взысканию неустойки последствиям нарушения обязательства не свидетельствует.

Какого-либо спора или разногласий по условиям о размере неустойки, порядку ее расчета либо основаниям применения неустойки у сторон при заключении договора не имелось, в связи с чем, ответчик должен был предвидеть возможные последствия нарушения им своих обязательств по своевременному выполнению работ.

Вопреки доводам ответчика, оснований для выводов о злоупотреблении правом со стороны генподрядчика при определении размера неустойки суд апелляционной инстанции не усматривает.

Согласованный сторонами в договоре процент неустойки (0,1 % за каждый день просрочки) не является чрезмерно высоким, не выходит за рамки обычной деловой практики, требований разумности и справедливости, а напротив, является обычно применяемым в деловом обороте в предпринимательских отношениях.

Выводы суда первой инстанции о незначительности просрочки работ суд апелляционной инстанции находит ошибочными, сделанными без учета того обстоятельства, что просрочка в 81 календарный день по существу составляет 1/3 установленного договором срока выполнения работ (238 дней), а генподрядчик в свою очередь настаивает на существенности просрочки.

Выполнение работ надлежащим качеством в силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации относится к непосредственным обязанностям подрядчика, а потому отсутствие на стороне генподрядчика замечаний по качеству работ не может рассматриваться в качестве основания для снижения размера неустойки по мотиву ее несоразмерности.

Обстоятельства действительного существования причинно-следственной связи между фактом передачи строительной площадки с недостатками (по частям и проч.) и допущенной подрядчиком просрочкой выполнения работ материалами дела не подтверждены, доказательством недобросовестности генподрядчика при исполнении им своих обязательств не являются и также не свидетельствуют о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

Рассмотрев вопрос об обеспечении баланса между применяемой к ответчику мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения, суд апелляционной инстанции, учитывая положения статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации о свободе договора в части определения сторонами его условий, принимая во внимание обстоятельства заключения договора, согласование сторонами равного размера неустойки сторон за нарушение договорных обязательств (по 0,1 % за каждый день просрочки), период просрочки, а также отсутствие в материалах настоящего дела доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, оснований для снижения неустойки в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации не находит.

Апелляционный суд считает, что взыскиваемый размер предъявленной санкции соответствует принципам гражданского законодательства, направленным, прежде всего, на защиту и восстановление нарушенного права, нарушение баланса интересов сторон суд не усматривает.

Подлежащая взысканию неустойка признана судом апелляционной инстанции справедливой, достаточной и соразмерной, с учетом того, что неустойка служит средством, обеспечивающим исполнение обязательства.

Решение суда первой инстанции в указанной части подлежит изменению на основании пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку соответствующие выводы арбитражного суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В соответствии со статьей 410 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Письмом от 19.12.2014 N 1073-У генподрядчик заявил о зачете встречных требований, сообщив о погашении собственных обязательств перед подрядчиком по возврату гарантийного фонда на сумму 8 062 133 руб. 56 коп. зачетом имеющего встречного требования к подрядчику о выплате неустойки за просрочку выполнения работ.

Разногласий относительно действительного существования на стороне генподрядчика встречного обязательства перед подрядчиком по оплате работ (возврату гарантийного фонда) с наступившим сроком исполнения между сторонами не имеется.

Сумма причитающегося подрядчику гарантийного фонда в размере 8 062 133 руб. 56 коп. фактически признана генподрядчиком в письме от 19.12.2014 N 1073-У, что подтверждено представителем генподрядчика в судебном заседании суда апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах, оснований для сомнения в действительности совершенного генподрядчиком зачета однородных требований апелляционный суд не усматривает.

Таким образом, с учетом состоявшегося зачета, размер неисполненных обязательств подрядчика по выплате неустойки составляет 6 156 204 руб. 24 коп. (14 218 337 руб. - 8 062 133 руб. 56 коп.); первоначальные исковые требования генподрядчика подлежат удовлетворению в указанной части.

Поскольку обязательства генподрядчика по выплате подрядчику гарантийного фонда прекращены на основании статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации зачетом встречных однородных требований, постольку правовых оснований для удовлетворения встречных требований подрядчика не имеется.

Исходя из вышеизложенного, решение суда первой инстанции подлежит изменению на основании пунктов 3 и 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (несоответствие выводов, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела; неверное применение норм материального права).

В связи с частичным удовлетворением первоначального иска судебные расходы, понесенные ООО "Апекс-Урал" на уплату государственной пошлины по иску, относятся на ООО "Истэль" в порядке абзаца 2 части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пропорционально размеру удовлетворенных требований.

В связи с признанием апелляционной жалобы обоснованной судебные расходы ООО "Апекс-Урал" на уплату государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на ООО "Истэль" в полном объеме на основании абзаца 1 части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 258, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 05 мая 2015 года по делу N А60-681/2015 изменить, резолютивную часть решения изложить в следующей редакции:

"Первоначальный иск удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Истэль" (ОГРН 1107449006170, ИНН 7449100194) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Апекс-Урал" (ОГРН 1136685005566, ИНН 6685029707) 6 156 204 (шесть миллионов сто пятьдесят шесть тысяч двести четыре) руб. 24 коп. неустойки.

В удовлетворении встречного иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Истэль" (ОГРН 1107449006170, ИНН 7449100194) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Апекс-Урал" (ОГРН 1136685005566, ИНН 6685029707) 53 487 (пятьдесят три тысячи четыреста восемьдесят семь) руб. 13 коп. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины, понесенных при подаче иска".

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Истэль" (ОГРН 1107449006170, ИНН 7449100194) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Апекс-Урал"(ОГРН 1136685005566, ИНН 6685029707) 3 000 (три тысячи) руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Н.А. Гребенкина

Судьи

Н.П. Григорьева И.О. Муталлиева