Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 11 августа 2015 г. N 10АП-7117/15

г. Москва

11 августа 2015 г.

Дело N А41-15150/15

Резолютивная часть постановления объявлена 06 августа 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 августа 2015 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Закутской С.А.,

судей Мизяк В.П., Мальцева С.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Басанговым А.Н.,

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Жедочи-33" (ООО "Жедочи-33"): Абдулгамидов Н.А., генеральный директор, паспорт; Стрекозов А.Н., представитель по доверенности от 02.03.2015 г., паспорт; Петров А.А., представитель по доверенности от 02.03.2015 г., паспорт;

от Публичной акционерной компании Банк Кипра Лимитед: Булатов П.Ю., представитель по доверенности от 26.06.2014 г., паспорт; Тихонов Д.В., представитель по доверенности от 26.06.2014 г., паспорт;

от временного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Жедочи-33" Совина А.А.: Рогов Н.И., представитель по доверенности от 01.06.2015 г., паспорт;

от конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Миханики Русия" Кирищовой Е.Н.: Юнда А.А., представитель по доверенности от 18.06.2015 г., паспорт;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Жедочи-33" на определение Арбитражного суда Московской области от 05 июня 2015 года по делу N А41-15150/15, принятое судьей Гараевой А.Х., по заявлению Публичной акционерной компании Банк Кипра Лимитед о признании общества с ограниченной ответственностью "Жедочи-33" несостоятельным (банкротом),

УСТАНОВИЛ:

Публичная акционерная компания Банк Кипра Лимитед (ПАК Банк Кипра Лимитед) 11 марта 2015 года обратилась в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании общества с ограниченной ответственностью "Жедочи-33" (ООО "Жедочи-33", должник) несостоятельным (банкротом).

23 марта 2015 года заявление Банка принято к производству суда, возбуждено дело N А41-15150/15 о несостоятельности (банкротстве) ООО "Жедочи-33".

Арбитражный суд Московской области определением от 05 июня 2015 года признал заявление ПАК Банк Кипра Лимитед о признании ООО "Жедочи-33" несостоятельным (банкротом) обоснованным, ввел в отношении должника процедуру банкротства - наблюдение и включил требования банка на сумму 747 303 221 руб. 95 коп. в третью очередь реестра требований кредиторов должника.

Не согласившись с данным судебным актом, ООО "Жедочи-33" обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило определение суда первой инстанции отменить, как вынесенное с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов суда, изложенных в определении, фактическим обстоятельствам дела, а также с неправильным применением норм материального права.

Законность и обоснованность определения суда проверены в соответствии со статьями 266, 268, 270, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как видно из материалов дела, основанием для обращения в суд с заявлением о признании должника банкротом послужило наличие у ООО "Жедочи-33" задолженности в размере 747 303 221,95 руб., которая возникла в связи с неисполнением ООО "Жедочи-33" взятых на себя перед кредитором обязательств по договору поручительства от 16 июня 2010 г.

Суд первой инстанции, признавая требования ПАК Банк Кипра Лимитед обоснованными, исходил из того, что в соответствии с п. 51 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.07.2012 г. N 42 "О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством" кредитор вправе требовать возбуждения как дела о банкротстве основного должника, так и поручителя, при этом вступившим в законную силу судебным актом установлена задолженность ООО "Миханики Русия" по кредитному договору N 0291-13-000072.

Заявитель апелляционной жалобы, оспаривая определение суда первой инстанции, указывает, что указанное в п. 2.1 ст. 7 Закона о банкротстве право на обращение в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом без подтверждения заявленной задолженности вступившим в законную силу судебным актом возникает у кредитной организации только по денежным обязательствам, прямо вытекающим из осуществления им банковских операций, а во всех остальных случаях банк должен рассматриваться как кредитор - юридическое лицо, не обладающее специальной правоспособностью кредитной организации в отношениях, регулируемых законодательством о банкротстве.

Поскольку, как указал заявитель, денежные обязательства должника перед Банком возникли по договору поручительства и указанная сделка для банка не является сделкой, связанной с осуществлением банковских операций, Банк не имел права обращаться в суд с заявлением о признании ООО "Жедочи-33" несостоятельным (банкротом) на основании специальной нормы закона, установленной п. 2.1 ст. 7 Закона о банкротстве.

Также заявитель апелляционной жалобы указал, что Публичная акционерная компания Банк Кипра Лимитед (Bank of Cyprus Public Company Limited) не является кредитной организацией, поскольку не имеет соответствующей лицензии ЦБ РФ, при этом, по мнению ООО "Жедочи-33", заявителем не представлено достаточных доказательств, подтверждающих задолженность ООО "Механики Русия" по кредитному договору.

Общество полагает, что дело N А40-17693/14 не носит преюдициального характера для рассмотрения настоящего спора, поскольку общество при его рассмотрении не было привлечено к участию в деле.

В судебном заседании представитель ООО "Жедочи - 33" поддержал доводы своей апелляционной жалобы.

Представители ПАК Банк Кипра Лимитед, временного управляющего должника и конкурсного управляющего ООО "Механики Русия" против удовлетворения апелляционной жалобы возражали по доводам, изложенным в отзывах на апелляционную жалобу.

Исследовав материалы дела и доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный апелляционный суд полагает, что определение суда первой инстанции подлежит отмене по следующим обстоятельствам.

В соответствии с п.1 ст.223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), дела о несостоятельности рассматриваются судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности.

Из материалов дела следует, что 24 сентября 2009 года Банк и ООО "Миханики Русия" заключили кредитный договор N 0291-13-000072, по условиям которого Банк обязался предоставить ООО "Миханики Русия" кредит в размере 10 000 000 евро.

05 ноября 2009 года ООО "Миханики Русия" обратилось в Банк с заявлением об использовании кредита, в котором просило кредитора перечислить денежные средства в сумме 10 000 000 евро на счет 40702978700000019441, открытый в ООО КБ "Юниаструм Банк".

Как указал банк, 16 ноября 2009 года им были перечислены на расчетный счет ООО "Миханики Русия" в ООО КБ "Юниаструм Банк" денежные средства в общей сумме 10 000 000 евро, что подтверждается свифт-сообщением от 16 ноября 2009 года, дебетовым авизо платежного поручения от 16 ноября 2009 года, а также выпиской по ссудному банковскому счету ООО "Миханики Русия".

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-17693/14 от 04 июня 2014 г. с ООО "Миханики Русия" в пользу Банка было взыскано 12 881 317,98 евро основного долга, а также проценты по ставке EURIBOR, увеличенной на 9,75% годовых, начисляемые на сумму 12 838 228,60 евро с 6 февраля 2014 г. вплоть до полного погашения задолженности с капитализацией процентов два раза в год 30 июня и 31 декабря, где ставка EURIBOR определяется как процентная ставка, действующая на соответствующий момент времени, применяемая к 6-месячным депозитам в евро и предлагаемая на Европейском Межбанковском рынке одним первоклассным банком другому первоклассному банку, которая публикуется на странице EURIBOR01 монитора Рейтер (либо любой ее альтернативе) на 11.00 Центрального Европейского времени за два банковских дня до даты начала соответствующего 6-месячного периода, начинающегося 16 мая и 16 ноября, а также 200 000 рублей расходов по оплате государственной пошлины.

Определением Арбитражного суда Московской области от 28 октября 2014 года по делу N А41-34061/14 требование Банка в размере 631 908 589,10 руб., в том числе 614 437 579,51 руб. основного долга и 17 471 009,59 руб. процентов включено в четвертую очередь реестра требований кредиторов ООО "Миханики Русия".

16 июня 2010 г. кредитор и ООО "Жедочи-33" заключили договор поручительства, по условиям которого должник взял на себя обязательство отвечать перед Банком за выполнение ООО "Миханики Русия" всех взятых на себя по кредитному договору обязательств.

Действительно, пунктом 47 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.07.2012 г. N 42 "О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством" разъяснено, что требование кредитора к поручителю является денежным (абзац четвертый статьи 2 ФЗ от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)") и может являться основанием для возбуждения дела о банкротстве, при этом в соответствии с п. 51 вышеназванного постановления кредитор вправе требовать возбуждения как дела о банкротстве основного должника, так и поручителя.

Однако согласно части 2.1 статьи 7 Закона о банкротстве право на обращение в арбитражный суд возникает у конкурсного кредитора - кредитной организации с даты возникновения у должника признаков банкротства, установленных настоящим Федеральным законом, при условии предварительного, не менее чем за тридцать календарных дней до такого обращения, уведомления в письменной форме должника и всех известных заявителю кредиторов о намерении обратиться с заявлением о признании должника банкротом.

Таким образом, право на обращение в суд о признании поручителя банкротом имеется исключительно у кредитной организации и только в случае возникновения у должника признаков банкротства при соблюдении кредитором порядка уведомления должника о намерении обратиться в суд.

Между тем, как разъяснено в письме ЦБ РФ от 24 июля 2006 года N 101-Т, поскольку в отдельных случаях российские банки имеют корреспондентские отношения с иностранными организациями, позиционирующими себя как "банк", однако, по правовому статусу банками не являющимися и не имеющими лицензии на осуществление банковской деятельности, при осуществлении надзора за кредитными организациями, имеющими корреспондентские отношения с иностранным контрагентом следует установить наличие в его юридическом деле сведений о лицензии или ином основании, дающем право открывать корреспондентские счета. При этом необходимо исследовать указанные документы на соответствие содержащихся в них сведений данным, имеющимся в доступных средствах массовой информации, на официальных сайтах национальных банков в сети Интернет, международном справочнике BIC Directory и других источниках.

При выявлении у кредитных организаций корреспондентских отношений с контрагентами, правовой статус которых не определен, рекомендуется в актах проверок кредитных организаций не употреблять термины "банк" или "кредитная организация" (за исключением случаев, когда указанные термины являются неотъемлемой частью наименования), а использовать словосочетания "иностранный контрагент", "юридическое лицо - нерезидент", "иностранная организация", "иностранная сторона договора", "организация-нерезидент" либо только наименование организации-контрагента.

Таким образом, указанные в наименовании организации слова "банк" и "кредитная организация" еще не свидетельствуют о том, что она является кредитной организацией, которой предоставлено право на осуществление денежных операций в Российской Федерации.

В материалах дела не имеется доказательств наличия у ПАК Банк Кипра Лимитед специального разрешения (лицензии) ЦБ РФ на право осуществлять банковские операции, предусмотренные в ст. 1 Федерального закона "О банках и банковской деятельности".

С учетом вышеизложенного арбитражный апелляционный суд не может согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что ПАК Банк Кипра Лимитед является лицом. которому в соответствии с частью 2.1 статьи 7 Закона о банкротстве предоставлено право на обращение в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом.

Кроме того, арбитражный апелляционный соглашается с доводом ООО "Жедочи-33" о том, что в отсутствие судебного акта о взыскании с ООО "Жедочи-33" задолженности по договору поручительства ПАК Банк Кипра Лимитед не имеет право на обращение в суд с заявлением о признании поручителя банкротом.

Исходя из буквального толкования части 2.1 статьи 7 Закона о банкротстве, право на обращение в арбитражный суд возникает у конкурсного кредитора - кредитной организации с даты возникновения у должника признаков банкротства, установленных настоящим Федеральным законом.

Таки образом, в данном случае, речь идет о правоотношениях, возникших между должником по кредитному договору и самим кредитором, в не о правоотношениях кредитора и поручителя.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 35 от 22.06.2012 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

В силу статьи 71 Закона о банкротстве требования кредиторов к должнику должны подтверждаться судебным актом или иными документами, подтверждающими их обоснованность.

Согласно пунктам 2 и 3 статьи 6 и пункту 2 статьи 7 Закона о банкротстве производство по делу о банкротстве может быть возбуждено арбитражным судом при условии, что требования к должнику - юридическому лицу - в совокупности составляют не менее ста тысяч рублей, а также имеются признаки банкротства, установленные статьей 3 названного Закона.

Для возбуждения производства по делу о банкротстве по заявлению конкурсного кредитора принимаются во внимание требования, подтвержденные вступившим в законную силу решением суда, арбитражного суда, третейского суда. Право на обращение в арбитражный суд возникает у конкурсного кредитора с даты вступления в законную силу решения суда, арбитражного суда или третейского суда о взыскании с должника денежных средств.

В данном случае вступившего в законную силу решения суда о взыскании с поручителя денежных средств не имеется, в связи с чем у Банка не возникло права на обращение в суд с заявлением о признании ООО "Жедочи-33" банкротом.

Кроме того, по смыслу части 2.1 статьи 7 Закона о банкротстве право на обращение в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом возникает у кредитной организации с даты возникновения у должника признаков банкротства, установленных настоящим Федеральным законом.

Такие признаки для должника - юридического лица установлены в пункте 2 статьи 3 Закона о банкротстве: юридическое лицо считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанность не исполнены им в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены.

Обоснованность заявления о признании должника банкротом проверяется арбитражным судом в специальном судебном заседании в порядке, установленном статьей 48 Закона о банкротстве и подразумевающим определение наличия (отсутствия) в отношении юридического лица условий, установленных пунктом 2 статьи 33 настоящего Федерального закона, оснований, предусмотренных пунктом 2 статьи 3 настоящего Федерального закона, либо соответствия заявления самого должника требованиям статьи 8 или 9 настоящего Федерального закона.

При этом, учитывая, что право на обращение в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом не обусловлено наличием вступившего в законную силу решения суда о взыскании с должника денежных средств, арбитражный суд в рамках дела о банкротстве при рассмотрении обоснованности заявления кредитора должен самостоятельно установить наличие у должника признаков банкротства и размер требований, подлежащих включению в состав реестра требований кредиторов.

В данном случае наличие у ООО "Жедочи-33" признаков банкротства на момент вынесения оспариваемого судебного акта не подтверждено.

ООО "Жедочи-33" отрицает как наличие задолженности по договору поручительства, так и сам факт получения основным должником - ООО "Миханики Русия" денежных средств.

В силу ст. 364 ГК РФ поручитель вправе выдвигать против требования кредитора возражения, которые мог бы представить должник, если иное не вытекает из договора поручительства. Поручитель не теряет право на эти возражения даже в том случае, если должник от них отказался или признал свой долг.

При таких обстоятельствах в отсутствие вступившего в законную силу судебного акта о взыскании с ООО "Жедочи-33" задолженности и при наличии возражений поручителя относительно заявленных требований, одно только взыскание с основного должника задолженности и нежелание поручителя оплатить задолженность ООО "Миханаики Русия" не свидетельствуют о наличии у общества признаков банкротства.

Кроме того, арбитражный апелляционный суд полагает, что в материалах дела не имеется надлежащих доказательств реального предоставления кредита.

ООО "Жедочи-33" не являлось лицом, участвующим в деле N А40-17693/14 и в деле N А41-34061/14, в связи с чем отсутствует преюдициальное значение для настоящего спора судебных актов, вынесенных по указанным делам.

В качестве доказательств перечисления кредитных средств по кредитному договору истец представил в материалы дела свифт сообщение от 16.11.2009, дебетовое авизо платежного поручения от 16.11.2009, выписку по ссудному банковскому счету должника от 10.01.2014.

Согласно ст. 21 договора поручительства в случае ведения против поручителя судебного разбирательства или иных процессуальных действий, справка банка, должным образом подписанная двумя его уполномоченными должностными лицами, будет считаться неопровержимым доказательством наличия и/или суммы задолженности основного должника перед банком.

Между тем, такая справка банка в материалы дела не представлена.

Поскольку получателем денежных средств являлось ООО "Миханики Русия" (небанковская организация), то согласно требованиям, предъявляемым к сообщениям формата МТ103, в свифт сообщении должна быть указана одна дата - дата зачисления перевода (ДДММГГ).

Между тем, представленное истцом свифт сообщение содержит две даты: 10.01.14 и 16.11.09, что приводит к двусмысленному толкованию содержащейся в нем информации и недопустимо для свифт сообщений.

При этом представленная в материалы дела копия свифт сообщения сделана с факсового сообщения, что выяснено в судебном заседании апелляционного суда.

Кроме того, в представленном свифт сообщении ООО "Миханики Русия" указано как в качестве бенефициара, так и в качестве плательщика.

Представленное истцом сообщение КБ "Юниаструм Банк" от 21.08.2014, подтверждающее, по мнению банка, зачисление кредитных средств на счет ООО "Миханики Русия", подписано и.о. начальника отдела обслуживанию юридических лиц, что не свидетельствует о выдаче указанного сообщения уполномоченным должностным лицом.

Кроме того, как было указано выше, в соответствии с п. 2 соглашения между истцом и ООО "Миханики Русия" от 30.10.2009, сумма кредита может быть перечислена исключительно на банковский счет заемщика после предоставления заемщиком соответствующего письменного распоряжения кредитору одновременно с заявлением о предоставлении кредитных средств.

Между тем, в материалы дела не представлено соответствующее письменное распоряжение кредитору, что свидетельствует о ненаступлении условия, необходимого для перечисления банком кредитных средств.

В силу ст. 255 АПК РФ документы, выданные, составленные или удостоверенные по установленной форме компетентными органами иностранных государств вне пределов Российской Федерации по нормам иностранного права в отношении российских организаций и граждан или иностранных лиц, принимаются арбитражными судами в Российской Федерации при наличии легализации указанных документов или проставлении апостиля, если иное не установлено международным договором Российской Федерации.

В силу ч. 7 ст. 75 АПК РФ иностранные официальные документы признаются в арбитражном суде письменными доказательствами без их легализации в случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации.

Документы, составленные на иностранном языке, при представлении в арбитражный суд в Российской Федерации должны сопровождаться их надлежащим образом заверенным переводом на русский язык.

Учитывая отсутствие в материалах дела вышеуказанных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о недостаточности представленных банком доказательств перечисления кредитных средств.

При таких обстоятельствах арбитражный апелляционный суд полагает, что ПАК Банк Кипр Лимитед не доказало наличие у него статуса кредитной организации, имеющей в силу ч. 2.1 ст. 7 Закона о банкротстве право на обращение в суд с заявлением о признании должника банкротом, а также не доказало, что с заявлением о признании поручителя банкротом можно обратиться и в отсутствие судебного акта о взыскании задолженности и представления доказательств наличия у должника признаков банкротства.

В соответствии с абзацем седьмым пункта 3 статьи 48 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" если при проверке арбитражным судом обоснованности заявления о признании должника банкротом требование лица, обратившегося с таким заявлением, признано необоснованным или установлено отсутствие хотя бы одного из условий, предусмотренных статьями 8, 9 или пунктом 2 статьи 33 данного Закона, арбитражный суд выносит определение об отказе во введении наблюдения и оставлении заявления о признании должника банкротом без рассмотрения при условии, что имеется иное заявление о признании должника банкротом.

Как следует из представленных документов, в настоящее время приняты к производству заявления иных кредиторов ООО "Жедочи-33", в связи с чем заявление ПАК Банк Кипра Лимитед о признании должника банкротом следует оставить без рассмотрения.

Руководствуясь статьями 266, 268, п. 3 ч. 4 ст. 272, п.1 ч. 1 ст. 270, ст. 271, ст. 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Московской области от 05 июня 2015 года по делу N А41-15150/15 отменить.

Заявление Публичной акционерной компании Банк Кипра Лимитед о признании несостоятельным (банкротом) общество с ограниченной ответственностью "Жедочи-33", ведении в отношении общества с ограниченной ответственностью "Жедочи-33" процедуры банкротства - наблюдение, включении в реестр требований кредиторов должника требований в размере 747 303 221, 95 рублей основного долга и 200 000 руб. расходов на оплату госпошлины оставить без рассмотрения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Жедочи-33" госпошлину по апелляционной жалобе в размере 3 000 рублей из средств федерального бюджета.

Председательствующий

С.А. Закутская

Судьи

В.П. Мизяк С.В. Мальцев