Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 августа 2015 г. N 09АП-28332/15

г. Москва

07 августа 2015 г.

Дело N А40-218368/14

Резолютивная часть постановления объявлена 03 августа 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 августа 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,

судей:	Попова В.И., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Берхамовой А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ФАС России, Войсковой части 38994

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.05.2015 по делу N А40-218368/14, судьи Позднякова В.Д. (93-1556)

по заявлению Войсковой части 38994

к ФАС России

третье лицо: ЭТП "Сбербанк-АСТ"

о признании незаконным решения от 03.10.2014 N Е-1705/14

при участии:

от заявителя:	Стоянов И.В. по доверенности от 22.07.2015; Козлов К.В. по доверенности от 20.07.2015; Снида А.В. по доверенности от 20.07.2015;
от ответчика:	Удалых А.Д. по доверенности от 13.07.2015; Куликова А.Е. по доверенности от 02.06.2015;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 20.05.2015, принятым по данному делу, удовлетворены требования Войсковой части 38994 (далее - истец) в части и признано незаконным решение Федеральной антимонопольной службы (далее ответчик) от 03.10.2014 N Е-1705/14 в части пунктов 1,3,4; в удовлетворении заявления Войсковой части 38994 о признании незаконным и отмене решения Федеральной антимонопольной службы от 03.10.2014 N Е-1705/14 в части пункта 2, а именно: признания в действиях заявителя нарушения ч.7 ст.34 Федерального закона от 05.04.2013 N44-ФЗ - отказано.

Не согласившись с принятым решением в части, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме. Ссылается на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда, изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального и процессуального права.

Ответчик также обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в части и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В отзыве на апелляционную жалобу Войсковая часть 38994 просила оставить апелляционную жалобу ФАС России без удовлетворения.

Дело рассмотрено в отсутствие представителя третьего лица, извещенного о месте и времени судебного разбирательства надлежащим образом.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции в обжалуемой части, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Представитель ответчика поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции в обжалуемой части, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, выслушав представителей заявителя и ответчика, с учетом исследованных по делу доказательств и доводов апелляционной жалобы полагает, что судебный акт подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, установлено судом первой инстанции, в ФАС России поступило обращение заказчика о согласовании возможности заключения государственного контракта на поставку расходных материалов для фоторабот по результатам электронного аукциона N 0873100007614000123.

Согласно представленным документам заявителем проведен электронный аукцион на поставку расходных материалов для фоторабот. Извещение о проведении Электронного аукциона опубликовано 09.09.2014 на официальном сайте Российской Федерации в сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг http://www.zakupki.gov.ru (номер извещения 0873100007614000123). Начальная (максимальная) цена контракта составляет 1 157 765,75 рублей.

19.09.2014 состоялась процедура рассмотрения первых частей заявок на участие в Электронном аукционе. В соответствии с протоколом рассмотрения единственной заявки на участие в Электронном аукционе от 19.09.2014 N 54 ЭА/р до окончания срока подачи заявок на участие в Электронном аукционе подана 1 заявка на участие в Электронном аукционе. Участник закупки - ООО "САВА Диджитал-Сервис", соответствует требованиям, установленным документацией об Электронном аукционе.

В результате рассмотрения предоставленных материалов и осуществления Комиссией ФАС России внеплановой проверки в соответствии с пунктом 1 части 15, пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе было вынесено решение от 03.10.2014 по делу N Е-1705/14 об отказе в согласовании Войсковой части 38994 в возможности заключения государственного контракта на поставку расходных материалов для фоторабот с единственным поставщиком - ООО "САВА Диджитал-Сервис"; признании в действиях Заявителя нарушения части 7 статьи 34 Закона о контрактной системе, в действиях единой комиссии Заявителя нарушения части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе; Материалы дела от 03.10.2014 N Е-1705/14 переданы соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях.

Не согласившись с указанным решением, Войсковая часть 38994 обратилась с заявлением в суд.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

В соответствии с п. 2 приказа Министерства экономического развития Российской Федерации "Об утверждении порядка согласования применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), возможности заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (далее Порядок) ФАС России является уполномоченным органом, осуществляющим в соответствии с Законом о контрактной системе согласование возможности заключения государственного контракта, в том числе, возможности заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Согласно п. 1 ч. 15 ст. 99 Закона о контрактной системе контроль за соблюдением, в том числе, заказчиком законодательства Российской Федерации и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется ФАС России путем проведения плановых и внеплановых проверок.

В соответствии с частью 1 статьи 59 3акона о контрактной системе под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Таким образом, для проведения электронного аукциона заказчик разрабатывает и утверждает документацию об электронном аукционе, которая размещается в единой информационной системе (сейчас - на официальном сайте www.zak.upki.gov.ru).

Следовательно, проведение электронного аукциона осуществляется в соответствии с документацией об электронном аукционе, утвержденной заказчиком.

В соответствии с ч. 1 ст. 70 Закона о контрактной системе по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со статьей 69 настоящего Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

Кроме того, пунктами 3, 4 ч. 1 ст. 71 Закона о контрактной системе установлено, что в случае, если электронный аукцион признан не состоявшимся по основанию, предусмотренному частью 16 статьи 66 настоящего Федерального закона в связи с тем, что по окончании срока подачи заявок на участие в таком аукционе подана только одна заявка на участие в нем: аукционная комиссия в течение трех рабочих дней с даты получения единственной заявки на участие в таком аукционе и документов, указанных в пункте 1 настоящей части, рассматривает эту заявку и эти документы на предмет соответствия требованиям настоящего Федерального закона и документации о таком аукционе и направляет оператору электронной площадки протокол рассмотрения единственной заявки на участие в таком аукционе, подписанный членами аукционной комиссии (пункт 3); контракт заключается с участником такого аукциона, подавшим единственную заявку на участие в нем, если этот участник и поданная им заявка признаны соответствующими требованиям настоящего Федерального закона и документации о таком аукционе, в соответствии с пунктом 25 части 1 статьи 93 настоящего Федерального закона в порядке, установленном статьей 70 настоящего Федерального закона (пункт 4).

Из п. 25 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе следует, что закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в случае, если имеет место признание несостоявшимися открытого конкурса, конкурса с ограниченным участием, двухэтапного конкурса, повторного конкурса, электронного аукциона, запроса котировок, запроса предложений и принятие заказчиком в соответствии с частями 1 и 7 статьи 55, частями 1 - 3 статьи 71, частями 1 и 3 статьи 79, частью 18 статьи 83 настоящего Федерального закона решения об осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Такое решение заказчика согласовывается при осуществлении закупок для обеспечения федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации, муниципальных нужд соответственно с федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, или контрольным органом в сфере государственного оборонного заказа, органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, уполномоченными на осуществление контроля в сфере закупок. При этом контракт должен быть заключен с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) на условиях, предусмотренных документацией о закупке, по цене, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, но не выше начальной (максимальной) цены контракта. Порядок согласования заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) устанавливается федеральным органом исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок. При этом срок согласования не должен быть более чем десять рабочих дней с даты поступления обращения о согласовании заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В случае наличия в утвержденной заказчиком документации об электронном аукционе нарушений положений законодательства Российской Федерации о контрактной системе, отказа в допуске участников закупки в нарушение положений закона и документации об электронном аукционе процедуры такого аукциона проводятся с нарушениями, для выявления и устранения которых Законом о контрактной системе (статья 99) и пунктом 11 Порядка согласования и предусмотрены полномочия ФАС России при рассмотрении обращения о согласовании возможности заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) по проверке соответствия проведенных процедур определения поставщика (подрядчика, исполнителя) действующему законодательству Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции, что ФАС России, проведя внеплановую проверку по Аукциону и выявив в действиях заявителя признаки нарушения, действовала в соответствии с полномочиями, предоставленными ей законом, и в установленном процессуальном порядке.

В соответствии с частью 3 статьи 67 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе, содержащих информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, аукционная комиссия принимает решение о допуске участника закупки, подавшего заявку на участие в таком аукционе, к участию в нем и признании этого участника закупки участником такого аукциона или об отказе в допуске к участию в таком аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены частью 4 статьи 67 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 4 статьи 67 Закона о контрактной системе участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае: 1) не предоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, или предоставления недостоверной информации; 2) несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, требованиям документации о таком аукционе.

В соответствии с подпунктом "б" пункта 1 части 6 статьи 66 Закона о контрактной системе первая часть заявки на участие в электронном аукционе при заключении контракта на поставку товара должна содержать конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование места происхождения товара или наименование производителя предлагаемого для поставки товара при условии отсутствия в данной документации указания на товарный знак, знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование места происхождения товара или наименование производителя.

При этом, как верно установлено судом первой инстанции, ссылка антимонопольного органа на то, что ООО САВА Диджитал - Сервис" не предоставил в составе заявки на участие в Аукционе конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией об Аукционе, не состоятельна.

Согласно представленной ЭТП "Сбербанк-АСТ" копии заявки ООО "САВА Диджитал-Сервис" на участие в аукционе, участником представлены как первая часть заявки, так и вторая часть заявки, содержащая конкретные показатели.

Представленные документы представителем ЭТП "Сбербанк-АСТ" соответствуют документам, направленным заявителем на согласование в антимонопольный орган.

Учитывая данные обстоятельства, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о недоказанности ответчиком факта нарушения заявителем положений части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе, в связи с чем решение Комиссии ФАС России от 03.10.2014 по делу N Е-1705/14 в части отказа в согласовании Войсковой части 38994 в возможности заключения государственного контракта на поставку расходных материалов для фоторабот с единственным поставщиком - ООО "САВА Диджитал-Сервис"; признании в действиях единой комиссии Заявителя нарушения части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе и направлении материалов дела от 03.10.2014 N Е-1705/14 соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях не соответствующим ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", и нарушающим права и законные интересы заявителя

При этом, согласно ч. 4 ст. 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Частью 7 ст. 34 Закона о контрактной системе установлено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 утверждены правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом (далее - Правила).

Оценивая доводы Войсковой части 38994 об отсутствии необходимости установления фиксированной суммы штрафа и порядка его определения в проекте государственного контракта, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что в соответствии со ст. 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

На основании ч. 1 ст. 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных, в том числе документацией о закупке.

Часть 2 ст. 50 Закона о контрактной системе устанавливает, что к конкурсной документации должен быть приложен проект контракта, который является неотъемлемой частью конкурсной документации.

В силу этого, положения ст. ст. 34, 50 Закона о контрактной системе, определяющие обязательность закрепления размера штрафа в фиксированной сумме и порядка его определения, являются императивными нормами для заявителя.

Исходя из изложенного, проект государственного контракта должен соответствовать положениям ст. 422 ГК РФ и содержать размер штрафа и порядок его определения.

Поскольку заявителем в проекте контракта документации об Аукционе не установлен соответствующий требованиям Правил размера пени за каждый день просрочки поставщиком обязательства, предусмотренного контрактом, данное обстоятельство является нарушением ч. 7 ст. 34 Закона о контрактной системе.

Учитывая изложенное, оспариваемое решение в части признания в действиях заявителя нарушения ч.7 ст.34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ принято в соответствии ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", и не нарушает прав и законных интересов заявителя.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

При таких данных апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом предмета сформулированных заявителем требований, фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 20.05.2015 по делу N А40-218368/14 оставить без изменения, апелляционные жалобы- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

В.И. Попов Л.Г. Яковлева