Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 августа 2015 г. N 09АП-26198/15

город Москва

04 августа 2015 г.

Дело N А40-2267/15

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 августа 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Е.А. Солоповой

Судей: М.В. Кочешковой, В.Я. Голобородько

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Сербиным Д.С.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Банк ВТБ 24 (ПАО)

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.04.2015

по делу N А40-2267/15, принятое судьей А.Н. Нагорной

по заявлению Банк ВТБ 24 (ПАО) (ОГРН 1027739207462; 10100, г. Москва, ул. Мясницкая, д. 35)

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 9 (ОГРН 5067847117300; 125373, г. Москва, Походный пр-д, д. 3)

о признании недействительным решения в части

при участии в судебном заседании:

от Банк ВТБ 24 (ПАО) - Григорьева И.В. по дов. N 1152 от 15.04.2015; Мальчиков А.С. по дов. N 2713 от 27.10.2014

от Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 9 - Болдырева М.В. по дов. б/н от 28.07.2015; Маликова Н.А. по дов. N 07/03606 от 16.04.2015

УСТАНОВИЛ:

Банк ВТБ 24 (ПАО) (далее - заявитель, Банк) обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 9 (далее - инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения N 03-38/15-42 от 09.09.2014 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль организаций в размере 42 284 393 руб. и соответствующих сумм пени в размере 72 132, 59 руб.

Арбитражный суд города Москвы решением от 28.04.2015 отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым решением, заявитель подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения, как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 28.04.2015 не имеется.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка Банка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за 2011-2013 в части деятельности присоединенного ОАО "ТрансКредитБанк", по результатам которой вынесено решение N 03-38/15-42 от 09.09.2014 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым Банку начислен налог на прибыль в размере 42 284 393 руб. и пени в размере 72 132, 59 руб.

Решением Федеральной налоговой службы N СА-4-9/24127@ от 2411.2014 решение инспекции оставлено без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Основанием для начисления Банку налога на прибыль в размере 42 284 393 руб. послужил вывод инспекции о том, что Банком неправомерно учтены в составе расходов суммы затрат на приобретение в определенный период ценных бумаг по цене, превышающей максимальную цену, сложившуюся на организованном рынке ценных бумаг.

Претензии у инспекции к Банку только по сделкам, совершенным заявителем и взаимозависимыми организациями (ООО "ЛизингАктив", ЗАО "НИП", ЗАО "Эксперт").

Банк и ОАО "РЖД", ОАО "ВТБ", ЗАО "Эксперт", ЗАО "НИП", ООО "ЛизингАктив" имели в рассматриваемый период признаки взаимозависимости. Инспекцией в ходе проверки было, в том числе установлено, что руководители взаимозависимых лиц являлись в проверяемый сотрудниками Банка; Банк являлся одновременно и брокером, и депозитарием у данных организаций.

Доводы Банка о необходимости исследовать совокупность всех сделок, в том числе по размещению привлеченных денежных средств, несостоятельны, поскольку взаимосвязи с другими сделками, совершаемыми в проверяемый период, не установлено, и из представленных Банком инспекции доказательств последней не установлено, что одна сделка должна обуславливать другую сделку. Более того, инспекция обоснованно указывает на право оценивать конкретные сделки налогоплательщика и учет его конкретных расходов по ним с учетом требований ст. 252 НК РФ, а не по совокупности произведенных им всех сделок в проверяемый период.

Судом установлено, что в проверяемом периоде Банком осуществлялись операции по покупке и реализации облигаций ОАО "РЖД", при этом цена покупки во всех случаях превышала цену реализации, в связи с чем, у Банка образовался убыток от указанных сделок. Сделки по реализации облигаций были заключены с CREDIT SUISSE INTERNATIONAL, а сделки по приобретению облигаций - с организациями, входящими в одну группу с Банком: ЗАО "Новые Инвестиционные Проекты" (ЗАО "НИП"), ЗАО "Эксперт" и ООО "Лизинг Актив".

Так, 09.11.2011, 09.02.2012 и 28.03.2012 Банком были приобретены облигации в общем количестве 6 123 251 штук по ценам в интервале от 101,505% до 101,51%, то есть практически по тем ценам, которые сложились на ММВБ в мае 2011 года (в момент приобретения этих облигаций организациями ЗАО "НИП" и ЗАО "Эксперт").

При этом интервал цен на ММВБ был искусственно сформирован Банком на даты приобретения облигаций. Применение цен, реально сложившихся на организованном рынке ценных бумаг, неизбежно повлекло бы за собой возникновение у организаций, входящих в одну группу с Банком, убытков от операций с ценными бумагами. При этом, возможность учета указанных убытков для целей налогообложения в 2011 и 2012 годах у данных организаций отсутствовала, в то время как в случае возникновения убытков от операций с указанными ценными бумагами у Банка, являющегося профессиональным участником рынка ценных бумаг и учитывающего аналогичные убытки при исчислении общей налоговой базы по налогу на прибыль, в случае приобретения ценных бумаг по цене, не превышающей максимальную цену сделок на организованном рынке ценных бумаг, препятствия для учета таких убытков в 2011 и 2012 годах отсутствовали.

Следовательно, Банком были осуществлены действия, направленные на фактическое принятие на себя убытков от операций с облигациями путем приобретения их по цене, превышающей реально сложившуюся на организованном рынке ценных бумаг, а также на искусственное формирование интервала цен на организованном рынке ценных бумаг с целью формального соблюдения установленных законодательством условий для учета этих убытков в целях налогообложения прибыли.

При этом Банк является источником денежных средств, направленных на первоначальное приобретение ценных бумаг и фактическим получателем денежных средств, перечисленных на приобретение того же пакета ценных бумаг.

Таким образом, на даты покупки облигаций 09.11.2011, 09.02.2012, 28.03.2012 у участников группы (ООО "ЛизингАктив", ЗАО "НИП", ЗАО "Эксперт") Банком искусственно сформирован на ММВБ интервал цен по облигациям, что привело к получению заявителем для целей налогообложения убытка от операций по реализации облигаций с зависимыми лицами, действовавшими за счет заемных средств, выданных самим же Банком на осуществление операций по приобретению облигаций.

При этом, иные участники группы получили незначительный доход по операциям с ценными бумагами, обращающимися на организованном рынке ценных бумаг за 2011 год, в 2012 году большинство участников группы не совершали операций с ценными бумагами, обращающимися на организованном рынке ценных бумаг (ООО "ФинансБизнесГрупп", ООО "ТрансКредитЛизинг", ООО "ФинТрансЛизинг") или же получили незначительные доходы (ЗАО "НИП" - 231 163 руб., ЗАО "Эксперт" - 493 592 руб.).

Следовательно, в соответствии со статьей 280 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) убытки, полученные бы участниками схемы в случае применения ими реальной рыночной цены по операциям с облигациями РЖД-11 за 2011 год и перенесенные бы на следующие налоговые периоды, не уменьшали бы налоговую базу по налогу на прибыль последующих налоговых периодов у всех участников схемы, за исключением Банка, являющегося профессиональным участником рынка ценных бумаг.

Однако Банк посредством создания искусственной рыночной цены, соответствующей цене договоров между Банком и участниками группы, перенес возникшие негативные налоговые последствия (отложенный налоговый актив, который должен был возникнуть у участников группы) в свой налоговый учет, что привело к потерям бюджета в 2011 и 2012.

Установленные обстоятельства свидетельствуют о получении необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2011 и 2012.

В данном случае судом первой инстанции установлена совокупность обстоятельств, указывающих на согласованный характер действий заявителя и взаимозависимых организаций, направленных на получение Банком необоснованной налоговой выгоды с использованием своего особого положения, как участника рынка ценных бумаг при внешнем соблюдении правил совершения сделок на организованном рынке ценных бумаг.

При этом, заключение сделок с CREDIT SUISSE INTERNATIONAL не свидетельствует о наличии разумной деловой цели в действиях заявителя по приобретению облигаций у взаимозависимых организаций по ценам, превышающим реально сложившиеся на организованном рынке (без учета манипулирующих сделок Банка). Кроме того, сделки с CREDIT SUISSE INTERNATIONAL не являются предметом спора.

Доводы Банка о дальнейшей реализации облигаций и доходности от сделок по их реализации не связаны с оспариваемым эпизодом, носят вероятностный характер.

Доказательств наличия разумных экономических причин для приобретения облигаций у участников группы по ценам, превышающим сложившиеся в результате реального спроса и предложения на организованном рынке, заявителем не представлено.

В апелляционной жалобе Банк указывает на то обстоятельство, инспекцией не представлено доказательств, что ЗАО "Эксперт", ЗАО "НИП" и ООО "ЛюингАктив" намеревались продать облигации по цене ниже цены их приобретения". Также приводятся доводы о том, что генеральные директоры ЗАО "Эксперт", ЗАО "НИП" и ООО "ЛюингАктив" не могли заключить с Банком сделки по продаже облигаций по цене ниже цены их приобретения без риска предъявления к ним исков о возмещении ущерба.

Данные доводы отклоняются судом апелляционной инстанции с учетом следующего.

ЗАО "НИП", ЗАО "Эксперт", ООО "Лизинг Актив" были приобретены облигации до 30.09.2011, при этом цена приобретения облигаций соответствовала рыночной и была в интервале от 98,41% до 101,95%.

В период с 30.09.2011 по 28.03.2012 уровень цен на облигации существенно снизился (максимальная цена на ММВБ не превышала 99,37%).

ЗАО "Эксперт", ЗАО "НИП", ООО "ЛизингАктив" наряду с заявителем являются Участниками Группы "ТрансКредитБанк".

При этом Банк является профессиональным участником рынка ценных бумаг и в соответствии с пунктом 8 статьи 280 НК РФ учитывает доходы (расходы) по операциям с ценными бумагами в налоговой базе, исчисляемой в соответствии со статьей 274 НК РФ. Следовательно, убытки, полученные Банком по операциям с ценными бумагами, уменьшают налоговую базу, исчисленную в соответствии со статьей 274 НК РФ.

Остальные Участники Группы руководствуются п.п. 8, 10 ст. 280 НК РФ.

Согласно п. 8 ст. 280 НК РФ налоговая база по операциям с ценными бумагами определяется отдельно. При этом налогоплательщики (за исключением профессиональных участников рынка ценных бумаг) определяют налоговую базу по операциям с ценными бумагами, обращающимися на организованном рынке ценных бумаг, отдельно от налоговой базы по операциям с ценными бумагами, необращающимися на организованном рынке ценных бумаг. Согласно п. 10 ст. 280 НК РФ налогоплательщики, получившие убыток (убытки) от операций с ценными бумагами в предыдущем налоговом периоде или в предыдущие налоговые периоды, вправе уменьшить налоговую базу, полученную по операциям с ценными бумагами в отчетном (налоговом) периоде в порядке и на условиях, которые установлены статьей 283 НК РФ.

Судом установлено, что в 2011-2012 Участники Группы получили незначительный доход по операциям с ценными бумагами, обращающимися на организованном рынке ценных бумаг за 2011 год.

В 2012 году большинство Участников Группы не совершали операций с ценными бумагами, обращающимися на организованном рынке ценных бумаг (ООО "ФинансБизнесГрупп", ООО "ТрансКредитЛизинг", ООО "ФинТрансЛизинг") или же получили незначительные доходы (ЗАО "НИП" 231 163 руб., ЗАО "Эксперт" 493 592 руб.).

Следовательно, убытки, полученные Участниками схемы в случае применения реальной рыночной цены по операциям с облигациями за 2011 год и перенесения их на следующие налоговые периоды, не уменьшили бы налоговую базу по налогу на прибыль последующих налоговых периодов.

Однако Банк, посредством создания искусственной рыночной цены, соответствующей цене договоров между Банком и Участниками Группы, перенес возникшие негативные налоговые последствия в свой налоговый учет, что привело к потерям бюджета в 2011 и 2012.

Таким образом, в случае применения рыночных цен у ЗАО "Эксперт", ЗАО "НИП", ООО "ЛизингАктив", ООО "ФинансБизнесГрупп" возникли бы убытки в сумме - 281 812 682 руб., которые в 2011-2012 не могли бы влиять на налоговые обязательства данных организации.

Кроме того, продать независимым контрагентам облигации по цене, превышающей реально сложившуюся на организованном рынке цену, ЗАО "Эксперт", ЗАО "НИП" и ООО "ЛизингАктив" было бы затруднительно, поскольку покупателям было бы экономически невыгодно приобретать облигации по цене превышающей рыночную. Более того, в случае приобретения облигаций по цене, превышающей рыночную, налогоплательщик не имел бы права учесть в налоговом учете суммы расходов на приобретение облигаций по цене превышающей максимальную цену, сложившуюся на организованном рынке (п. 5 ст. 280 НК РФ).

Согласно материалам дела ООО "ЛизингАктив" и ОАО "ТрансКредитБанк" доля участия Банка составляет 32,87%: доля прямого участия 19%, доля косвенного участия через ООО "Транскредитлизинг", ООО "ФинансБизнесГрупп", ООО "Финтранслизинг" - по 3,42% (всего 11%), через ООО "Финтрансгрупп" 3,61%. Также в материалы дела Инспекцией представлены выписки из ЕГРЮЛ, подтверждающие доли участия соответствующих организаций.

При таких обстоятельствах, ООО "ЛизингАктив" и ОАО "ТрансКредитБанк" являлись взаимозависимыми лицами, и Банк мог оказывать влияние на их деятельность.

Относительно, влияния Банка на ЗАО "НИП": помимо прямого участия в размере 19,00676% и сотрудника Банка Марголина М.Г., являвшегося руководителем ЗАО "НИП", Банк обладал и долей косвенного участия в организации в размере 10,03122%.

В соответствии с частью 2 статьи 105.1 НК РФ организации в случае, если одна организация прямо и (или) косвенно участвует в другой организации, и доля такого участия составляет более 25 процентов, признаются взаимозависимыми.

Следовательно, довод заявителя об отсутствии контроля деятельности ООО "ЛизингАктив" и ЗАО "НИП" со стороны Банка подлежит отклонению.

Кроме того, совершение сделок на ММВБ в режиме основных торгов на основании анонимных безадресных заявок (заявок, адресованных всем участникам торгов), не является обстоятельством, исключающим возможность манипулирования ценами на организованном рынке ценных бумаг.

При таких обстоятельствах, можно сделать вывод о том, что факт регистрации организатором торгов данных сделок был использован в качестве инструмента, с помощью которого Банком искусственно создана ситуация по формированию цен на рынке.

При этом, сам по себе факт отклонения цен по сделкам в размере менее 5 процентов не исключает возможность установления участником торгов необусловленного рыночной конъюнктурой интервала цен на организованном рынке ценных бумаг в целях создания формальных условий для учета в целях налогообложения прибыли полной суммы расходов на приобретение облигаций в рамках внебиржевых сделок.

Приводимые в апелляционной жалобе доводы не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о неправильном применении судом норм права.

С учетом изложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда от 28.04.2015, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 28.04.2015 по делу N А40-2267/15 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Е.А. Солопова

Судьи

М.В. Кочешкова В.Я. Голобородько