Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12 августа 2015 г. N 08АП-6246/15

город Омск

12 августа 2015 г.

Дело N А70-1035/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 06 августа 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 августа 2015 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Глухих А.Н.,

судей Верёвкина А.В., Еникеевой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём судебного заседания Лепёхиной М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6246/2015) ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ПАЛЬМИРА" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 13 апреля 2015 года по делу N А70-1035/2015 (судья Максимова Н.Я.), по иску ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ПАЛЬМИРА" (ОГРН 10372006110633 ИНН 7203136803) к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ПРОМСТАЛЬКОНСТРУКЦИЯ" (ОГРН 1077203055588 ИНН 7204116623) о расторжении договора подряда,

и по встречному иску ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ПРОМСТАЛЬКОНСТРУКЦИЯ" (ОГРН 1077203055588 ИНН 7204116623) к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ПАЛЬМИРА" (ОГРН 10372006110633 ИНН 7203136803) о расторжении договора подряда и взыскании 3803303 руб. 95 коп.,

при участии в судебном заседании:

от ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ПАЛЬМИРА"- представитель не явился, извещено;

от ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ПРОМСТАЛЬКОНСТРУКЦИЯ" - директор Валиуллин Р.М. (паспорт, решение N 1 от 22.10.2007); представитель Щербаков С.А. (паспорт, по доверенности N от 06.02.2015 сроком действия 1 год);

установил:

ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ПАЛЬМИРА" (далее - ООО "Пальмира", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ПРОМСТАЛЬКОНСТРУКЦИЯ" (далее - ООО "Промстальконструкция", ответчик) о расторжении договора подряда N 01/010-2014 от 23.05.2014.

ООО "Промстальконструкция", руководствуясь статьёй 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), заявило встречный иск к ООО "Пальмира":

1. о расторжении договора подряда N 01/010-2014 от 23.05.2014;

2. о взыскании 3 803 303 руб. 95 коп., из которых:

- 2 736 374 руб. 99 коп. задолженности за выполненные работы,

- 210 700 руб. 70 коп. неустойки за несвоевременную оплату работ;

- 255 348 руб. 10 коп. неустойки за несвоевременную оплату и поставку материалов;

- 600 880 руб. 07 коп. упущенной выгоды.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 13.04.2015 по делу N А70-1035/2015 расторгнут договор подряда N 01/010-2014 от 23.05.2014. С ООО "Пальмира" в пользу ООО "Промстальконструкция" взыскано 2 947 075 руб. 78 коп., из которых: 2 736 374 руб. 99 коп. задолженности, 210 700 руб. 79 коп. неустойки за несвоевременную оплату работ, 39 735 руб. расходов по уплаченной государственной пошлине.

Возражая против принятого судебного акта в части отказа в удовлетворении первоначального иска и в части удовлетворения встречных требований, ООО "Пальмира" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой (с учётом дополнения), в которой просит решение Арбитражного суда Тюменской области от 13.04.2015 по делу N А70-1035/2015 отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначального иска и об отказе в удовлетворении встречного иска.

В обоснование апелляционной жалобы (с учётом дополнения) указывает, что договор N 01/010-2014 от 23.05.2014 в части строительного подрядчик не заключен, поскольку не был исполнен в части производства проектных работ и изготовления проектной документации.

Считает, что имеются основания для расторжения договора N 01/010-2014 от 23.05.2014 в связи с существенным нарушением его условий со стороны ответчика, выразившемся:

- в некачественном выполнении работ;

- в нарушении сроков выполнения работ.

Отмечает, что суд первой инстанции пришел к выводу о том, что выполненные ответчиком работы частично оплачены истцом на сумму 2 900 000 руб. При этом не были учтены реестр платежей на сумму 5 166 466 руб., а также платежи на сумму 8 551 073 руб. 79 коп.

От ООО "Промстальконструкция" в порядке статьи 262 АПК РФ поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором ответчик просит решение суда первой инстанции в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО "Пальмира", надлежащим образом извещённое в порядке статьи 123 АПК РФ о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя в судебное заседание не обеспечило.

На основании части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ суд счёл возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившегося участника процесса.

Представитель ООО "Промстальконструкция" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Поскольку лица, участвующие в деле, не заявили возражений против проверки судебного акта в части, в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом вышеуказанных разъяснений обжалуемое решение проверено в пределах доводов апелляционной жалобы.

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы жалобы (с учётом дополнения) и отзыва на неё, заслушав представителя ООО "Промстальконструкция", проверив в порядке части 5 статьи 268 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, 23.05.2014 между ООО "Пальмира" (заказчик) и ООО "Промстальконструкция" (подрядчик) заключён договор N 01/010-2014, по условиям которого подрядчик обязуется по заданию N1 разработать проектную и техническую документацию на стадии КМ,КЖ,АС в соответствии с нормами проектирования для завершения строительства административного здания, находящегося по адресу г.Тюмень,ул. 50 лет ВЛКСМ д.49 стр.3, по заданию N2 выполнить все строительные и иные работы в соответствии с разработанной технической документацией, требуемые для завершения строительства объекта и ввода его в эксплуатацию.

Согласно пункту 3 договора N 01/010-2014 от 23.05.2014 стоимость работ по договору определена по соглашению сторон и составляет 8 216 725 руб.

Стоимость материалов необходимых для исполнения условий договора составляет 8 423 826 руб. (пункт 5 договора).

В соответствии с пунктом 6 договора заказчик обязуется уплатить подрядчику или иному лицу стоимость материалов в течение 5 дней со дня получения соответствующего счета с учетом положений пункта 18 настоящего договора.

Пунктом 18 установлено, что обязанность по обеспечению строительства материалами в том числе деталями и конструкциями, оборудованием несет подрядчик, при этом подрядчик обязуется предоставить заказчику счет на оплату необходимых и предусмотренных настоящим договором материалов, а заказчик обязуется оплатить данный счет по указанным подрядчиком реквизитам, если не найдет аналогичные материалы по более низкой цене.

Срок выполнения работ, согласно пункту 15 договора, составляет 110 дней со дня заключения договора, работы выполняются в соответствии с графиком выполнения работ.

Приложениями к договору являются расчет стоимости работ надстройки двух этажей в офисном центре "Пальмира" (приложение N 1), расчет стоимости материалов (без чистовой отделки) надстройки двух этажей в офисном центре "Пальмира" (приложение N 2), график производства работ (приложение N 3), график финансирования (приложениеN 4).

ООО "Пальмира", ссылаясь на существенное нарушение ответчиком условий сделки, выразившемся в некачественном выполнении работ и в нарушении сроков их выполнения, обратилось в суд с настоящим иском о расторжении договора N 01/010-2014 от 23.05.2014.

ООО "Промстальконструкция", в свою очередь, заявило встречный иск к ООО "Пальмира" о расторжении договора N 01/010-2014 от 23.05.2014 по мотиву привлечения без согласования с подрядчиком к выполнению работ третьих лиц, а также о взыскании 2 736 374 руб. 99 коп. задолженности за выполненные работы и 210 700 руб. 70 коп. неустойки за несвоевременную оплату работ.

Рассмотрев требование ООО "Промстальконструкция" о расторжении договора N 01/010-2014 от 23.05.2014, суд апелляционной инстанции установил следующее.

В соответствии со статьей 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными условиями договора являются условия о предмете договора, положения, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Согласно статье 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

На основании пункта 1 статьи 760 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик обязан:

- выполнять работы в соответствии с заданием и иными исходными данными на проектирование и договором;

- согласовывать готовую техническую документацию с заказчиком, а при необходимости вместе с заказчиком - с компетентными государственными органами и органами местного самоуправления.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ (пункт 2 статьи 740 ГК РФ).

В силу пункта 2 статьи 702 ГК РФ к договору строительного подряда применяются общие положения о подряде.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Таким образом, существенными условиями договора подряда (в том числе на выполнение строительных и проектных работ) являются предмет и сроки выполнения работ.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав условия договора N 01/010-2014 от 23.05.2014 с учетом приложенных к нему заданий N 1 и N 2, исследовав представленные доказательства с учетом действительной общей воли сторон, пришел к выводу о заключенности договора N 01/010-2014 от 23.05.2014 ввиду согласования всех существенных условий, в связи с чем доводы апелляционной жалобы в указанной части отклоняются как необоснованные.

Отношения сторон, связанные с расторжением заключенного договора, регулируются нормами главы 29 ГК РФ.

Частью 5 статьи 4 АПК РФ предусмотрено, что если для определенной категории споров федеральным законом установлен претензионный или иной порядок урегулирования спора либо он предусмотрен договором, спор передается на разрешение арбитражного суда после соблюдения такого порядка.

В пункте 60 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского Кодекса Российской Федерации" указано, что спор об изменении или расторжении договора может быть рассмотрен судом по существу только в случае представления истцом доказательств, подтверждающих принятие им мер по урегулированию спора с ответчиком, определенных частью 2 статьи 452 ГК РФ.

Требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок (часть 2 статьи 452 ГК РФ).

В подтверждение факта соблюдения досудебного порядка урегулирования спора, истцом в материалы дела представлена претензия исх. N 3 от 23.01.2015, содержащая требование о расторжении договора N 01/010-2014 от 23.05.2014 в связи с некачественным выполнением ООО "Промстальконструкция" работ и в связи с нарушением сроков их выполнения (л.д. 40-41).

ООО "Промстальконструкция" не оспаривает факт получения данной претензии.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции исходит из соблюдения истцом досудебного порядка урегулирования спора по требованию о расторжении договора N 01/010-2014 от 23.05.2014, в связи с чем данное требование подлежит рассмотрению по существу.

Подпунктом 1 пункта 2 статьи 450 ГК РФ предусмотрено, что по требованию одной из сторон договор может быть расторгнут по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора (абзац 4 пункта 2 статьи 450 ГК РФ).

Сторона, ссылающаяся на существенное нарушение договора, должна представить соответствующие доказательства его наличия. Сам факт наличия такого нарушения не может служить основанием для расторжения договора.

С учетом вышеназванных правовых норм истец, утверждающий, что ответчик допустил существенное нарушение договора и имеются основания для его расторжения, должен доказать не только сам факт нарушения, но и его существенный характер, что продолжение действия договора влечет для него негативные последствия (ущерб, дополнительные расходы и т.п.).

Расторжение договора является крайней мерой, применяемой к недобросовестному контрагенту в случае, когда иные средства воздействия исчерпаны и сохранение договорных отношений становится нецелесообразным и невыгодным для другой стороны.

Как указывалось выше, заявляя требование о расторжении договора N 01/010-2014 от 23.05.2014, истец ссылается на некачественное выполнение ответчиком работ.

В соответствии со статьей 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

По смыслу статей 450, 721 Гражданского кодекса Российской Федерации нарушение подрядчиком требований о качестве выполняемой работы является основанием для расторжения договора в судебном порядке.

Следовательно, исходя из предмета и основания первоначального иска, в предмет доказывания по делу входит установление обстоятельств, связанных с выполнением ООО "Промстальконструкция" работ по договору N 01/010-2014 от 23.05.2014 и их качеством.

Проверяя указанные обстоятельства, суд апелляционной инстанции установил следующее.

В силу статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

По договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан, если иное не предусмотрено договором, уплатить подрядчику установленную цену полностью после завершения всех работ или уплачивать ее частями после завершения отдельных этапов работ (статья 762 ГК РФ).

Таким образом, обязательства заказчика по договору подряда, возникают после завершения работ, если иное не предусмотрено условиями договора.

Указанный вывод также подтверждается разъяснениями, данными в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору подряда", согласно которым основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Аналогичные условия предусмотрены пунктом 24 договора N 01/010-2014 от 23.05.2014.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

На основании статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В подтверждение факта выполнения работ ООО "Промстальконструкция" в материалы дела представлены накладные N 1 от 18.06.2014 и N 1 от 31.07.2014, свидетельствующие о передаче проектной документации, а также акты о приемке выполненных работ за июнь-ноябрь 2014 года N 1 от 20.11.2014 и справки о стоимости выполненных работ и затрат N 7 от 20.11.2014 N 8 от 20.11.2014, свидетельствующие о выполнении строительных работ на общую сумму 5 636 374 руб. 99 коп.

Указанные документы подписаны сторонами и скреплены печатями в отсутствие каких-либо замечаний и возражений.

Согласно разъяснениям, данным Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Информационном письме от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", применяемым по аналогии, наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и качеству работ.

На основании пункта 2 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки) (пункт 3 статьи 720 ГК РФ).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении (пункт 4 статьи 720 ГК РФ).

Учитывая специфичность выполняемых истцом работ, приемка результата по которым должна осуществляться лицом, обладающим специальным познаниями, суд апелляционной инстанции считает, что ответчик, при обычном способе приемки, установленном положениями статьи 753 ГК РФ, мог обнаружить недостатки работ, в случае их наличия.

Однако никаких доказательств предъявления претензий относительно качества выполненных ответчиком работ как проектных, так и строительных, истцом в нарушение статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представлено.

Напротив, из представленного в материалы дела протокола совместных переговоров по завершению строительства от 31.10.2014 следует, что отсутствовали какие-либо вопросы и возражения относительно выполненных проектных работ, изготовления и передачи проектной документации, выполнения строительных работ и их качества.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что в соответствии с пунктом 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками.

Между тем, заявления о проведении по делу судебной экспертизы истец при рассмотрении дела в суде первой инстанции не заявил, как не заявил такого ходатайства и суду апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ).

Позиция истца, настаивающего на качественном выполнении ответчиком работ, в отсутствие доказательств в обоснование заявленных требований, не может быть признана судом апелляционной инстанции обоснованной и разумной, а также принята в качестве основания для расторжения договора N 01/010-2014 от 23.05.2014.

При этом, суд апелляционной инстанции отклоняет ходатайство ООО "Пальмира" в порядке части 4 статьи 66 АПК РФ об истребовании у ООО "Промстальконструкция" следующих документов:

- проекта, подписанного ООО "Промстальконструкция";

- технической и исполнительной документации;

- актов на выполненные скрытые работы.

В соответствии с частью 4 статьи 66 АПК РФ лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства.

Истребование доказательств в суде апелляционной инстанции в порядке статьи 66 АПК РФ является процессуальным действием по сбору новых (дополнительных) доказательств, которые не были предметом исследования судом первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении данного ходатайств, поскольку положениями статьи 66 АПК РФ не предусмотрено возможности истребовать доказательства у другой стороны спора, в связи с чем отсутствуют основания для обязания ООО "Промстальконструкция" представить вышеуказанные документы.

Поскольку в силу статей 9, 41, 65 АПК РФ бремя доказывания обстоятельств, на которых сторона основывает свои требования и возражения, лежит на этой стороне, применяя правила АПК РФ о состязательности и равноправии участников арбитражного судопроизводства, суд апелляционной инстанции исходит из того, что непредставление ООО "Пальмира" каких-либо дополнительных доказательств не препятствует рассмотрению дела по существу и является основанием для рассмотрения дела арбитражным судом по имеющимся доказательствам.

Кроме того, ООО "Пальмира" не обосновало необходимость истребования данных документов, а также какие обстоятельства предполагается подтвердить с их помощью. Тем более, что проектная документация, как указывалось выше, была передана ответчиком истцу по накладным N 1 от 18.06.2014 и N 2 от 31.07.2014.

При изложенных обстоятельствах, суда апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении заявленного ходатайства.

При этом, суд апелляционной инстанции учитывает, что ООО "Пальмира", заявляя требование о расторжении договора N 01/010-2014 от 23.05.2014, также ссылается на нарушение ООО "Промстальконструкция" сроков выполнения работ.

Проверив обоснованность данного довода, суд апелляционной инстанции установил следующее.

В соответствии с графиком производства работ, являющимся неотъемлемым приложением N 3 к договору N 01/010-2014 от 23.05.2014, завершение этапа по разработке проектной документации определено датой 05.06.2014, строительных работ - 30.08.2014.

Между тем, как указывалась выше, проектная документация была передана истцу по накладной N 1 от 18.06.2014 (л.д. 206), повторно проектная документация передана по накладной N 2 от 31.07.2014, строительные работы сданы по актам от 20.11.2014, то есть с нарушением согласованных сторонами сроков.

Данное обстоятельство сторонами не оспаривается.

При этом, ООО "Промстальконструкция" указывает, что нарушение сроков выполнения работ было допущено по вине заказчика - ООО "Пальмира".

Суд апелляционной инстанции находит указанные возражения обоснованными исходя из следующего.

В силу пункта 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

Согласно пункту 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Из пункта 1 статьи 406 ГК РФ следует, что кредитор считается просрочившим, если он, в том числе, не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

В соответствии с пунктом 6 договора N 01/010-2014 от 23.05.2014 заказчик обязуется уплатить подрядчику или иному лицу стоимость материалов в течении 5 дней со дня получения соответствующего счета.

Согласно пункту 18 договора N 01/010-2014 от 23.05.2014 обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, оборудованием несёт подрядчик, при этом подрядчик обязуется предоставлять заказчику счет на оплату необходимых и предусмотренных договором материалов, а заказчик обязуется оплатить данный счет по указанным подрядчиком реквизитам, если не найдет аналогичные материалы по более низкой цене

ООО "Промстальконструкция" ссылается, что строительные и монтажные работы ответчиком начаты со значительным отставанием от сроков, предусмотренных договором подряда по причине несвоевременной оплаты истцом металлопроката для изготовления основных несущих конструкций каркаса надстраиваемой части здания. Полный счет на оплату необходимого металлопроката передан заказчику 19.05.2014. В соответствии с графиком выполнения работ (приложение N 3 к договору N 01/010-2014 от 23.05.2014), работы по изготовлению конструкций должны были быть окончены 20.06.2014. Фактически поставка металлопроката в соответствии с заявкой ответчика осуществлена 05.07.2014. Без наличия металлопроката было невозможно изготовление конструкций здания.

Также ООО "Промстальконструкция" указывает, что подрядчик должен был приступить к монтажу стальных конструкций каркаса здания надстраиваемой части 05.06.2014 и завершить эту работу 15.07.2014. Фактически подрядчик смог приступить к монтажу металлоконструкций каркаса здания и наружной лестницы лишь 22.07.2014 по причине позднего начала изготовления конструкций, вызванной необеспечением заказчиком комплектов металлопроката в соответствии со спецификацией и очередностью поставки для изготовления конструкций.

Кроме того ООО "Промстальконструкция" ссылается на том, что подрядчик должен был начать работы по возведению наружных стен здания в срок 10.06.2014 и завершить работы 20.07.2014. Истец организовал начало поставки стеновых блоков после их оплаты 19.08.2014 и поставка стеновых блоков была завершена лишь 18.09.2014, что повлекло невозможность своевременного выполнения работ ответчиком на строительстве объекта.

Помимо прочего, по мнению ООО "Промстальконструкция", ответчик 14.07.2014 предоставил истцу счет N ПС 0004713 на железобетонные изделия от поставщика ООО "Премьер-Строй". Оплату железобетонных перемычек над проемами, лестничных ступеней, плит лестничных площадок заказчик произвел только 13.08.2014 (платежное поручение N 209 от 13.08.2014), что повлекло отсутствие у ООО "Промстальконструкция" возможности своевременно произвести работы по возведению стенового ограждения здания и лестничной клетки здания.

ООО "Промстальконструкция" также указывает, что ответчик должен был приступить к устройству монолитных керамзитобетонных перекрытий здания 01.07.2014 и завершить данные работы в срок до 25.07.2014. Однако данные работы были начаты только в октябре 2014 по причине не предоставления истцом товарного керамзитобетона для выполнения работ ранее этого срока. Оплата за керамзитобетон низведена лишь по платежным поручениям N 269 от 16.09.2014, N 274 от 22.09.2014, N 281 от 26.09.2014, N 292 от 03.10.2014.

Следовательно, как указывает ООО "Промстальконструкция", задержка по всем выполненным ответчиком работа была обусловлена отсутствием необходимых материалов по вине заказчика - ООО "Пальмира".

ООО "Пальмира" в нарушение статьи 65 АПК РФ доказательств обратного не представило.

Представленный в материалы дела реестр платежных поручений таки доказательством не является, поскольку составлен ООО "Пальмира" в одностороннем порядке.

С учётом изложенного, в отсутствие доказательств обратного, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о подтверждении факта нарушения сроков выполнения работ по договору N 01/010-2014 от 23.05.2014 по вине заказчика - ООО "Пальмира".

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения первоначального требования ООО "Пальмира" о расторжении договора N 01/010-2014 от 23.05.2014 по мотиву существенного нарушения его условий, выразившегося в просрочке выполнения ответчиком работ, поскольку данная просрочка была допущена подрядчиком по вине заказчика.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении первоначального иска ООО "Пальмира" о расторжении договора N 01/010-2014 от 23.05.2014 по приведенным им мотивам о некачественности выполненных работ и нарушения сроков их выполнения.

В свою очередь, ООО "Промстальконструкция" заявлено встречное требование о расторжении договора N 01/010-2014 от 23.05.2014 ввиду привлечения к выполнению работ по договору N 01/010-2014 от 23.05.2014 третьих лиц.

Соблюдение досудебного порядка урегулирования спора по данному требованию подтверждается представленной в материалы дела претензией исх. N 18/1 от 03.02.2015.

Факт получения данной претензии подтверждается входящим штампом с указанием даты получения "03.02.2015" и ООО "Пальмира" не оспаривает.

В свою очередь, факт привлечения к выполнению работ в рамках договора N 01/010-2014 от 23.05.2014 иных лиц, неоднократно подтверждён самим заказчиком - ООО "Пальмира" в первоначальном исковом заявлении (л.д. 5) и в отзыве на встречный иск (л.д. 216-217).

Согласно части 3 статьи 70 АПК РФ признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

Поскольку предмет, сроки выполнения работ, а также контрагенты обязательства являются базовыми обстоятельствами, подлежащими согласованию при совершении сделки, суд апелляционной инстанции считает, что привлечение ООО "Пальмира" иных лиц к выполнению работ, предусмотренных договором N 01/010-2014 от 23.05.2014 с ООО "Промстальконструкция", является существенным нарушением, влекущим расторжение данного договора.

При таких обстоятельствах, встречное требование ООО "Промстальконструкция" о расторжении договора N 01/010-2014 от 23.05.2014, ввиду привлечения ООО "Пальмира" к выполнению работ иных лиц, подлежит удовлетворению.

ООО "Промстальконструкция" в рамках встречного иска также заявлено требование о взыскании с ООО "Пальмира" 2 736 374 руб. 99 коп. задолженности за выполненные работ.

В целях выяснения обоснованности данного требования установлению подлежит факт выполнения ООО "Промстальконструкция" работ, их стоимость, а также размер произведенной ООО "Пальмира" оплаты за выполненные работы.

Как указывалось выше, факт выполнения работ ООО "Промстальконструкция" подтвержден представленными в материалы дела актами о приемке выполненных работ за июнь-ноябрь 2014 года N 1 от 20.11.2014 и справками о стоимости выполненных работ и затрат N 7 от 20.11.2014 N 8 от 20.11.2014 на общую сумму 5 636 374 руб. 99 коп.

ООО "Промстальконструкция" указывает, что выполненные им работы частично оплачены ООО "Пальмира" на сумму 2 900 000 руб.

В протоколе совместных переговоров по завершению строительства БЦ "Пальмира" от 31.10.2014, ООО "Пальмира" признало факт частичной оплаты выполненных работ на сумму 2 900 000 руб.

С учетом изложенного, задолженность составила 2 736 374 руб. 99 коп. (5 636 374 руб. 99 коп. - 2 900 000 руб.).

Доказательств оплаты данной задолженности ООО "Пальмира" в нарушение статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представлено.

Ссылка ООО "Пальмира" на реестр платежных поручений в качестве такого доказательства не принимается, поскольку в нем, помимо самой оплаты за выполненные работы, также отражены проплаты за поставленный материал, которые не могут расцениваться в качестве оплаты за работу.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает подлежащим удовлетворению требование ООО "Промстальконструкция" о взыскании с ООО "Пальмира" 2 736 374 руб. 99 коп. задолженности за выполненные работы.

ООО "Промстальконструкция" также в рамках встречного иска заявлено требование о взыскании с ООО "Пальмира" 210 700 руб. 70 коп. неустойки за просрочку оплаты работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В статье 330 ГК РФ законодатель определил неустойку как (штраф, пеню) установленную законом или договором денежную сумму, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Таким образом, правовым основанием для взыскания определенной договором неустойки, является положение договора, предусматривающего ответственность стороны за нарушение установленного обязательства.

Согласно пункту 34 договора N 01/010-2014 от 23.05.2014 в случае неоплаты или неполной оплаты заказчиком выполненной и принятой работы, подрядчик имеет право требовать уплаты пени в размере 0,1% от суммы задолженности за каждый день просрочки.

Истец начисление неустойки произведено за период с 05.12.2014 по 19.02.2015 в сумме 210 700 руб. 79 коп.

Проверив произведенный истцом расчет неустойки, суд апелляционной инстанции считает его обоснованным.

ООО "Пальмира" расчет неустойки не оспорен, контррасчет не представлен.

Таким образом, требование ООО "Промстальконструкция" о взыскании с ООО "Пальмира" 210 700 руб. 70 коп. неустойки за просрочку оплаты работ подлежит удовлетворению.

Выводы суда первой инстанции в части требования по встречному иску о взыскании 255 348 руб. 10 коп. неустойки за несвоевременную оплату и поставку материалов, а также 600 880 руб. 07 коп. упущенной выгоды, не подлежат проверке судом апелляционной инстанции, поскольку не являются предметом апелляционного обжалования (часть 5 статьи 268 АПК РФ).

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Тюменской области от 13.04.2015 по делу N А70-1035/2015 в обжалуемой части подлежит изменению.

Апелляционная жалоба ООО "Пальмира" удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплаченной государственной пошлине по первоначальному и встречному искам и по апелляционной жалобе относятся на ООО "Пальмира" в порядке статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 13 апреля 2015 года по делу N А70-1035/2015 в обжалуемой части изменить, изложить резолютивную часть в следующей редакции.

"По первоначальному иску:

В удовлетворении исковых требований отказать.

По встречному иску:

Расторгнуть договор подряда N 01/010-2014 от 23 мая 2014 года.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Пальмира" (ОГРН 10372006110633, ИНН 7203136803) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Промстальконструкция" (ОГРН 1077203055588, ИНН 7204116623) 2 947 075 рублей 78 копеек, из которых 2 736 374 рубля 99 копеек задолженности, 210 700 рублей 79 копеек неустойки, 38 557 рублей государственной пошлины по иску".

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Глухих

Судьи

А.В. Веревкин Л.И. Еникеева