Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 10 августа 2015 г. N 04АП-2539/15

г. Чита

10 августа 2015 г.

Дело N А58-3028/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июля 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 августа 2015 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Басаева Д.В.,

судей: Никифорюк Е.О., Сидоренко В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жалсановым Б.Ц.,

при участии в судебном заседании представителя Инспекции Федеральной налоговой службы по Нерюнгринскому району Республики Саха (Якутия) Костюченко Ю.В. (доверенность от 13.01.2015 года),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Левоняна Давида Пайлаковича на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 27 марта 2015 года по делу N А58-3028/2014 (суд первой инстанции - Андреев В.А.),

установил:

индивидуальный предприниматель Левонян Давид Пайлакович (ИНН 143404640289, ОГРН 304143434200052, далее - налогоплательщик, ИП Левонян Д.П, Предприниматель) обратился в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Нерюнгринскому району Республики Саха (Якутия) (ИНН 1434003990, ОГРН 1051401721282, далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения N 08/3 от 27.03.2014 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 27 марта 2015 года по делу N А58-3028/2014 в удовлетворении заявленного требования отказано.

ИП Левонян Д.П. обратился с апелляционной жалобой, в которой ставит вопрос об отмене обжалуемого судебного акта по мотивам, изложенным в жалобе и дополнении к ней.

В отзыве на апелляционную жалобу инспекция с доводами налогоплательщика не согласилась.

Определением суда от 06.07.2015 года судебное разбирательство отложено на 11 час. 30 мин. 27 июля 2015 года

Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет 16.06.2015, 07.07.2015. Таким образом, о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК РФ.

ИП Левонян Д.П. явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, заявил ходатайство о рассмотрении жалобы в его отсутствие. Руководствуясь частью 3 статьи 156, частью 1 статьи 123 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие надлежащим образом извещенного лица, участвующего в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыв на жалобу, заслушав в судебном заседании пояснения представителя инспекции, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, на основании решения о проведении выездной налоговой проверки 28.11.2013 года N 08/16 налоговым органом по месту учета проведена выездная налоговая проверка ИП Левоняна Д.П. по вопросам соблюдения законодательства по налогам и сборам за период с 01.01.2010 года по 31.12.2012 года; налогу на доходы физических лиц за период с 01.01.2010 по дату окончания проверки (т. 3 л.д. 92).

Решением N 08/2 от 06.02.2014 года инспекция внесла изменения в решение о проведении проверки (т.3 л.д. 31). Решением N 08/48 от 31.12.2013 года инспекция приостановила проведение проверки (т. 3 л.д. 33).

Справка о проведенной налоговой проверке N 08/3 от 17.11.2013 года вручена налогоплательщику 21.02.2014 ( т. 1 л.д. 113).

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 18.02.2014 года N 08/3 (далее - акт проверки, т.1 л.д. 23-78).

По итогам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки заместителем начальника инспекции в отсутствие лица, в отношении которого вынесено решение, при надлежащем извещении налогоплательщика вынесено решение N 08/3 от 27.03.2014 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т.2 л.д. 48-97).

Пунктом 1 резолютивной части решения ИП Левонян Д.П. доначислены суммы неуплаченных (излишне возмещенных) налогов с учетом состояния расчетов с бюджетом по единому налогу, взимаемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в том числе: за 3 месяца 2010 года в сумме 358271 руб.; за 6 месяцев 2010 года в сумме 354575 руб.; за 9 месяцев 2010 года в сумме 350906 руб.; за 12 месяцев 2010 года в сумме 397909 руб.; налога, взимаемого с налогоплательщиков, выбравших в качестве объекта налогообложения доходы, в том числе: за 3 месяца 2011 года в сумме 431001 руб., за 6 месяцев 2011 года в сумме 487746 руб.; за 9 месяцев 2011 года в сумме 631004 руб.; за 12 месяцев 2011 года в сумме 579646 руб.; за 3 месяца 2012 года в сумме 480576 руб.; за 6 месяцев 2012 года в сумме 534762 руб.; за 9 месяцев 2012 года в сумме 557676 руб.; за 12 месяцев 2012 года в сумме 549558 руб.

Пунктом 2 резолютивной части решения налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату единого налога, взимаемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2010 года в виде штрафа в размере 289305 руб.; налога, взимаемого с налогоплательщиков, выбравших в качестве объектов налогообложения доходы за 2011 год в виде штрафа в размере 425879 руб.; налога, взимаемого с налогоплательщиков, выбравших в качестве объектов налогообложения доходы за 2012 год в виде штрафа в размере 424515 руб.

Пунктом 3 резолютивной части решения налогоплательщику начислены пени по состоянию на 27.03.2014 года по единому налогу, взимаемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения в сумме 497532,18 руб.; налога, взимаемого с налогоплательщиков, выбравших в качестве объекта налогообложения доходы в сумме 828189,29 руб.

Пунктом 4 резолютивной части решения уменьшены, исчисленные в завышенных размерах суммы налогов по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности в сумме 1 154 131 руб.

Не согласившись с решением налогового органа, налогоплательщик обжаловал его в вышестоящий налоговый орган. Решением Управления Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) от 29.05.2014 года N 05-22/1476 решение ИФНС по Нерюнгринскому району Республике Саха (Якутия) от 27.03.2014 года N 08/3 оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения (т.2 л.д. 28-39).

Не согласившись с решением инспекции, налогоплательщик обжаловал его в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия).

Суд первой инстанции, оценив доводы и возражения сторон, а также доказательства, представленные сторонами в обоснование своих требований и возражений, в соответствии со статьёй 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на предмет их относимости, допустимости, достоверности в отдельности, а также достаточности и взаимной связи в их совокупности, на основе правильного установления фактических обстоятельств по делу, верного применения норм материального и процессуального права сделал обоснованный вывод об отсутствии оснований для удовлетворения заявленного налогоплательщиком требования.

В силу части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемых ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Суд апелляционной инстанции полагает, что существенных нарушений порядка проведения проверки и вынесения решения по ее результатам налоговым органом допущено не было. Досудебный порядок урегулирования спора заявителем соблюден.

Как следует из материалов дела, заявитель в 2010-2012 годах применял ЕНВД в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров. Заявитель также в 2010-2012 годах применял УСН, предусматривающую уплату налога по УСН с объектом налогообложения - доходы.

Основанием для доначисления УСН за 2010 - 2011 годы, а также соответствующих пени и санкций явились выводы Инспекции о занижении Заявителем дохода для целей исчисления указанного налога в 2010 году на 24 361 021 руб., в 2011 году на 35 489 937 руб., в 2012 году на 35 376 201 руб. в связи с необоснованным применением Заявителем ЕНВД при осуществлении розничной торговли через магазин - продуктовый супермаркет "Парадиз", находящийся в торговом центре "Парадиз" (на первом этаже здания) по адресу: город Нерюнгри, улица Кравченко, дом 24, и принадлежащий ООО "Аракс".

Налоговые обязательства Предпринимателя по уплате УСН за 2010 - 2012 годы Инспекцией определены путем применения расчетного метода на основании имеющейся информации о плательщике в порядке, предусмотренном подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ. Обоснования применения расчетного метода определения сумм налога приведены на стр. 4 - 14 оспариваемого решения инспекции.

Доводы заявителя жалобы о правомерном применении ЕНВД при осуществлении розничной торговли через магазин и об отсутствии доказательств о намеренном занижении Заявителем размера помещений вследствие недобросовестности или возможного сговора между ним и арендодателем, при заключении договоров аренды спорных помещений, с целью уклонения от уплаты налогов, несостоятельны и опровергаются материалами дела по следующим основаниям.

В соответствии с подпунктом 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Для целей главы 26.3 НК РФ розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

В статье 346.27 НК РФ даны определения основных понятий, используемых в главе 26.3 НК РФ. Так, розничная торговля представляет собой предпринимательскую деятельность, связанную с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. Площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов. Магазин - специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

В соответствии с пунктом 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Согласно статье 493 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором розничной купли-продажи, в том числе условиями формуляров или иных стандартных форм, к которым присоединяется покупатель (статья 428), договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара.

Таким образом, на применение ЕНВД вправе претендовать налогоплательщик, который осуществляет деятельность:

- в виде розничной торговли товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт), то есть по продаже товаров в розницу, связанной с обязанностью передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью и сопровождаемой, по общему правилу, выдачей таким налогоплательщиком покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара;

- по розничной торговле через специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже (магазин);

- через магазин с площадью его части, занятой оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадью контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадью рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадью проходов для покупателей (к площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала), не превышающих 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

Как следует из акта проверки, оспариваемого решения, договоров аренды нежилого помещения, передаточных актов, планов-схем, продуктовый супермаркет Парадиз, находящийся в торговом центре Парадиз (на первом этаже здания) по адресу: город Нерюнгри, улица Кравченко, дом 24, с торговой площадью 419,5 кв. м, принадлежит ООО "Аракс", ООО "Аракс" сдал в аренду на 2009-2012 годы ООО "Парадиз" и Предпринимателю для розничной торговли часть площади торгового зала указанного объекта организации торговли, соответственно 149 кв. м и 125 кв. м.

Из указанных договоров аренды, передаточных актов, планов-схем апелляционный суд не усматривает передачу в пользование ООО "Парадиз" и Предпринимателю подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

Как следует акта проверки и оспариваемого решения, протоколов осмотра помещения и допросов свидетелей, продуктовый супермаркет Парадиз представляет собой единый объект торговли - магазин, а не три магазина, принадлежащих соответственно ООО "Аракс", ООО "Парадиз", Предпринимателю, в смысле, придаваемом указанными выше нормами права понятию магазина, так как торговый зал условно разделен стеллажами и витринами на отделы в зависимости от разделения ассортимента по товарным группам, а не по владельцам магазинов, складская площадь и площадь подсобных помещений не разделена и полностью принадлежит заявителю, покупатели имеют возможность свободного перемещения по всему торговому залу с отбором продуктов в одну корзину с разных отделов, за исключением колбасного отдела и отдела разливных напитков, во всех отделах применяются одинаковые ценники с указанием на супермаркет Парадиз, на торговой площади заявителя вместе с указанными ценниками применяются ценники с указанием заявителя, имеется единый узел расчета с покупателями; покупатели и продавцы при совершении оплаты в кассу за покупки с разных отделов не могут идентифицировать собственника приобретаемого товара, на всей торговой и складской площади работает персонал ООО "Аракс", все действия по приемке товара, его предпродажной подготовке и реализации за ООО "Аракс", за ООО "Парадиз", Предпринимателя производят работники ООО "Аракс" (за исключением отдела разливных напитков), Предприниматель не имеет работников, все работники разных отделов заключили трудовые договоры и договоры материальной ответственности с ООО "Аракс", весь персонал подчиняется директору магазина ООО "Аракс" Шепелевой Т.С., при необходимости кассиры и продавцы ООО "Аракс" могут заменять друг друга в разных отделах магазина, в том числе, в отделах на площади ООО "Парадиз" и Предпринимателя; персонал в торговом зале имеет бейджики, одет в единую форменную одежду с фирменным логотипом магазина, весь товар, поступающий в магазин, по количеству и качеству принимают кладовщик и товаровед ООО "Аракс", данные в складскую программу вносят операторы ООО "Аракс"; учет поступления и реализации товара, составление товарных отчетов и отчетов розничных продаж по собственникам товара ведется работниками ООО "Аракс" в единой торгово - складской программе 1С "Штрих" с разделением по Предпринимателю, ООО "Парадиз", ООО "Аракс" внутри программы, все операции по расчетам с покупателями проводятся с использованием фискальных кассовых регистраторов, объединенных в единую торгово-складскую программу 1С "Штрих", за исключением отдела разливных напитков, выручка со всех касс торгового зала (в том числе с кассы ООО "Парадиз" в винно-водочном отделе) сдается в кассу ООО "Аракс". Предприниматель в продуктовом супермаркете Парадиз не имеет ККТ для наличных денежных расчетов и терминалов для безналичной оплаты пластиковыми картами. ООО "Парадиз" осуществляет в продуктовом супермаркете Парадиз розничную торговлю алкогольной продукцией с использованием двух единиц ККТ в отделе разливных напитков и винно-водочном отделе (в винно-водочном отделе ККТ используется совместно терминалами двух банков для безналичной оплаты пластиковыми картами). ООО "Аракс" использует в продуктовом супермаркете Парадиз пять единиц ККТ для наличных денежных расчетов с терминалами для безналичной оплаты пластиковыми картами (две - в колбасном отделе, три - на выходе из торгового зала на центральном узле расчетов).

Инспекцией установлено, что в проверяемом периоде Предприниматель заключал агентские договоры от 15.12.2009, от 15.12.2010 и от 15.12.2011 с ООО "Аракс", которые содержат следующие условия:

ООО "Аракс", являясь Агентом, совершает по поручению Принципала и в его интересах юридические и иные действия от своего имени (от имени ООО "Аракс"), но за счет Принципала. Принципал предоставляет Агенту право на прием наличных и безналичных денежных средств (в том числе по кредитным пластиковым картам) от Покупателей с последующей передачей их Принципалу. Принципал поручает Агенту совершение следующих юридических и фактических действий: представлять на рынке Принципала, осуществлять поиск покупателей, сбыт продукции Принципала, производить закупку продукции для Принципала (п.3 агентских договоров). Прием денежных средств в проверяемый период совершался на основании предоставленных исключительных прав Принципалом Агенту (ООО "Аракс") в соответствии с условиями договора от имени Агента, с использованием зарегистрированной Агентом ККТ и за счет Принципала, через принадлежащий Агенту стационарный объект организации торговли по адресу: г. Нерюнгри, ул.им. Кравченко 24 (пункт 4 агентских договоров).

Инспекцией установлено, что все торговые операции в Супермаркете Парадиз по ул. Кравченко 24 ведутся ООО "Аракс" в торгово-складской программе "Штрих" 1С. Товар получают и принимают по количеству и качеству согласно сопроводительным документам, далее разносят данные в программу работники ООО "Аракс". Изначально между ООО "Аракс", ООО "Парадиз" и Предпринимателем товары по договоренности распределены по товарным группам. Каждый ведет торгово-закупочную деятельность в рамках своей определенной области. По каждому товару данные вносятся в программу в зависимости от принадлежности по собственнику, указанному в первичных документах. Каждому товару присваивается штрих-код, что позволяет в дальнейшем вести учет объема остатков и реализации по каждому из участников Агентских договоров. Весь учет от приемки до реализации товара ведется в торгово-складской программе "Штрих" 1С. Далее итоговые данные с этой программы переносятся вручную в бухгалтерскую программу "1С. Бухгалтерский учет 7.7.". ООО "Аракс" производило расчет объемов торговой выручки в зависимости от собственника товаров на основании отчетов "Розничные продажи товаров" программы штрих1С.

ООО "Аракс" через Супермаркет Парадиз за Предпринимателя (пункт 3 агентских договоров) осуществляло торгово-закупочную деятельность от своего имени, но за счет Принципала. Для ведения торговой деятельности общество ООО "Аракс" заключало договора на закуп и поставку товара, производило приемку товара по качеству и количеству, осуществляло предпродажную подготовку, проводило маркетинговые исследования и рекламные акции на рынке сбыта, непосредственно занималось и занимается реализацией товара, т.е. осуществляет все необходимые виды работ свойственные этому виду деятельности за Заявителя, получая при этом агентское вознаграждение в размере 0,01% (пункт 13 агентских договоров). Стороны при заключении агентских договоров, в самих агентских договорах не указали от какой суммы Принципал рассчитывает вознаграждение 0,01%. Пунктом 10 агентских договоров предусмотрено, что ООО "Аракс" по мере исполнения обязанностей по агентскому договору один раз в месяц представляет письменный отчет агента о проделанной работе Принципалу. Однако в агентских договорах не отражен порядок учета объема и стоимости выполненных работ, порядок учета объема полученных денежных средств от Покупателей и соответственно порядок расчета суммы самого агентского вознаграждения. В Положениях об учетной политике для целей бухгалтерского и налогового учета за проверяемый период, ООО "Аракс" так же не предусмотрело специальных форм и способов ведения учета и расчетов по агентским договорам.

По агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала. По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от своего имени и за счет принципала, приобретает права и становится обязанным агент, хотя бы принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки (статья 1005 Гражданского кодекса РФ).

Таким образом, принципал при передаче товаров агенту в целях их дальнейшей реализации в розничной торговой сети сам не вступает в правоотношения с покупателями посредством заключения договоров розничной купли-продажи и, следовательно, не вправе претендовать на применение специального налогового режима в виде ЕНВД по этим операциям. Аналогичную правовую позицию, но по отношениям комиссионера и комитента, осуществляющего розничную продажу товаров комиссионера, высказал Президиум ВАС РФ в Постановлении от 17.07.2012 N 198/12.

Также апелляционный суд принимает во внимание, что решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 21.10.2013 по делу N А58-3592/2013, оставленным без изменения постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 30.01.2014 и постановлением ФАС Восточно-Сибирского округа от 10.04.2014, по заявлению ООО "Аракс" установлено, что предприниматель вообще не осуществлял деятельность, предусмотренную подпунктом 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ, поскольку не вступал в отношения, регулируемые договором розничной купли - продажи, в качестве продавца.

В ходе проверки Инспекцией также установлена взаимозависимость ООО "Аракс", ООО "Парадиз" и Предпринимателя, что Предпринимателем достаточными и достоверными доказательствами не опровергнуто.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно: одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации и суммарная доля такого участия составляет более 20 %.

В соответствии с пунктом 2 статьи 20 НК РФ суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи 20 НК РФ, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Конституционным судом РФ, в Определении от 04.12.2003 N 441-О разъяснено, что право признания лиц взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи 20 НК РФ, может быть использовано судом при условии, что эти основания указаны в других правовых актах, а отношения между этими лицами объективно могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

При этом, признавая конституционность положений статьи 20 НК РФ, судом указывается, что основанием для признания лиц взаимозависимыми может служить факт заинтересованности в совершении хозяйственным обществом сделки, - лицами, заинтересованными в совершении обществом сделки, Федеральный закон от 8 февраля 1998 года "Об обществах с ограниченной ответственностью" признает членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, лиц, осуществляющих функции единоличного исполнительного органа общества, членов коллегиального исполнительного органа общества, участников общества, имеющих совместно с его аффилированными лицами двадцать и более процентов голосов от общего числа голосов участников общества, если они, их супруги, родители, дети, братья, сестры и (или) их аффилированные лица являются стороной сделки (пункт 1 статьи 45 ФЗ от 08.02.1998 N 14-ФЗ).

В оспариваемом решении, а также в акте выездной налоговой проверки приведены сведения о наличии оснований для признания ООО "Аракс", ООО "Парадиз" и Предпринимателя, взаимозависимыми, в том числе и в смысле, придаваемом Конституционным Судом Российской Федерации. Согласно материалам дела и данным ЕГРЮЛ и ЕГРИП Левонян Д.П. является единоличным учредителем данных Обществ с долей участия 100 %, а также является лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа обоих Обществ, и, кроме того, выступает как самостоятельный субъект финансово-хозяйственной деятельности в качестве индивидуального предпринимателя.

В материалах выездной налоговой проверки содержатся и иные документально подтвержденные факты, свидетельствующие о влиянии отношений хозяйственных субъектов на результаты финансовой деятельности.

В ходе проведения выездной налоговой проверки ООО "Аракс" установлено, что при заключении договоров аренды торговых площадей в одном здании, в один и тот же период, стоимость арендной платы для Предпринимателя и ООО "Парадиз" составляла от 12,3 % до 17,6 % от стоимости аналогичных договоров, заключаемых с иными лицами в одном периоде. Так, например, стоимость аренды за 1кв.м. по договору от 01.06.2011 N 5-1 с Худоян О.Г. составила 1200 рублей в месяц; по договору от 01.06.2011 N 1-1 с Шлапаковой В.А. - 1200 рублей в месяц, ООО НКБ "Нерюнгрибанк" с 15.12.2010 - 1 000 рублей. При этом стоимость арендной платы 1 кв.м. площади здания в месяц для ООО "Парадиз", в том числе и в 2011 году, составляет 147,65 рублей, для индивидуального предпринимателя Левонян Д.П. - 176 рублей.

Учет взаимных расчетов между ООО "Аракс", ООО "Парадиз" и Предпринимателем ведется обособленно от иных контрагентов налогоплательщика, на отдельно выделенном для этих целей бухгалтерском счете 79 "Внутрихозяйственные расчеты", который согласно "Плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций и Инструкции по его применению", утвержденного Приказом Минфина РФ от 31.10.2000 N 94н, предназначен для обобщения информации о всех видах расчетов с филиалами, представительствами, отделениями и другими обособленными подразделениями организации, выделенными на отдельные балансы (внутрибалансовые расчеты), в частности, расчетов по выделенному имуществу, по взаимному отпуску материальных ценностей, по продаже продукции, работ, услуг, по передаче расходов по общеуправленческой деятельности, по оплате труда работникам подразделений и т.п.

Данное обстоятельство свидетельствует о том, что ООО "Аракс" самостоятельно обособляет ООО "Парадиз" и Предпринимателя от иных контрагентов, с которыми ООО "Аракс" взаимодействует в процессе осуществления деятельности.

Таким образом, учитывая, что в оспариваемом решении, в акте выездной налоговой проверки изложены достаточные основания, свидетельствующие о влиянии отношений между ООО "Аракс", ООО "Парадиз" и Предпринимателем как на условия, так и на экономические результаты деятельности, Инспекцией правомерно сделаны выводы о взаимозависимости данных хозяйственных субъектов.

Правомерность исчисления в ходе налоговой проверки налоговых обязательств, с учетом установления взаимозависимости лиц, и отражения данного факта в акте налоговой проверки, подтверждается сложившейся судебной практикой.

При таких обстоятельствах доводы заявителя жалобы в данной части признаются несостоятельными.

Доводы Предпринимателя о необоснованности выводов Инспекции об умышленном уклонении и противодействии ИП Левоняна Д.П. при проведении выездной налоговой проверки и о неправомерном применении расчетного метода исчисления налога апелляционным судом отклоняются как несостоятельные по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, основанием для применения расчетного метода определения налоговых обязательств на основании имеющейся информации о плательщике в порядке, предусмотренном подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, послужило не представление Предпринимателем документов, связанных с исчислением и уплатой налогов.

Выездная налоговая проверки Предпринимателя назначена решением Инспекции от 28.11.2013 N 08/16. С решением от 28.11.2013 N 08/16 Заявитель лично не ознакомлен в связи с отсутствием Предпринимателя по адресу регистрации: г. Нерюнгри, проспект Дружбы Народов д.10, кв.15 и месту нахождения рабочего кабинета - офис ООО "Аракс" и ООО "Парадиз": г. Нерюнгри, ул. Карла Маркса, д. 19, о чем свидетельствуют протоколы осмотра офисного помещения от 28.11.2013 N 08/11 и допросы свидетелей Левонян Самвела Пайлаковича N08/108 от 28.11.2013 г. (родной брат) и Мункуевой Галины Чемитцыреновны N08/109 от 28.11.2013 (бухгалтер ИП Левонян Д.П.).

В целях соблюдения прав Заявителя 28.11.2013 решение о проведении выездной налоговой проверки от 28.11.2013 N 08/16 вручено бухгалтеру Предпринимателя Мункуевой Галине Чемитцыреновне, Левонян Самвелу Пайлаковичу, как уполномоченному представителю на основании доверенности от 31.08.2013 N 14 АА 0468666, и секретарю офисного помещения рабочего кабинета Предпринимателя по юридическому адресу ООО "Аракс" и ООО "Парадиз" г. Нерюнгри, ул. Карла Маркса, д. 19 с отметкой о регистрации входящей корреспонденции от 28.11.2013 N 62, а также копия решения и Уведомление от 28.11.2013 N08/51 о вызове Заявителя для получения решения от 28.11.2013 N 08/16 направлены почтой по адресу регистрации Предпринимателя: в г. Нерюнгри, пр-кт Дружбы Народов, д.10, кв.15 и месту нахождения рабочего кабинета Предпринимателя - офис ООО "Аракс" и ООО "Парадиз", в которых он занимает должность директора: г. Нерюнгри, ул. Карла Маркса 19. Уведомление о получении указанных документов получено 04.12.2013 по адресу г. Нерюнгри, ул. Карла Маркса 19.

Электронный документ - сканированный образ решения на проведение выездной налоговой проверки от 28.11.2013 N 08/16 передан Заявителю в электронной форме по телекоммуникационным каналам связи и получен адресатом 29.11.2013 в 14 часов 06 минут, что подтверждается извещением о получении электронного документа.

29.11.2013 уполномоченному представителю Предпринимателя по доверенности от 31.08.2013 N 14 АА 0468666 Левонян Самвелу Пайлаковичу вручено требование от 29.11.2013 N 08/67 о представлении документов.

06.12.2013 уполномоченному представителю Предпринимателя по доверенности от 31.08.2013 N 14 АА 0468666 Левонян Самвелу Пайлаковичу вручено требование от 04.12.2013 N 08/69 о представлении платежных поручений за период с 01.01.2010 по 31.12.2010 год, подтверждающих перечисление выручки по агентскому договору агентом ООО "Аракс" принципалу ИП Левонян Давиду Пайлаковичу, согласно представленному перечню всего 116 платежных поручений.

06.12.2013 уполномоченному представителю Предпринимателя по доверенности от 31.08.2013 N 14 АА 0468666 Левонян Самвелу Пайлаковичу вручено требование от 04.12.2013 N 08/69 о представлении платежных поручений за период с 01.01.2011 по 31.12.2011 год, подтверждающих перечисление выручки по агентскому договору агентом ООО "Аракс" принципалу ИП Левонян Давиду Пайлаковичу ИНН:143404640289 согласно представленному перечню всего 136 платежных поручений.

06.12.2013 уполномоченному представителю Предпринимателя по доверенности от 31.08.2013 N 14 АА 0468666 Левонян Самвелу Пайлаковичу вручено требование от 04.12.2013 N 08/71 о представлении платежных поручений за период с 01.01.2012 по 31.12.2012 год, подтверждающих перечисление выручки по агентскому договору агентом ООО "Аракс" принципалу ИП Левонян Давиду Пайлаковичу ИНН:143404640289 согласно представленному перечню всего 142 платежных поручений.

Вместе с тем, предприниматель не представил в инспекцию предусмотренное пунктом 3 статьи 93 НК РФ письменное уведомление о невозможности представления в указанные сроки документов, с указанием причин, по которым истребуемые документы не могут быть представлены в установленные сроки, и о сроках, в течение которых проверяемое лицо может представить истребуемые документы. Документы по указанным выше требованиям в установленные законом сроки и по дату окончания проверки не представлены.

В материалах дела имеются пояснения бухгалтера Предпринимателя Мункуевой Г.Ч. от 05.12.2013, согласно которым доверенности на представление интересов Заявителя она не имеет, доступа к архивным документам за запрашиваемый период не имеет, сам Предприниматель отсутствует в городе Нерюнгри с 30.08.2013 по настоящее время по причине состояния здоровья, и пояснения Левонян Самвела Пайлаковича от 05.12.2013, согласно которым доверенности Заявителя он не имеет, представлять пояснения по поводу деятельности Предпринимателя, а так же представлять какие либо документы, связанные с деятельностью Заявителя не имеет возможности.

Тем не менее, в материалах дела имеется выданная предпринимателем доверенность на имя Левонян Самвела Пайлаковича от 31.08.2013 N 14 АА 0468666, удостоверенная нотариусом Нерюнгринского нотариального округа РС (Я) Швец Н.В., согласно которой Левонян Самвел Пайлакович имеет право от имени Заявителя получать почтовую, телеграфную, ценную и всякого рода корреспонденцию и посылки, представительствовать в налоговых органах по вопросу подачи и получения заявлений и иных документов, в т.ч. получать информацию о персональных данных в Инспекции. Левонян С.П. предоставлено право собирать и подавать справки и документы, писать любые заявления, расписываться за Левонян Д.П. и совершать все действия и формальности, связанные с данным поручением.

С силу пункта 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 по смыслу главы 4 НК РФ, в том числе пункта 1 статьи 26, субъектом налогового правоотношения является сам налогоплательщик, независимо от того, лично ли он участвует в этом правоотношении либо через законного или уполномоченного представителя. В связи с этим при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к ответственности за то или иное нарушение законодательства о налогах и сборах действия (бездействие) его представителя расцениваются как действия (бездействие) самого налогоплательщика. За ненадлежащее исполнение возложенных на него обязанностей в сфере налогообложения законный или уполномоченный представитель отвечает перед доверителем по правилам соответственно гражданского, семейного или трудового законодательства.

Как следует из материалов дела, ни в ходе рассмотрения материалов проверки, ни при обжаловании решения в вышестоящий налоговый орган, предпринимателем не были представлены документы, свидетельствующие об его отсутствии в г. Нерюнгри и нахождении на лечении в г. Москва и в Германии.

Таким образом, Предприниматель, будучи осведомленным о проведении выездной налоговой проверки, не обеспечил получение от Инспекции корреспонденции и не представил документы для проверки. Тем самым Предпринимателем проигнорированы требования пунктов 6 - 8 пункта 1 статьи 23 НК РФ, согласно которым налогоплательщики обязаны: представлять в налоговые органы и их должностным лицам в случаях и в порядке, которые предусмотрены НК РФ, документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов; выполнять законные требования налогового органа об устранении выявленных нарушений законодательства о налогах и сборах, а также не препятствовать законной деятельности должностных лиц налоговых органов при исполнении ими своих служебных обязанностей; в течение четырех лет обеспечивать сохранность данных бухгалтерского и налогового учета и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, в том числе документов, подтверждающих получение доходов, осуществление расходов (для организаций и индивидуальных предпринимателей), а также уплату (удержание) налогов.

При этом, вопреки положениям пункта 3 статьи 93 НК РФ Предприниматель не представил в течение 10 дней документы, которые были истребованы в ходе налоговой проверки, и не уведомил проверяющих должностных лиц налогового органа о невозможности представления в указанные сроки документов с указанием причин, по которым истребуемые документы не могут быть представлены в установленные сроки, и о сроках, в течение которых проверяемое лицо может представить истребуемые документы.

Кроме того, налоговый орган, руководствуясь нормой абзаца второго пункта 4 статьи 101 Кодекса, при рассмотрении материалов налоговой проверки вправе исследовать также документы, полученные в установленном Налоговым кодексом Российской Федерации порядке до момента начала соответствующей налоговой проверки (п.27 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации").

Учитывая, что в ходе выездной налоговой проверки индивидуальным предпринимателем Левоняном Д.П. не представлены первичные бухгалтерские документы, документы налогового учета, необходимые для определения действительных налоговых обязательств, руководствуясь статьей 31 НК РФ, проверяющими размеры сумм налогов, подлежащих уплате в бюджет были определены на основании документов и сведений о налогоплательщике, имеющихся в налоговом органе, полученных при проведении мероприятий налогового контроля в рамках проведенной выездной налоговой проверки, а так же ранее, при проведении камеральных и выездных налоговых проверок как самого ИП Левоняна Д.П., так и его контрагентов - ООО "Аракс", ООО "Парадиз".

Таким образом, Инспекцией правомерно определены суммы налогов, подлежащие уплате в бюджет расчетным путем в соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ.

То обстоятельство, что Инспекцией проводимыми камеральными проверками налоговых деклараций по ЕНВД, представляемых налогоплательщиками, не было установлено нарушений в части обоснованности применения режима налогообложения, не влияет на законность и обоснованность выводов инспекции по результатам проведенной выездной налоговой проверки с учетом следующего.

Камеральные налоговые проверки проводятся налоговыми органами на основании и в порядке, определяемом статьей 88 НК РФ.

Камеральная проверка проводится уполномоченными должностными лицами по месту нахождения налогового органа на основе налоговых деклараций и документов, представленных налогоплательщиком, а так же других документов о деятельности налогоплательщика, имеющихся у налогового органа.

При проведении камеральной проверки, налоговый орган не вправе истребовать у налогоплательщика дополнительные сведения и документы, за исключением документов, подтверждающих право налогоплательщиком на использование льгот, документы, подтверждающие правомерность применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость в соответствии со статьей 172 НК РФ, а также документы, являющиеся основанием для исчисления и уплаты налогов, связанных с использованием природных ресурсов.

Таким образом, в ходе камеральной проверки налоговых деклараций по ЕНВД и УСН налоговый орган не вправе истребовать документы, подтверждающие правильность исчисления и уплаты ЕНВД и налога, уплачиваемого в связи с применением УСН, в связи с чем Инспекцией, при проведении камеральных налоговых проверок налоговых деклараций по ЕНВД и УСН ООО "Аракс", ООО "Парадиз" и Предпринимателя не могли быть установлены особенности ведения предпринимательской деятельности.

Также налоговым органом обоснованно отклонены доводы Заявителя о невозможности установления способа формирования выручки, суммы налога, подлежащего к уплате, и учете Инспекцией в составе доходов заемных средств.

Согласно оспариваемому решению налоговые обязательства Заявителя определены расчетным методом на основании налоговых деклараций Предпринимателя, первичных документов, полученных в рамках контрольных мероприятий и ходе иных проверок, свидетельские показания и данные осмотров.

По результатам проверки Инспекцией установлено занижение налоговой базы по УСН в общем размере 95 227 159 руб., в т.ч. за 2010 год - 24 361 021,22 руб., за 2011 год - 35 489 936,77 руб. и за 2012 год - 35 376 201 рубль.

В состав доходов Предпринимателя в целях исчисления УСН Инспекцией включены:

1. доходы, полученные от погашения взаимных обязательств, в размере 546 604,28 руб.;

2. доходы, полученные от ООО "Аракс" по агентским договорам, в размере 94 699 656,71 рубль.

Налоговая база по УСН определена Инспекцией на основании документов и сведений о фактическом поступлении денежных средств от ООО "Аракс" по агентским договорам в виде поступлений на расчетный счет индивидуального предпринимателя, а так же в виде наличных денежных расчетов и произведенных зачетов между ООО "Аракс" и ИП Левоняном Д.П. Данных о включении в выручку Предпринимателя сумм займов, как в акте налоговой проверки, так и в приложениях к нему, по расчетам налоговой базы, не содержится и Заявителем не указано.

Таким образом, доводы налогоплательщика об отсутствии в акте выездной налоговой проверки расчетов выручки и оснований включения тех или иных сумм в состав выручки, не соответствует фактическим обстоятельствам.

На основании изложенного апелляционный суд приходит к выводу о том, что решение инспекции о доначислении предпринимателю спорных налогов, пени и привлечении к налоговой ответственности является законным и обоснованным.

Судом апелляционной инстанции отклонено ходатайство налогоплательщика о проведении повторной почерковедческой экспертизы.

Как следует из материалов дела, в связи с оспариванием надлежащего извещения о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки N 08/20 от 17.03.2014, суд первой инстанции определением от 28.11.2014 удовлетворил ходатайство заявителя о проведении почерковедческой экспертизы.

Из представленного заключения эксперта N 1283/1 от 10.02.2015, которое является допустимым и относимым доказательством по делу, следует, что подпись и ее расшифровка от имени Левонян Д.П. на извещении N 08/20 от 17.03.2014 выполнена самими Левонян Давидом Пайлоковичем.

Суду первой инстанции также было заявлено ходатайство о назначении повторной почерковедческой экспертизы в связи с наличием в экспертном заключении от 10.02.2015 деятельностных ошибок, которые могли привести к неправильным выводам эксперта.

Указанное ходатайство судом первой инстанции обоснованно отклонено с учетом положений пункта 2 статьи 87 АПК РФ, поскольку заявитель не было указано, какие сомнения в обоснованности или противоречия каких выводов эксперта содержит заключение от 10.02.2015.

Кроме того, само по себе несогласие с выводами эксперта не является основанием для проведения повторной экспертизы.

Изложенные заявителем жалобы доводы в ходатайстве о проведении повторной почерковедческой экспертизы апелляционным судом не принимаются. Доводы о допущенных несоответствиях в выводах эксперта достоверными доказательствами не подтверждаются и в целом правильных выводов суда первой инстанции не опровергают.

Представленный апелляционному суду акт экспертного исследования от 05.07.2015 является недопустимым доказательством по делу с учетом положений статьи 82 АПК РФ, поскольку заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не может признаваться экспертным заключением по рассматриваемому делу.

Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

Вместе с тем, из указанного акта экспертного исследования от 05.07.2015 невозможно установить квалификацию и наличие специальных знаний лица, проводившего почерковедческое исследование, поскольку соответствующих доказательств апелляционному суду не представлено. Кроме того, поскольку суду не представлен оригинал акта, суд апелляционной инстанции по представленным в материалы дела четырем копиям акта экспертного исследования не может установить наличие подписи с расшифровкой лица, проводившего исследование.

Таким образом, суд апелляционной инстанции критически относится к указанному документу.

В силу пункта 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения ходатайства о проведении повторной экспертизы, поскольку судом первой инстанции обоснованно отклонено аналогичное ходатайство, а налогоплательщик правом на отвод эксперта не воспользовался.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но правильных выводов суда первой инстанции не опровергают и не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 27 марта 2015 года по делу N А58-3028/2014 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд первой инстанции в срок, не превышающий двух месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Д.В. Басаев

Судьи

В.А. Сидоренко Е.О. Никифорюк