Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 7 августа 2015 г. N 08АП-7376/15

город Омск

07 августа 2015 г.

Дело N А46-15821/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 04 августа 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 августа 2015 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Веревкина А.В.,

судей Глухих А.Н., Еникеевой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ткачевой Н.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-7374/2015) бюджетного общеобразовательного учреждения города Омска "Средняя общеобразовательная школа N 36", (регистрационный номер 08АП-7376/2015) Департамента финансов и контроля Администрации города Омска, на решение Арбитражного суда Омской области от 28 мая 2015 года по делу N А46-15821/2014 (судья Аристова Е.В.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Кретус" (ОГРН1052465024590; ИНН 2465090018) к бюджетному общеобразовательному учреждению города Омска "Средняя общеобразовательная школа N 36", при участии в деле в качестве третьих лиц: Департамента образования Администрации города Омска, Департамента финансов и контроля Администрации города Омска, о взыскании 752 889 руб. 02 коп.,

при участии в судебном заседании:

представителя Департамента образования Администрации города Омска Крайняка Е.В. по доверенности N 18.02.2015 от 02-13/11-к сроком действия один год,

представителей бюджетного общеобразовательного учреждения города Омска "Средняя общеобразовательная школа N 36" Полонской И.М. по доверенности N 01-26/11-2015 от 28.01.2015 сроком действия три года, Мицура О.В. по доверенности от 26.05.2015 N 01-26/74-2015 сроком действия три года, Крайняка Е.В. по доверенности сроком действия 1 год,

представителя Департамента финансов и контроля Администрации города Омска Гапуненко А.К. по доверенности от 29.07.2015 Ис-ДФК/720 сроком действия три года,

в отсутствие представителя общества с ограниченной ответственностью "Кретус",

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Кретус" (далее - ООО "Кретус", общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к бюджетному общеобразовательному учреждению города Омска "Средняя общеобразовательная школа N 36" (далее - БОУ "СОШ N 36", учреждение, ответчик) о взыскании 752 889 руб. 02 коп. долга по договору на энергосервис N 0901/2014 от 10.01.2014 за I и II кварталы 2014 года.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Департамент образования Администрации города Омска (Департамент образования) и Департамент финансов и контроля Администрации города Омска (далее - Департамент финансов).

Решением Арбитражного суда Омской области от 28.05.2015 по делу N А46-15821/2014 исковые требования удовлетворены. С БОУ "СОШ N 36" в пользу ООО "Кретус" взыскано 752 889 руб. 02 коп. долга, 18 157 руб. 78 коп. расходов по уплате государственной пошлины, 35 000 руб. судебных расходов на оплату юридических услуг.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, учреждение и Департамент финансов обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда первой инстанции по настоящему делу отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ООО "Кретус" исковых требований.

В обоснование апелляционных жалоб учреждение и Департамент финансов указали, что суд первой инстанции не привел достаточных мотивов, по которым им был отвергнут вывод эксперта, который однозначно ответил отрицательно на поставленные перед ним вопросы. Вопреки выводу суда первой инстанции, экономия энергетических ресурсов в спорный период не могла возникнуть вследствие невыполнения обществом всех обязательств по договору. Подробно доводы изложены в жалобах.

Учреждение в письменном отзыве на жалобу Департамента финансов поддержало его доводы.

ООО "Кретус" в письменном возражении на апелляционные жалобы выразило несогласие с их доводами.

ООО "Кретус", надлежащим образом извещенное в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционных жалоб, своего представителя в суд не направило, ходатайствовало о рассмотрении жалоб в отсутствие представителя истца. Данное ходатайство удовлетворено апелляционным судом. На основании статей 156, 266 АПК РФ апелляционные жалобы рассмотрены в отсутствие неявившегося участника процесса.

В заседании суда апелляционной инстанции представители учреждения и Департамента финансов поддержали доводы, изложенные в апелляционных жалобах, просили решение суда первой инстанции отменить. Представитель Департамента образования поддержал доводы апелляционных жалоб, просил отменить принятый по делу судебный акт и отказать ООО "Кретус" в удовлетворении иска.

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы, письменные отзывы на них, заслушав представителей ответчика и третьих лиц, проверив в порядке, установленном статьями 266, 270 АПК РФ, законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ООО "Кретус" (исполнитель) и БОУ "СОШ N 36" (заказчик) заключен договор на энергосервис N 0901/2014 от 10.01.2014, по условиям которого исполнитель обязался осуществлять действия, направленные на энергосбережение и повышение энергетической эффективности при использовании и потреблении энергетических ресурсов на объекте энергосервиса, которые оплачиваются заказчиком на условиях и в порядке, предусмотренных договором.

Обязательство исполнителя по обеспечению экономии расходов заказчика на оплату энергетических ресурсов считается исполненным в случае, если размер экономии, достигнутой в результате исполнения настоящего договора, в натуральном выражении равен или больше планового размера экономии энергетических ресурсов, указанного в настоящем договоре (пункт 4.7 договора N 0901/2014).

Пунктом 5.3 договора N 0901/2014 установлено, что размер экономии каждого из энергетических ресурсов в натуральном выражении, который должен обеспечить исполнитель в результате исполнения настоящего договора за весь срок действия договора, а также доли размера экономии в натуральном выражении за каждый расчётный период в течение срока достижения, предусмотренного настоящим договором размера экономии - плановые показатели экономии, указаны в приложении N 3 к договору.

В приложении N 4 к договору N 0901/2014 от 10.01.2014 сторонами согласован перечень энергосервисных мероприятий, которые должен осуществить исполнитель, и календарный план их осуществления.

В соответствии с пунктом 5.5 договора расчетным периодом являются 3 месяца.

Согласно пункту 6.12 спорного договора акт приемки энергосервисного мероприятия подписывается исполнителем и заказчиком в срок не позднее 5 календарных дней с даты приемки такого мероприятия, определяемой в письменном уведомлении исполнителя, при условии, что энергосервисное мероприятие осуществлено надлежащим образом.

Пунктами 7.1 и 7.1.7 договора N 0901/2014 предусмотрено, что исполнитель после осуществления первого из энергосервисных мероприятий и до окончания срока действия настоящего договора вправе оказывать заказчику услуги по энергоменеджменту, в том числе предоставлять рекомендации по дополнительным мероприятиям и мерам экономии энергетических ресурсов.

С учетом пункта 8.2 договора фактическая величина экономии энергетического ресурса понимается как доля размера экономии энергетического ресурса, определенная в виде разницы базового уровня потребления соответствующего энергетического ресурса и фактического потребления энергетического ресурса в расчетный период, приведенного к сопоставимым условиям базисного периода.

Условия договора по размеру экономии энергетических ресурсов в каждый расчетный период считаются выполненными, если фактические показатели экономии по каждому виду энергетических ресурсов (приведенные к сопоставимым условиям) равны или превышают значения плановых показателей долей экономии энергетических ресурсов, установленных приложением N 3 к договору (пункт 8.10 спорного договора).

Согласно правилам, предусмотренным пунктами 9.1, 9.2, 9.3 договора N 0901/2014, его цена рассчитывается как фиксированный процент экономии расходов заказчика на оплату энергетических ресурсов в денежном выражении. Размер платежа за достигнутую долю экономии в расчетном периоде, покрывающий, в том числе расходы исполнителя по реализации энергосервисных мероприятий, составляет фиксированный процент от достигнутого размера экономии соответствующих расходов заказчика на оплату энергетического ресурса, определенного в стоимостном выражении по ценам (тарифам) на соответствующий энергетический ресурс, фактически сложившимся за период достижения предусмотренного настоящим договором размера экономии. Размер платежа по настоящему договору за расчетный период определяется как сумма платежей за достигнутую экономию по каждому из видов энергетических ресурсов.

В силу пункта 10.1 договора N 0901/2014 расчеты по нему осуществляются сторонами по завершении каждого расчетного периода.

Как указывает истец, на основании договора N 0901/2014 им произведены энергосервисные мероприятия: ревизия приборов учета тепловой энергии, установка модема GSM MC IT Cintenion на прибор учета тепловой энергии, чистка конвекторов системы отопления, установка и сдача в эксплуатацию АИТП, в результате которых у БОУ "СОШ N 36" в спорный период возникла экономия энергетических ресурсов.

Поскольку учреждением не произведена оплата по договору в сумме 752 889 руб. 02 коп., ООО "Кретус" обратилось в суд с настоящим иском.

Удовлетворение исковых требований явилось причиной подачи ответчиком и Департамент финансов апелляционных жалоб, при рассмотрении которых суд апелляционной инстанции учёл следующее.

Предметом договора N 0901/2014 от 10.01.2014 заключённого в соответствии с частью 1 статьи 21 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", является осуществление ООО "Кретус" (исполнителем) действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности при использовании и потреблении энергетических ресурсов на объекте энергосервиса, которые оплачиваются БОУ "СОШ N 36" (заказчиком) на условиях и в порядке, предусмотренных договором.

Правоотношения сторон, основанные на договоре на энергосервис N 0901/2014 от 10.01.2014, подлежат регулированию нормами главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о возмездном оказании услуг.

Согласно частей 1 статьей 779, 781 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Исходя из условий названного договора, его целью является повышение энергетической эффективности использования учреждением энергетических ресурсов.

Учитывая положения части 1 статьи 65, части 1 статьи 66 АПК РФ, предъявляя требование о взыскании с заказчика стоимости оказанных услуг, исполнитель должен доказать факт оказания услуг и их стоимость.

В свою очередь, в обоснование возражений на иск ответчик должен доказать неисполнение либо ненадлежащее исполнение истцом своих обязательств по договору, или оплату оказанных услуг в полном объеме.

Из материалов дела усматривается, что в подтверждение факта выполнения исполнителем по договору N 0901/2014 от 10.01.2014 энергосервисных мероприятий, которыми, по мнению истца, являются ревизия приборов учета тепловой энергии, установка модема GSM MC IT Cintenion на прибор учета тепловой энергии, чистка конвекторов системы отопления, установка и сдача в эксплуатацию АИТП, обществом в материалы дела представлены: акты выполнения энергосервисного мероприятия NN 1, 2 от 14.02.2014, N 3 от 17.03.2014; акт об инспекции узла учета тепловой энергии от 14.02.2014; акт приема-передачи оборудования на ответственное хранение N 1 от 14.02.2014; а также акты о достигнутой экономии энергетических ресурсов от 07.04.2014, от 04.07.2014.

Суд первой инстанции, руководствуясь правилами статьи 82 АПК РФ, назначил по делу экспертизу, проведение которой поручено эксперту-энергоаудитору саморегулируемой организации некоммерческого партнерства "Союз энергоаудиторов Омской области" Бубенчикову Антону Анатольевичу.

На разрешение эксперта судом первой инстанции поставлены следующие вопросы: 1. Привели ли работы, выполненные ООО "Кретус" в I квартале 2014 года, а именно: ревизия приборов учета тепловой энергии, установка модема GSM MC IT Cintenion на прибор учета тепловой энергии, чистка конвекторов системы отопления, к экономии энергетических ресурсов по итогам I квартала 2014 года? Рассчитать размер экономии энергетических ресурсов в стоимостном выражении. 2. Привели ли работы, выполненные ООО "Кретус" в I квартале 2014 года, а именно: ревизия приборов учета тепловой энергии, установка модема GSM MC IT Cintenion на прибор учета тепловой энергии, чистка конвекторов системы отопления, к экономии энергетических ресурсов по итогам II квартала 2014 года? Привели ли работы, выполненные ООО "Кретус" в II квартале 2014 года, а именно: установка и сдача в эксплуатацию АИТП, к экономии энергетических ресурсов по итогам II квартала 2014 года? Рассчитать размер экономии энергетических ресурсов в стоимостном выражении.

В результате проведенной судебной экспертизы получено экспертное заключение N 1557 от 19.05.2015, из которого следует, что ревизия приборов учета тепловой энергии, установка модема GSM MC IT Cintenion на прибор учета тепловой энергии, чистка конвекторов системы отопления не привели к экономии энергетических ресурсов по итогам I квартала 2014 года; ревизия приборов учета тепловой энергии, установка модема GSM MC IT Cintenion на прибор учета тепловой энергии, чистка конвекторов системы отопления, не привела к экономии энергетических ресурсов по итогам II квартала 2014 года; установка и сдача в эксплуатацию АИТП не могла привести к экономии энергетических ресурсов по итогам II квартала 2014 года.

Согласно части 2 статьи 64 и части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами. Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1 статьи 71 АПК РФ)

В силу части 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что акты выполнения энергосервисных мероприятий N N 1-10 за спорный период, фиксирующие выполнение истцом работ по ревизии приборов учета тепловой энергии, установке модема на прибор учета тепловой энергии, чистке конвекторов системы отопления, а также иных действий на основании спорного договора, подписаны учреждением без возражений (том 1 л. 51-62).

Допустив ООО "Кретус" к выполнению обозначенных в актах мероприятий работ и подписав указанные акты без замечаний, заказчик совершил юридически значимые действия по признанию того, что они необходимы в целях надлежащего исполнения договора N 0901/2014 от 10.01.2014. Обратное не доказано ответчиком.

Перечисленные выше мероприятия, выполненные истцом, не влияют на физические величины потребленных энергетических ресурсов, однако направлены на достижение надлежащего учета и экономии энергии, что справедливо отмечено судом первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что выполнение исполнителем мероприятий, не указанных в приложении N 4 к договору N 0901/2014 от 10.01.2014, соответствует условиям пункта 7.1.7 указанного договора.

В соответствии с экспертным заключением N 1557 от 19.05.2015 регулярная чистка конвекторов отопления от пыли и мусора необходима для увеличения объема потока воздуха, проходящего между пластинами конвектора, который, проходя через конструкцию конвектора, нагревается (том 8 л. 71-77). Увеличение объема проходящего воздуха, в свою очередь, при неизменных условиях подачи тепловой энергии позволяет повысить температуру воздуха в помещениях здания.

Также экспертом в указанном заключении отмечено, что данное мероприятие может быть эффективным только в совокупности с реализацией мероприятий по регулированию уровня потребления тепловой энергии в зависимости от температуры помещений на объекте заказчика, тогда как из представленных на экспертизу материалов такого регулирования не следует. На основании изложенного эксперт пришел к выводу о том, что мероприятия по чистке конвекторов системы отопления не могли привести к экономии тепловой энергии.

Между тем, данный вывод эксперта не может быть признан в достаточной степени обоснованным, поскольку отсутствуют доказательства того, что в спорный период температура в помещениях учреждения изменялась, в связи с чем требовалось регулирование уровня потребления тепловой энергии.

Делая вывод в экспертном заключении N 1557 о том, что произведенные ООО "Кретус" мероприятия не привели к экономии энергетических ресурсов в спорный период, эксперт не приводит оснований, в силу которых он пришёл к такому выводу.

Из представленных ответчиком справок о потреблении тепловой энергии по приборам учета за отопление и горячее водоснабжение, счетов-фактур выставленных учреждению, следует, что в спорный период экономия энергетических ресурсов по сравнению с показателями базового уровня потребления энергетических ресурсов, согласованных сторонами в приложении N 2 к договору N 0901/2014, была выявлена.

Акты о достигнутой экономии энергетических ресурсов от 07.04.2014, от 04.07.2014 и от 30.09.2014, составленные в соответствии с требованиями пункта 10.5 договора, направленные истцом ответчику и не подписанные последним, также обоснованно приняты судом первой инстанции во внимание как свидетельствующие о наличии экономии энергетических ресурсов.

При этом, судом апелляционной инстанции не усматривается наличие правовых оснований для вывода о том, что согласованные в приложении N 2 к договору N 0901/2014 от 10.01.2014 показатели базового уровня потребления энергетических ресурсов завышена. Названное приложение к договору подписано учреждением без разногласий и замечаний к содержанию в качестве приложения N 8 к конкурсной документации.

Указание эксперта о возможном неверном определении базового уровня потребления энергетических ресурсов не может быть учтено при разрешении настоящего спора, поскольку соответствующий вопрос на разрешение эксперта, и необходимые и достаточные документы для его разрешения эксперту не предоставлялись.

Указанная в актах от 07.04.2014, от 04.07.2014, от 30.09.2014 экономия энергетических ресурсов соответствует плановым показателям, приведенным в приложении N 3 к договору N 0901/2014 от 10.01.2014.

При этом, допустимые доказательства того, что данная экономия энергетических ресурсов не находится в состоянии причинно-следственной связи с действиями общества, перечисленными выше и указанными в подписанных учреждением актах, не представлены в материалы дела.

В связи с изложенными обстоятельствами, экспертное заключение N 1557 от 19.05.2015 не могло быть признано доказательством, в достаточной степени и достоверно подтверждающим доводы, приведенные ответчиком и третьим лицом, и положено в основу судебного акта по делу.

Вопреки утверждению ответчика, в суде первой инстанции БОУ "СОШ N 36" ссылалось на то, что ООО "Кретус" не произведена ревизия приборов учета, вследствие чего судом первой инстанции данный довод подвергнут оценке. Указанное утверждение ответчика опровергается содержанием подписанного уполномоченным представителем учреждения акта N 1 от 14.02.2014 о выполнении энергосервисного мероприятия (том 1 л. 51-52), согласно которому исполнитель совместно с общество с ограниченной ответственностью "Омсккоммунсервис" (далее - ООО "Омсккоммунсервис") произвел ревизию приборов учета тепловой энергии. В отзыве на жалобу Департамента финансов, учреждение подтвердило проведение в I квартале 2014 года ревизии приборов учета.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что необходимость в проведении ревизии приборов учета исполнителем следует из существа оказываемых услуг энергосервиса. Кроме того, наличие потребности учреждения в проведении совместной с ООО "Омсккоммунсервис" ревизии подтверждается приемкой данного энергосервисного мероприятия по акту N 1 от 14.02.2014.

Отклоняя приведенные учреждением доводы, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для переоценки вывода суда первой инстанции об отказе в вызове в качестве свидетеля сотрудника ООО "Омсккоммунсервис". Согласно положениям статьи 68 АПК РФ свидетельские показания не являются допустимыми доказательствами, с помощью которых возможно подтвердить или опровергнуть достижение экономии энергетических ресурсов в результате действий по исполнению заключенного сторонами договора.

Ответчик и Департамент финансов, возражая против исковых требований, не оспорили представленный истцом расчет экономии энергетических ресурсов и примененный им размер фиксированного процента экономии.

Иными словами, сведения, указанные в актах о достигнутой экономии энергетических ресурсов от 07.04.2014, от 04.07.2014 и от 30.09.2014, которые были направлены ему исполнителем и на основании которых произведен расчет исковых требований, не опровергнуты.

Так как, исходя из условий договора на энергосервис N 0901/2014 от 10.01.2014 (пункты 5.5, 10.1), расчётный период равен 3 месяцам, расчёты по договору осуществляются по завершении каждого расчётного периода, в результате осуществленных обществом мероприятий достигнута экономия энергетических ресурсов на объекте заказчика, расчет экономии и долга по договору документально не опровергнут, исковые требования правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

Доводы, приведенные в апелляционных жалобах, судом апелляционной инстанции отклоняются по мотивам, указанным выше.

Обстоятельства взыскания с ответчика 35 000 руб. судебных расходов на оплату юридических услуг, предметом апелляционного обжалования не являются.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Принятое по делу решение суда подлежит оставлению без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Судебные расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе БОУ "СОШ N 36" в связи с отказом в ее удовлетворении относятся на учреждение в соответствии с правилами статьи 110 АПК РФ. Поскольку определение Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.07.2015 не исполнено ответчиком, и оригинал чека-ордера от 02.07.2015 не представлен в дело, с учреждения в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина по апелляционной жалобе в размере 3 000 руб.

Апелляционный суд не распределяет расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе Департамента финансов, поскольку последний при подаче жалобы не платил государственную пошлину в силу его освобождения на основании пункта 1.1 части 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от ее уплаты.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 28 мая 2015 года по делу N А46-15821/2014 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Взыскать с бюджетного общеобразовательного учреждения города Омска "Средняя общеобразовательная школа N 36" (ОГРН1025501382697; ИНН 5507035627; место нахождения: город Омск, ул. Комкова, 3В) в доход федерального бюджета 3 000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А. В. Веревкин

Судьи

А. Н. Глухих Л. И. Еникеева