Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 августа 2015 г. N 09АП-25176/15

г. Москва

10 августа 2015 г.

Дело N А40-212614/14

Резолютивная часть постановления объявлена 03 августа 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 августа 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Чеботаревой И.А.,

судей:	Захарова С.Л., Цымбаренко И.Б.,
при ведении протокола	секретарём судебного заседания Муравьевой Л.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 14.04.15 А40-212614/14, принятое судьей Немовой О.Ю. (72-1643)

по заявлению ООО "ВЕЛД" (ОГРН 1027402232351)

к ФАС России

третье лицо: 1)УФАС России по г. Москве; 2)ОАО "Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии"

о признании незаконным приказа N 668/14 от 24.10.2014

при участии:

от заявителя:	Протасова Е.С. по дов. от 01.01.2015;
от ответчика:	Куликова А.Е. по дов. от 02.06.2015;
от третьих лиц:	1)Добренков А.В. по дов. от 25.12.2014; 2)Бухарева К.В. по дов. от 01.01.2015;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ВЭЛД" (далее - ООО "ВЭЛД", Общество, заявитель) с учетом уточнения предмета заявленных требований в порядке ст. 49 АПК РФ обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованием о признании недействительным п.12 Приказа ФАС России от 24.10.2014 г. N 668/14 о включении сведений об ООО "ВЕЛД" в Реестр недобросовестных поставщиков и обязании ФАС России исключить из Реестра недобросовестных поставщиков реестровую запись N Р1400324 от 24.12.2014 г. в отношении ООО "ВЕЛД".

В качестве третьих лиц по делу привлечены УФАС России по г. Москве и ОАО "Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" (далее - заказчик).

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 14.04.2015 уточенные требования ООО "ВЭЛД" удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, ФАС России (далее - ответчик) обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе ООО "ВЭЛД" в удовлетворении заявленных требований. По мнению ФАС России, решение суда подлежит отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела. ФАС России при решении вопроса о включении ООО "ВЭЛД" в реестр недобросовестных поставщиков полностью исследовало обстоятельства непредставления Обществом заказчику подписанного текста договора, и пришла к выводу о наличии вины ООО "ВЭЛД". У заявителя отсутствовала объективная зависимость от действия заказчика, не позволяющая надлежащим образом исполнить требования Положения о закупках и документации о закупке, так как договор должен быть сформирован победителем торгов самостоятельно на основании документации о закупке и заявки заявителя на участие в торгах и направлен заказчику в установленные сроки. Факт уклонения ООО "ВЭЛД" от заключения договора подтвержден материалами дела, а также подтвержден заключением УФАС России по г. Москве от 14.07.2014, и вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 14.11.2014 по делу N А40-135638/2014.

Представитель третьего лица по делу, УФАС России по г. Москве поддержал апелляционную жалобу ФАС России, считает, что Приказ от 24.10.2014 г. N 668/14 в отношении включения ООО "ВЭЛД" в Реестр недобросовестных поставщиков соответствует закону.

В судебном заседании представитель заявителя просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, считает, что у ФАС России не было оснований включать ООО "ВЭЛД" в Реестр недобросовестных поставщиков.

Представитель третьего лица, ОАО "Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии", поддержал позицию заявителя по делу.

Законность и обоснованность принятого решения в обжалуемой части проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение подлежит отмене на основании п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что ОАО "Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" (далее - ОАО "ОГК-2") проведен открытый запрос предложений в электронной форме на право заключения договора оказания услуг по обследованию строительных конструкций зданий и сооружений филиала ОАО "ОГК-2" - Новочеркасская ГРЭС (далее - Закупка по извещению N 435/2.14.1 Р.00338).

Согласно представленным материалам и информации на Официальном сайте 19.02.2014 размещены извещение и закупочная документация. Дата окончания срока подачи заявок - 06.03.2014. Подведение итогов - 20.03.2014. Начальная (максимальная) цена договора: 3 071 455,24 руб.

В соответствии с протоколом вскрытия конвертов на участие в Закупке было подано девять заявок, в том числе, заявка ООО "ВЕЛД".

Согласно протоколу N 23 от 20.03.2014 по результатам рассмотрения и проверки информации об участниках открытого одноэтапного запроса предложений без предварительного отбора организатором не было отклонено ни одной заявки участников.

От ООО "ВЕЛД" получено письмо с просьбой о проведении процедуры уторговывания (исх. N 0398/03 от 18.03.2014).

Организатором принято решение отложить рассмотрение открытого одноэтапного запроса предложений без предварительного отбора N 435/2.14.1Р.00338. Провести процедуру уторговывания. Начальнику производственно-технического отдела филиала ОАО "ОГК-2" - Новочеркасская ГРЭС, начальнику службы организации технических сервисов филиала ОАО "ОГК-2 - Новочеркасская ГРЭС провести дополнительную оценку заявок участников.

В соответствии с протоколом N 24 от 28.03.2014 в процедуре уторговывания приняли участие семь участников: ООО "Центр ДиС", ООО "Промтехэкспертиза", ООО

ЕТАМ", ЮОО "ПЭО Теплострой", ООО "ВЕЛД", OAО "Системэнерго", ООО ИКЦ "Мысль" НГТУ.

Организатором принято решение отложить рассмотрение открытого поэтапного запроса предложений без предварительного отбораN 435/2.14.1 Р.00338. Провести повторную процедуру уторговывания. Заместителю генерального директора по производству - главному инженеру, заместителю генерального директора по корпоративной защите ОАО "ОГК-2" провести дополнительную оценку заявок участников.

Согласно протоколу N 26 от 03.04.2014 г. в повторной процедуре уторговывания приняли участие шесть участников: ООО "Промпроект", ООО Промтехэкспертиза", ООО "МЕТАМ", ООО "ПЭО Теплострой", ООО "ВЕЛД", ООО ИКЦ "Мысль" НГТУ.

Заявка ООО "ВЕЛД" была признана лучшей, что отражено в Протоколе N 26 от 03.04.2014.

Протокол N 26 от 03.04.2014 опубликован на Официальном сайте 08.04.2014. Подписанный текст договора на условиях, содержащихся в документации и представленной участником заявке, должен был быть представлен заказчику победителем - до 15.04.2014 (включительно).

Так как в установленный срок подписанный ООО "ВЕЛД" текст договора не был представлен заказчику, ОАО "Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" протоколом N 41 от 25.05.2014 признало ООО "ВЕЛД" уклонившимся от заключения договора.

В связи с признанием ООО "ВЕЛД" уклонившимся от заключения договора, решение Комиссии от 03.04.2014 (протокол N 26) в части вопроса 5. "О признании заявки ООО "ВЕЛД" лучшей в открытом запросе предложений N 435/2.14.1 Р.00338 для определения наилучших условий оказания услуг по обследованию строительных инструкций зданий и сооружений филиала ОАО "ОГК-2" - Новочеркасская ГРЭС"" - отменено. Лучшей признана заявка ООО ИКЦ "Мысль" НГТУ.

27.06.2014 в УФАС России по г. Москве поступило обращение ОАО "ОГК-2" исх. N 01-402/12726 от 26.04.2014 о факте уклонения ООО "ВЕЛД" от заключения договора по результатам проведения открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора оказания услуг по обследованию строительных конструкций зданий и сооружений филиала ОАО "ОГК-2" - Новочеркасская ГРЭС (реестровый номер N 31400904663). ОАО "ОГК-2" просило УФАС по г. Москве включить ООО "ВЕЛД" в реестр недобросовестных поставщиков.

Комиссия УФАС по г.Москве, рассмотрев обращение ОАО "ОГК-2" заключением от 14.07.2014 г. по делу N 2-19-4581/77-14 о проверке сведений необходимости включения в реестр недобросовестных поставщиков установила в действиях ООО "ВЕЛД" факт уклонения от заключения договора с ОАО "ОГК-2". Рекомендовала включить ООО "ВЕЛД" в реестр недобросовестных поставщиков.

Рассмотрев заключение УФАС по г.Москве от 14.07.2014 г. по делу N 2-19-4581/77-14, ФАС России Приказом от 24.10.2014 N668/14 включила в Реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" сроком на два года сведения в отношении ООО "ВЕЛД" (пункт 12 Приказа).

Не согласившись с Приказом ФАС России, ООО "ВЕЛД" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным Приказа в указанной части.

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции исходил из того, что ФАС России принимая решение о включении ООО "ВЕЛД" в Реестр недобросовестных поставщиков, ограничился лишь констатацией наличия в поведении ООО "ВЕЛД" нарушения требований Закона N 223-ФЗ, не дав полную и объективную оценку всем фактическим обстоятельствам дела.

В силу ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 ст. 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, к категории которых относится заказчик, определены Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Федеральный закон N 223-ФЗ).

В соответствии с ч.1 ст. 5 Федерального закона N 223-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, в единой информационной системе.

Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 N 1211, установлено, что ведение реестра, в том числе включение в реестр и исключение из него сведений об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров, осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на ведение реестра, на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (www.zakupki.gov.ru).

Согласно пункту 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, ведение реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом N 223-ФЗ, возложено на Федеральную антимонопольную службу, которая осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что Приказ ФАС России от 24.10.2014 г. N 668/14 вынесен уполномоченным органом.

В соответствии с частью 2 статьи 5 Федерального закона N 223-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров.

Согласно ч. 1 ст. 2 Федерального закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке). Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Проведение закупок в форме запроса предложений регламентировано Положением о закупках товаров, работ, услуг в ОАО "ОГК-2" в редакции от 24.07.2013 (далее - Положение о закупках).

Согласно п. 1.28 Положения о закупках участник, представивший заявку на участие в запросе предложений, признанную лучшей, в течение срока, установленного документацией о запросе предложений и/или в уведомлении о результатах запроса предложений, должен представить заказчику подписанный им текст договора на условиях, содержащихся в документации о запросе предложений и представленной им заявке на участие в запросе предложений.

В соответствии с п. 2.23.1 Документации об открытом одноэтапном запросе предложений без предварительного отбора N 435/2.14.1Р.00338 (далее - Закупочная документация) участник, представивший заявку, признанную наилучшей, в течение 5 рабочих дней с даты публикации сведений о результатах запроса предложений на официальном Интернет - сайте ОАО "ОГК-2" www.ogk2.ru, на электронной торговой площадке ГазНефтеторг.ру" www.gazneftetorg.ru и на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов www.zakupki.gov.ru должен представить заказчику подписанный им текст договора, на условиях, содержащихся в документации и представленной участником заявке.

Протокол N 26 от 03.04.2014 о признании заявки ООО "ВЭЛД" наилучшей опубликован на Официальном сайте 08.04.2014. Следовательно, срок для направления подписанного текста договора на условиях, содержащихся в документации и представленной участником заявке, истек 15.04.2014.

Согласно п. 1.28 Положения о закупках в случае, если участник, представивший заявку на участие в запросе предложений, признанную лучшей, не представил заказчику в установленный срок, подписанный со своей стороны проект договора, подготовленный в соответствии с п. 1 Положения, такой участник считается уклонившимся от заключения договора.

В соответствии с п. 2.23.2 Закупочной документации в случае, если участник, представивший заявку, признанную наилучшей, в течение 5 рабочих дней с даты публикации на официальном Интернет - сайте ОАО "ОГК-2" www.ogk2.ru. На электронной торговой площадке "ГазНефтеторг.ру" www.gazneftetorg.ru и на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов www.zakupki.gov.ru не представил заказчику подписанный договор, такой участник признается организатором уклонившимся от заключения договора.

Из материалов дела следует, установлено судом первой инстанции по настоящему делу, а также вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москву по от 14.11.2014 по делу N А40-135638/14, и не опровергается заявителем, что ООО "ВЭЛД", чья заявка была признана наилучшей, не представило заказчику в срок до 15.04.2014 подписанный договор. Договор не был представлен ни в установленный документацией срок, ни позже.

Согласно протоколу заказчика N 41 от 25.05.2014 в связи с непредставлением ООО "ВЕЛД" подписанного договора на оказание услуг по обследованию строительных реконструкции зданий и сооружений филиала ОАО "ОГК-2" - Новочеркасская ГРЭС, ООО "ВЕЛД" признано уклонившимся от заключения договора.

Таким образом, факт уклонения ООО "ВЕЛД" от заключения договора по итогам проведения закупки по извещению N 435/2.14.1Р.00338 подтвержден материалами дела.

Суд апелляционной инстанции считает ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что поведение ООО "ВЭЛД" нельзя признать недобросовестным, а вину в уклонении от подписания договора недоказанной.

Включение участника закупки в реестр недобросовестных поставщиков возможно только при наличии в действиях такого поставщика (подрядчика, исполнителя) недобросовестного поведения. При этом вопреки аргументам заявителя недобросовестность юридического лица должна определяться не его виной, то есть субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

Учитывая, что отношения по заключению договора (контракта) носят гражданско-правовой характер, суд апелляционной инстанции исходит из того, что в данном случае ООО "ВЭЛД" обязано было доказать, что при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего заключения контракта.

Более того, суд апелляционной инстанции считает, что поскольку ООО "ВЭЛД" не исполнило свое обязательство по заключению договора, вытекающее из статуса победителя запроса предложений, в рамках осуществления им предпринимательской деятельности оно несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств (статья 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Исходя из положений Федерального закона N 223-ФЗ и Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) реестр недобросовестных поставщиков с одной стороны является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры закупки определенных товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, обязательств. При этом одним из последствий включения в реестр недобросовестных поставщиков (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в соответствующих торгах.

С другой стороны реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в части 1 статьи 1 Федерального закона N 223-ФЗ, следовательно, является механизмом защиты заказчиков, указанных в части 2 статьи 1 Федерального закона N 223-ФЗ от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

В судебных актах Конституционного Суда Российской Федерации (Постановления от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, Определения от 07.06.2001 N 139-О, от 07.02.2002 N 16-О) отражено, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

По смыслу статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

С учетом изложенного суд при рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков не может ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. Иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства.

Вместе с тем, оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные доказательства, апелляционный суд полагает, что в действиях ООО "ВЭЛД" присутствовало недобросовестное поведение при заключении контракта. Обратное опровергается действиями Общества и небрежностью при совершении действий, направленных на исполнение требований Федерального закона N 223-ФЗ и закупочной документации.

В материалах дела отсутствуют доказательства объективной невозможности ООО "ВЭЛД" подписания контракта в установленный документацией срок.

Согласно положениям ст. 4 Федерального закона N 223-ФЗ извещение о закупке, в том числе извещение о проведении открытого конкурса или открытого аукциона, является неотъемлемой частью документации о закупке. Сведения, содержащиеся в извещении о закупке, должны соответствовать сведениям, содержащимся в документации о закупке (ч.8). В извещении о закупке должны быть указаны, в том числе, следующие сведения (ч.9): наименование, место нахождения, почтовый адрес, адрес электронной почты, номер контактного телефона заказчика (п.2); предмет договора с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемых работ, оказываемых услуг (п.3); В документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе (ч.10): установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика (п.1); требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке (п.2); требования к описанию участниками закупки поставляемого товара, который является предметом закупки, его функциональных характеристик (потребительских свойств), его количественных и качественных характеристик, требования к описанию участниками закупки выполняемой работы, оказываемой услуги, которые являются предметом закупки, их количественных и качественных характеристик (п.3); место, условия и сроки (периоды) поставки товара, выполнения работы, оказания услуги (п.4); сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота) (п.5); форма, сроки и порядок оплаты товара, работы, услуги (п.6); порядок формирования цены договора (цены лота) (с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей) (п.7);

В данном случае документация о закупке по извещению N 435/2.14.1Р.00338 содержала всю обязательную и необходимую информацию для заключения контракта, в том числе, письмо о подаче оферты (раздел 6 документации), проект договора (раздел 5 документации).

Учитывая, что ООО "ВЕЛД", подавая заявку на участие в Закупке (письмо о подаче оферты от 02.04.2014), согласилось с условиями ее проведения, должно было по итогам опубликования результатов и признания заявки ООО "ВЭЛД" лучшей, направить заказчику подписанный договор на тех условиях, которые были указаны в документации о закупке с учетом своей заявки.

В соответствии с положениями ст. 779 ГК РФ существенным условием для договора возмездного оказания услуг является его предмет, то есть те конкретные действия, которые в силу ст. 780 ГК РФ исполнитель должен совершить для заказчика.

В данном случае предмет закупки является предметом договора, который заключается заказчиком с участником, чья заявка признана наилучшей. Перечень работ, которые должны быть осуществлены в рамках контракта, указан в Техническом задании (приложение 1 к документации), а также в Ведомости объемов работ (Приложение 1 к Техническому заданию).

Таким образом, доводы ООО "ВЭЛД" о невозможности подписания контракта в силу его рамочного характера, являются несостоятельными.

Суд апелляционной инстанции также считает не подлежащими принятию и доводы заявителя об активной переписке с заказчиком по условиям контракта и невозможности подписать контракт по причине отсутствия ответов заказчика на запросы ООО "ВЭЛД".

ООО "ВЭЛД" должно было представить заказчику подписанный текст договора в срок до 15.04.2014. В материалах дела отсутствуют доказательства переписки ООО "ВЭЛД" с заказчиком в срок до 15.04.2014. Активная переписка с заказчиком по условиям контракта, которая, по мнению Общества, не позволила подписать контракт, материалами дела не подтверждается. Доказательств направления писем ООО "ВЭЛД" в адрес ОАО "ОГК-2" от 08.04.14, от10.04.2014, от 14.04.2014 (т.3, л.д. 28-30) о готовности подписать договор в материалах дела не имеется. Электронные письма, которыми ООО "ВЭЛД" направляло в адрес заказчика график выполнения работ, выписку из ЕГРЮЛ, датированы 28.04.2014, 29.04.2014 (т.1 л.123, 130), то есть после истечения срока представления подписанного контракта. Кроме того, направление указанных писем не подтверждает невозможность подписания контракта на тех условиях, которые определены документацией о закупке и заявкой победителя. Необходимость такой переписки с заказчиком после того, как ООО "ВЭЛД" признано победителем, заявителем не обоснована.

Также суд апелляционной инстанции отмечает, что в Извещении о проведении открытого одноэтапного запроса предложений без предварительного отбора N 435/2.14.1Р.00338 для определения наилучших условий оказания услуг по обследованию строительных конструкций зданий и сооружений филиала ОАО "ОГК-2" - Новочеркасская ГРЭС, указаны иные контактные лица заказчика, и электронные адреса для связи с заказчиком, чем те, по которым ООО "ВЭЛД" осуществляло переписку.

Таким образом, переписка между подразделениями заявителя и заказчика после истечения срока на подписание контракта не свидетельствует о добросовестном поведении ООО "ВЭЛД" в ходе закупки. Контракт не был подписан ни в срок, установленный документацией о закупке, ни позже. В результате проведения закупки по извещению N 435/2.14.1Р.00338 контракт был заключен с другим участником.

Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные доказательства, апелляционный суд полагает, что в действиях ООО "ВЭЛД" присутствовало недобросовестное поведение при заключении контракта. Обратное опровергается действиями Общества и небрежностью при совершении действий, направленных на исполнение требований Федерального закона N 223-ФЗ и закупочной документации. Включение Общества в реестр недобросовестных поставщиков является соразмерной и необходимой санкцией за недобросовестное поведение при осуществлении закупки по извещению N 435/2.14.1Р.00338.

Апелляционная инстанция относится критически к изменению позиции заказчика при рассмотрении арбитражным судом настоящего дела.

Процедура включения ООО "ВЭЛД" была инициирована заказчиком - ОАО "ОГК-2" путем направления в УФАС по г. Москве письма о внесении информации в реестр недобросовестных поставщиков в отношении ООО "ВЭЛД" (исх. N 01-402/12726 от 26.04.2014). Ни при рассмотрении УФАС по г. Москве дела N2-19-4581/77-14 о проверке сведений необходимости включения в реестр недобросовестных поставщиков (т.3, л.д.58-62), ни при издании ФАС России Приказа от 24.10.2014 N668/14, ОАО "ОГК-2" не подтверждало необходимость переписки по условиям контракта и невозможность его заключения на условиях, предусмотренных документацией. Докладные записки работников филиала ОАО "ОГК-2" Новочеркасской ГРЭС Трегубенко С.С., Айвазова С.А. от 15-16.03.2015, представленные в материалы судебного дела, также не могут быть приняты во внимание, так как не опровергают позицию ОАО "ОГК-2", изложенную в протоколе Комиссии заказчика от 22.05.2014 N41 о признании ООО "ВЭЛД" уклонившимся от заключения контракта, и в письме, направленном в УФАС по г. Москве с просьбой включить ООО "ВЭЛД" в реестр недобросовестных поставщиков.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции полагает, что Общество не заключило рассматриваемый контракт в установленный срок, поскольку не проявило той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства. Доказательства обратного в деле отсутствуют. В материалы дела не представлены и доказательства того, что заявителем были предприняты все меры к своевременному заключению контракта.

Поскольку обстоятельства, объективно препятствовавшие подписанию контракта в установленный законом срок, документально не подтверждены, поведение Общества нельзя признать добросовестным.

Важно отметить, что невыполнение участником закупки требований Федерального закона 223-ФЗ повлекло невозможность заключения с ним контракта в определенные заказчиком сроки, что, в свою очередь, влечет не только нарушение интересов заказчика, но и публичных интересов, которые обеспечиваются единой и обязательной процедурой размещения заказов. Участник запроса предложений, будучи профессиональным участником рынка, неоднократно принимавшим участие в соответствующих процедурах закупки, должен был осознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае признания его заявки наилучшей и уклонения от заключения контракта в дальнейшем и предпринимать надлежащие и достаточные меры для своевременного исполнения обязанностей.

ФАС России, издавая Приказ от 24.10.2014 N 668/14, правильно оценила все фактические обстоятельства дела в совокупности и взаимосвязи и обоснованно включила сведения об ООО "ВЕЛД" в Реестр недобросовестных поставщиков (п.12 Приказа).

Следовательно, в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

В соответствии с ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Таким образом, у суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения заявленных ООО "ВЭЛД" требований.

Выводы суда первой инстанции не соответствуют обстоятельствам дела (п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ), в указанной связи решение суда подлежит отмене.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 14.04.15 А40-212614/14 отменить.

Заявление ООО "ВЕЛД" о признании недействительным п. 12 Приказа ФАС России от 24.10.2014 N 668/14 о включении сведений об ООО "ВЕЛД" в Реестр недобросовестных поставщиков и обязании ФАС России исключить из Реестра недобросовестных поставщиков реестровую запись N Р1400324 от 24.12.2014 г. в отношении ООО "ВЕЛД" оставить без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

С.Л. Захаров И.Б. Цымбаренко