Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 августа 2015 г. N 09АП-29626/15

г.Москва

12 августа 2015 г.

Дело N А40-49794/15

Резолютивная часть постановления объявлена 04 августа 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 августа 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Цымбаренко И.Б.,

судей:	Захарова С.Л., Чеботаревой И.А.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Муравьевой Л.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Бахчисарайский комбинат "Стройиндустрия"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 08.06.2015 по делу N А40-49794/2015 (153-332)

по заявлению АО "Бахчисарайский комбинат "Стройиндустрия" (ИНН 9104002200, ОГРН 1149102099739)

к ФАС России

о признании незаконным решения ФАС России по делу N 1-10-123/00-05-14 от 16.01.2015,

о признании незаконным выданного на основании вышеуказанного решения предписания N 1-10-123/00-05-14 от 16.01.2015

при участии:

от заявителя:	Костенко М.Н. по дов. от 23.12.2014;
от ответчика:	Галимханова Н.Ф. по дов. от 26.11.2014; Сизова М.С. по дов. от 16.01.2015; Шимкус М.А. по дов. от 04.08.2014;

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 08.06.2015, принятым по данному делу, отказано в удовлетворении заявления АО "Бахчисарайский комбинат "Стройиндустрия" (далее - заявитель, общество) о признании незаконными решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ответчик, антимонопольный орган) от 16.01.2015 по делу N 1-10-123/00-05-14 и выданного на основании указанного решения предписания от 16.01.2015 N 1-10-123/00-05-14.

При этом суд пришел к выводу о том, что заявителем нарушены требования п.1 ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции); оспариваемые решение и предписание соответствуют требованиям действующего законодательства, права и законные интересы общества не нарушают, что в силу ст.198 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации (далее - АПК РФ) исключает возможность удовлетворения заявленных требований при рассмотрении спора по существу.

Не согласившись с принятым по делу решением, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, заявленные требования удовлетворить.

В отзыве на жалобу ответчик просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы, указанные в отзыве на жалобу.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее не находит оснований для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, в рамках рассмотрения дела N 1-10-123/00-05-14 о нарушении АО "Бахчисарайский комбинат "Стройиндустрия" п.1 ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции в части установления монопольно высокой цены на цемент в Крымском федеральном округе антимонопольным органом в соответствии с приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" проведен анализ состояния конкуренции на рынке цемента в Крымском федеральном округе за период с апреля 2014 года по сентябрь 2014 года (после референдума о статусе Крыма, проведенного в марте 2014 года).

В рамках данного анализа ответчиком установлено, что единственным производителем цемента на территории Крымского федерального округа является АО "Бахчисарайский комбинат "Стройиндустрия".

Доля заявителя на рынке цемента в Крымском федеральном округе составляет 88, 4%.

В соответствии с п.1 ч.1 ст.5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает 50%.

Таким образом, Комиссией ФАС России установлено, что заявитель занимает доминирующее положение на рынке цемента в границах Крымского федерального округа.

В ходе рассмотрения дела Комиссией ФАС России также установлено, что согласно пояснениям АО "Бахчисарайский комбинат "Стройиндустрия" о порядке формирования цен на производимую продукцию цены на цемент АО "Бахчисарайский комбинат "Стройиндустрия" формируются с учетом розничных и оптовых цен на продукцию иных производителей, себестоимости производимой продукции. Реализация цемента осуществляется обществом на условиях самовывоза по ценам, установленным прейскурантами цен, утверждаемыми председателем правления АО "Бахчисарайский комбинат "Стройиндустрия".

С 21.04.2014 по 16.05.2014 произошел рост цен на цемент. Рост цен за указанный период по сравнению с ценами, утвержденными прейскурантом на 01.04.2014, составил: на 36, 51% на цемент марки ШПЦ III/A - 400; на 35, 7% на цемент марки ПЦ И/Б - III - 400; на 34, 03% на цемент марки ПЦ П/А - III - 400; на 49, 52% на цемент марки ПЦ I - 500.

В период с 16.05.2014 по 31.05.2014 произошло снижение цен на цемент: на 22, 36% на цемент марки ШПЦ III/A - 400; на 17, 26% на цемент марки ПЦ И/Б - III - 400; на 16, 73% на цемент марки ПЦ П/А - III - 400; на 17, 01 % на цемент марки ПЦ I - 500.

Вместе с тем цены на цемент, установленные в данном периоде, превышали цены на цемент, установленные до 21.04.2014.

В соответствии с представленными обществом сводными калькуляциями себестоимости цемента, формирующимися без разбивки цемента по маркам, в период с 21.04.2014 по 31.05.2014 рост необходимых для производства и реализации цемента расходов составил 21, 73%.

Таким образом, антимонопольным органом было установлено, что в указанный период темп роста цен на цемент различных марок опережал темп роста необходимых для производства и реализации цемента расходов, как результат, произошел рост рентабельности от реализации цемента.

Согласно приведенным в оспариваемом решении расчетам рентабельность цемента в период с 21.04.2014 по 20.05.2014 увеличилась по сравнению с рентабельностью на 01.04.2014 на 19, 81% на цемент марки ШПЦ III/A - 400; на 20, 35% на цемент марки ПЦ И/Б - III - 400; на 14, 86% на цемент марки ПЦ И/А - III - 400; на 34, 90% на цемент марки ПЦ 1-500.

Административный орган также сопоставил данные о рентабельности производителей цемента по федеральным округам и в Российской Федерации в целом.

В соответствии с данными, полученными из Единой межведомственной информационно-статистической системы, рентабельность производства цемента в Российской Федерации на 01.04.2014 была отрицательной и составляла "-" 0, 75%, рентабельность на 01.07.2014 составляла 8, 78%.

Ответчиком установлено, что рентабельность цемента производства АО "Бахчисарайский комбинат "Стройиндустрия" в период с 01.05.2014 по 15.05.2014 составляла: 71, 0 % на цемент марки ШПЦ III/A - 400; 75, 6% на цемент марки ПЦ И/Б - III - 400; 86, 4% на цемент марки ПЦ И/А - III - 400; 145, 2% на цемент марки ПЦ I - 500.

В соответствии с изложенным антимонопольным органом установлено, что уровень рентабельности АО "Бахчисарайский комбинат "Стройиндустрия" в период с 21.04.2014 по май 2014 года превышал уровень рентабельности по отрасли в целом в иных федеральных округах Российской Федерации.

Ответчик также сравнил цену на цемент марки ПЦ I - 500 производства АО "Бахчисарайский комбинат "Стройиндустрия" с ценами на аналогичную марку цемента - ПЦ 500 ДО (ЦЕМ I 45,2Н), производимую и реализуемую российскими компаниями, расположенными в Южном федеральном округе, и пришел к выводу о том, что цена АО "Бахчисарайский комбинат "Стройиндустрия", установленная в прейскуранте от 01.05.2014, превышала цену указанных компаний на 68, 2%.

Кроме того, по мнению ответчика, цена на цемент марки ШПЦ Ш/А - 400 производства АО "Бахчисарайский комбинат "Стройиндустрия", установленная в прейскуранте от 01.05.2014, превышала цену на цемент марки ПЦ 500 ДО (лучшего качества), производимый и реализуемый российскими компаниями, расположенными в Южном федеральном округе, в среднем на 17, 93%.

При таких обстоятельствах Комиссия ФАС России пришла к выводу о том, что цены на цемент, установленные АО "Бахчисарайский комбинат "Стройиндустрия" в период с 21.04.2014 по май 2014 года, превышали сумму необходимых для производства и реализации цемента расходов и прибыли.

Согласно ч.1 ст.6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее - сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами.

Комиссией ФАС России не выявлено сопоставимого по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование, рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами с рынком цемента в границах Крымского федерального округа.

В связи с изложенным, ФАС России пришла к выводу о том, что АО "Бахчисарайский комбинат "Стройиндустрия" устанавливало монопольно высокие цены на цемент в Крымском федеральном округе в период с 21.04.2014 по май 2014 года.

Установление монопольно высокой цены на цемент в Крымском федеральном округе в указанный период могли привести к ограничению конкуренции на смежных товарных рынках, в частности, на рынке бетона.

Потребителями цемента являются предприятия, изготавливающие сборные железобетонные конструкции и изделия, а также предприятия, изготавливающие товарный бетон, строительный раствор, асбестоцементные изделия, население. Соответственно рост цен на цемент мог привести к росту стоимости бетона с последующим ростом цен на товары, для производства которых используется бетон (железобетонные изделия и конструкции, строительство зданий и сооружений).

На основании п.17 ст.4 Закона о защите конкуренции к признакам ограничения конкуренции, в том числе относятся: рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке.

На основании изложенного ответчик пришел к выводу о том, что действия заявителя в части установления монопольно высоких цен на цемент в Крымском Федеральном округе, могли привести к ограничению конкуренции на смежных товарных рынках.

Таким образом, Комиссией ФАС России по результатам рассмотрения дела N 1-10-123/00-05-14 о нарушении антимонопольного законодательства установлен в действиях общества факт нарушения п.1 ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции путем злоупотребления доминирующим положением на рынке цемента в Крымском федеральном округе в части установления монопольно высокой цены на цемент.

На основании данного решения заявителю выдано предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Данные обстоятельства явились основанием для обращения АО "Бахчисарайский комбинат "Стройиндустрия" в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В силу ст.198 АПК РФ, ст.13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также, соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая обжалуемое решение, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал имеющие значение для дела обстоятельства, применил нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал правомерный вывод об отсутствии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований.

Доводы апелляционной жалобы о незаконности решения суда первой инстанции признаются коллегией несостоятельными.

Относительно довода общества о том, что положения Закона о защите конкуренции не могли быть применены в период действия переходного периода (до 01.01.2015), установленного Федеральным конституционным законом от 21.03.2014 N 6-ФКЗ "О принятии в Российскую Федерацию Республики Крым и образовании в составе Российской Федерации новых субъектов - Республики Крым и города федерального значения Севастополя" (далее - Закон N 6-ФКЗ), то данный вопрос исследовался судом первой инстанции, что нашло свое отражение в обжалуемом судебном акте, и вопреки доводам подателя апелляционной жалобы, с момента принятия в состав Российской Федерации Республики Крым и города федерального значения Севастополя (с 18.03.2014) к действиям, совершенным на территории данных субъектов Российской Федерации хозяйствующими субъектами, зарегистрированными в соответствии с законодательством Украины, и совершенным на территории данных субъектов Российской Федерации, применяются требования Закона о защите конкуренции.

Полномочия органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемые акты, предусмотрены Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении положения о Федеральной антимонопольной службе".

Пунктом 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе установление, поддержание монопольно высокой цены товара.

Согласно разъяснениям, изложенным в п.4 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", наличие или угроза наступления соответствующих последствий (недопущение, ограничение, устранение конкуренции) предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Довод заявителя о том, что анализ состояния конкуренции на рынке цемента в Крымском Федеральном округе проведен ответчиком поверхностно и с нарушением Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке опровергается материалами дела.

Доводы общества об отсутствии в его действиях совокупности условий, предусмотренных п.1 ч.1 ст.6 Закона о защите конкуренции, что в свою очередь свидетельствует об отсутствии в его действиях нарушений п.1 ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции также правомерно отклонены судом первой инстанции в связи со следующим.

Так, в соответствии с ч.1 ст.6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование, при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, в том числе установленная:

1) путем повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия: а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара; б) состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является неизменным; в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизмененными либо их изменение несоразмерно изменению цены товара;

2) путем поддержания или неснижения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия: а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, существенно снизились; б) состав продавцов или покупателей товара обусловливает возможность изменения цены товара в сторону уменьшения; в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, обеспечивают возможность изменения цены товара в сторону уменьшения.

Таким образом, Законом о защите конкуренции предусмотрено, что при установлении монопольно высокой цены товара должен быть доказан факт превышения пены товара суммы необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли, то есть, применен так называемый, "затратный критерий".

Как правильно указал суд в своем решении, положения п.п.1, 2 ч.1 ст.6 Закона о защите конкуренции описывают частные случаи установления монопольно высокой цены товара и к данному случаю не применимы. Данный перечень случаев не является исчерпывающим. Антимонопольный орган вправе признать цену товара монопольно высокой в иных случаях, помимо предусмотренных п.п.1, 2 ч.1 ст.6 Закона о защите конкуренции, доказав лишь наличие фактов, изложенных в ч.1 ст.6 Закона о защите конкуренции.

В настоящем случае ответчиком не выявлено сопоставимого по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование, рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами с рынком цемента в границах Крымского Федерального округа.

Таким образом, применительно к рассматриваемому случаю согласно ч.1 ст.6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

Как установлено в оспариваемом решении, в период с 21.04.2014 по 31.05.2014 рост необходимых для производства и реализации цемента расходов составил 21, 73%. В тоже время рост цен за период с 21.04.2014 по 16.05.2014 составил от 34, 03% до 49, 52% в зависимости от марки цемента. Вместе с тем со второй половины мая 2014 года цена на цемент начала снижаться. В июне 2014 года цена на цемент снизилась на 20-23% по сравнению с ценой в первой половине мая 2014 года.

При этом обстоятельства, послужившие, по мнению общества, причиной роста цены на цемент, не изменились, в частности, увеличение транспортных расходов по доставке сырья, изменение налогового законодательства, увеличение стоимости инертных материалов (гипс, шлак, огарки) и т.д.

Таким образом, в указанный период темп роста цен на цемент различных марок опережал темп роста необходимых для производства и реализации цемента расходов.

В результате этого произошел рост рентабельности от реализации цемента. Уровень рентабельности АО "Бахчисарайский комбинат "Стройиндустрия" в период с 21.04.2014 по май 2014 года превышал уровень рентабельности по отрасли в целом, в иных федеральных округах Российской Федерации.

При таких данных является обоснованным вывод Комиссии ФАС России о том, что цены на цемент, установленные обществом в период с 21.04.2014 по май 2014 года, превышали сумму необходимых для производства и реализации цемента расходов и прибыли, что свидетельствует о наличии со стороны заявителя нарушения ч.1 ст.6 Закона о защите конкуренции, а, следовательно, рассматриваемые действия общества являются нарушением п.1 ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции.

Принимая во внимание вышесказанное, выводы суда первой инстанции о том, что оспариваемые решение и предписание ФАС России соответствуют действующему законодательству и не нарушают права и законные интересы заявителя, и, как следствие, об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований, являются правомерными.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут явиться основанием для отмены или изменения оспариваемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Нормы материального права применены судом правильно.

Ввиду изложенного, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным, обоснованным и не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 08.06.2015 по делу N А40-49794/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.Б. Цымбаренко

Судьи

С.Л.Захаров И.А. Чеботарева