Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 августа 2015 г. N 09АП-28875/15 (ключевые темы: государственный, муниципальный контракт - проведение экспертизы - независимая экспертиза - претензии - повторная экспертиза)

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 августа 2015 г. N 09АП-28875/15

г. Москва

13 августа 2015 г.

Дело N А40-97630/13

Резолютивная часть постановления объявлена "12" августа 2015 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "13" августа 2015 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: Б.С. Веклича, Е.В. Бодровой

при ведении протокола судебного заседания А.А. Борисовым, Т.М. Сидоровой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО Строительная компания "Юнитек"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31 марта 2015 года, принятое судьей П.С. Гутник (шифр судьи 96-117) по делу N А40-97630/13

по иску ГКУ города Москвы "Инженерная служба района Братеево"

к ООО Строительная компания "Юнитек"

о взыскании неустойки в размере 3 193 781 руб. 76 коп. убытков в размере 1 161 592 руб. 77 коп.

и по встречному иску о взыскании задолженности в размере 8 734 269 руб. 78 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Денисюк А.А. - дов. от 27.07.2015, Герусенко С.С. - дов. от 31.07.2015

от ответчика: Филлипова Е.В. - дов. от 10.03.2015

УСТАНОВИЛ:

ГКУ г. Москвы "Инженерная служба района Братеево" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ООО Строительная компания "Юнитек", с учетом уточнения исковых требований, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ, о взыскании неустойки за неисполнение гарантийных обязательств в размере 2 305 814 руб. 10 коп. за период с 01.06.2013 по 03.12.2013 по государственному контракту N 04-06-250/12 от 13.08.2012.

Определением от 30.09.2013, судом, в порядке ст. 132 АПК РФ, для совместного рассмотрения с первоначальным, было принято встречное исковое заявление ООО Строительная компания "Юнитек" к ГКУ г. Москвы "Инженерная служба района Братеево", с учетом уточнения исковых требований, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ, о взыскании задолженности за фактически выполненные работы по государственному контракту N 04-06-250/12 от 13.08.2012 в размере 1 353 356 руб. 85 коп.

Определением суда от 03.12.2013 г. по ходатайству ответчика по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, ее проведение поручено ЗАО "Центр независимых экспертиз", экспертами назначены Попков Виталий Викторович и Галич Алексей Иванович.

Перед экспертами поставлены следующие вопросы:

1) Каковы объем и стоимость фактических работ, выполненных ООО СК "Юнитек" по государственному контракту N 04-06-250/12 от 13.08.2012 на следующих дворовых территориях:

- ул. Алма-Атинская д. 9 корп. 2,

- ул. Алма-Атинская д. 7 корп. 2.

- ул. Борисовские пруды д. 48 корп. 1.

- ул. Борисовские пруды д. 14 корп. 5,

- ул. Борисовские пруды д. 8 корп. 1,

- ул. Борисовские пруды д. 6 корп. 1,

- ул. Братеевская д. 16 корп. 6,

- ул. Братеевская д. 18 корп. 1,

- ул. Братеевская д. 18 корп. 5,

- ул. Паромная д. 7 корп. 1,

- ул. Братеевская д. 21 корп. 3,

- ул. Братеевская д. 21 корп. 4,

- ул. Братеевская д. 33 корп. 1,

- ул. Борисовские пруды д. 16 корп. 6.

- ул. Борисовские пруды д. 16 корп. 5.

2) Соответствует ли качество выполненных ООО СК "Юнитек" работ, указанных в актах приемки выполненных работ условиям государственного контракта, а также требованиям строительных норм, и правил?

3) Соответствуют ли работы и материалы, указанные в актах выполненных работ сметной документации?

4) Каковы стоимость качественно выполненных работ ООО СК "Юнитек" по государственному контракту по каждой из вышеуказанных дворовых территорий?

Производство по делу было приостановлено до получения заключения эксперта судом.

17.06.2014 от ЗАО "Центр независимых экспертиз" с сопроводительным письмом от 09.06.2014 N 350 в Арбитражный суд города Москвы поступило заключение эксперта N 460-357-13, а также счет N 157 от 09.06.2014.

Согласно статье 82 АПК РФ в определении о назначении экспертизы указываются в том числе основания для назначения экспертизы; фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения.

Согласно пункту 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 66 от 20.12.2006, действовавшего на момент вынесения определения о назначении экспертизы, при поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, в определении о назначении экспертизы указываются фамилия, имя, отчество эксперта, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности.

В случае проведения экспертизы в негосударственной экспертной организации судом выясняются перечисленные в первом абзаце настоящего пункта сведения, касающиеся профессиональных данных эксперта, в определении о назначении экспертизы указываются наименование негосударственной экспертной организации, а также фамилия, имя, отчество эксперта.

Из определения суда от 03.12.2013 следует, что проведение судебной экспертизы поручено двум экспертам экспертного учреждения ЗАО "Центр независимых экспертиз", указанным в информационном письме от 13.11.2013 N 905, Попкову В.В. и Галичу А.И.

При этом, поручая проведение экспертизы двум экспертам, суд исходил из большого объема исследования и сложности самого вопроса определения качества выполненных работ по 15 объектам.

Вместе с тем, как следует из экспертного заключения N 460-357-13, Галич А.И. не участвовал в проведении экспертизы.

Однако ЗАО "Центр независимых экспертиз" не ставило в известность суд, что экспертизу будет проводить только один эксперт Попков В.В., с ходатайством о замене эксперта Галича А.И. в связи с невозможностью его участия в ее проведении, не обращалось.

Отвечая на вопросы суда, экспертом Попковым В.В. сделаны следующие выводы:

1. Стоимость фактических работ, выполненных ООО СК "Юнитек" по государственному контракту составляет 15 497 423 руб.

2. Соответствует ли качество выполненных ООО СК "Юнитек" работ, указанных в актах приемки выполненных работ, условиям государственного контракта, а также требованиям строительных норм и правил, определить не представляется возможным.

3. Количество работ и материалов, указанных в актах выполненных работ, сметной документации соответствует частично. Имеет место как увеличение, так и уменьшение фактически выполненных работ и материалов, по сравнению с количеством работ и материалов, указанных в смете.

4. Стоимость качественно выполненных работ составляет 12 538 360 руб.

В соответствии с пунктом 2.4 Приказа Минюста РФ "Об утверждении Методических рекомендаций по производству судебных экспертиз в государственных судебно-экспертных учреждениях системы Министерства юстиции Российской Федерации" N 346 от 20.12.2002, а также статьи 16 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" N 73-ФЗ от 31.05.2001 эксперт обязан в том числе: принять к производству порученную ему руководителем соответствующего государственного судебно-экспертного учреждения судебную экспертизу; провести полное исследование представленных ему объектов и материалов дела, дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам; составить мотивированное письменное сообщение о невозможности дать заключение и направить данное сообщение в орган или лицу, которые назначили судебную экспертизу, если поставленные вопросы выходят за пределы специальных знаний эксперта, объекты исследований и материалы дела непригодны или недостаточны для проведения исследований и дачи заключения и эксперту отказано в их дополнении, современный уровень развития науки не позволяет ответить на поставленные вопросы.

В нарушение Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ в экспертном заключении, выполненном Попковым В.В., отсутствуют содержание и результаты исследований с указанием примененных методов, проведенные исследования не обоснованны и не всесторонни, что не позволяет проверить приведенные в заключении данные, и достоверность сделанных выводов, исследования, обоснование и формулировка выводов по поставленным вопросам не достоверны и не объективны - без подтверждения инструментальных методов обследований, что не дает возможности проверить обоснованность данных ими выводов. Таким образом, выводы основываются на внутренних убеждениях эксперта. Согласно ФЗ N 73 от 31.05.2001 "Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных".

При ответе на первый вопрос об определении фактического объема и стоимости выполненных подрядчиком работ, эксперт констатирует выявленные объемы работ на основании представленной документации. Однако обследование и осмотр спорных объектов экспертом не производился. Вызванный в судебное заседание эксперт Попков В.В. пояснил суду, что фактический объем работ, выполненный ответчиком, им не измерялся. Расчеты произведены исключительно на основании актов экспертизы и односторонних документов ответчика. По какой причине не проведено визуально-инструментальное обследование, эксперт пояснить не смог. Вместе с тем, исходя из ФЗ N 73 от 31.05.2001 эксперты при составлении заключения, должны основываться на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями, объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме.

Фактически не проведены исследования по определению качества выполненных работ. В заключении эксперта при ответе на 2-й вопрос - "Эксперт пришел к выводу, что в материалах дела не достаточно доказательств о качестве выполненных работ", фактически приведена констатация, основанная на внутреннем убеждении эксперта о невозможности определить качество выполненных работ договорным обязательствам, проектным решениям и нормативным документам. Вместе с тем, качество фактически выполненных работ можно определить только на основании визуально-инструментального обследования. Такие исследования экспертом не проводились. В то время как вопросы, подлежащие исследованию, были известны эксперту заблаговременно. И в письме от 13.11.2013 ЗАО "Центр независимых экспертиз" выразило готовность провести экспертное исследование по всем вопросам, поставленным судом. Таким образом, не отражено полноценное содержание и результаты исследования.

При ответе на 2-й вопрос эксперт указывает: "Причиной разрушения асфальтового покрытия может быть значительное уменьшение толщины слоя асфальта, не достаточное уплотнение асфальтового слоя катками, не достаточная промазка битумом основания для укладки асфальтового слоя", "Резиновое покрытие детских площадок может разрушаться при плохом размешивании резиновой крошки с клеем, не про грунтовано основанием клеем, укладка в "мокрую" погоду" "Предупредить указанные нарушения возможно только при постоянном контроле за производством работ".

Вместе с тем, судом не ставился вопрос, как можно предупредить (избежать) выявленные дефекты, а ставился вопрос о качестве выполненных работ согласно договорным обязательствам и нормативным документам, действующим на территории РФ, поэтому при обследовании должны были быть применены нормы контроля заложенные в том числе: ТСН 30-307-2002 г. Москвы (МГСН 1.02-02) Нормы и правила проектирования комплексного благоустройства на территории города Москвы, СП 78.13330.2012 "Автомобильные дороги", в "Методических рекомендаций по организации и проведению выборочных проверок качества строительства объектов", "Классификатора основных видов дефектов в строительстве и промышленности строительных материалов" с использованием "Рекомендаций о порядке осуществления государственного контроля за соблюдением требований строительных норм и правил при производстве строительно-монтажных работ на объектах производственного назначения", "Пособия для работников Госархстройнадзора по осуществлению контроля за качеством строительно-монтажных работ", технологические карты операционного контроля и т.д.

При ответе на 3-й вопрос "Соответствуют ли работы и материалы, указанные в актах выполненных работ, сметной документации" эксперт основывался на своем внутреннем убеждении и вместо применения специальных знаний и определения фактически используемых при строительстве материальных ресурсов (в рамках обследования и по наличию сертификатов паспортов на используемые материалы) сравнил описательную часть, содержащуюся в сметной документации и актах выполненных работ.

При ответе на 4-й вопрос "Какова стоимость качественно выполненных работ ООО СК "Юнитек" по государственному контракту" эксперт определил, что стоимость качественно выполненных работ составляет 12 538 360 руб., что противоречит ответу эксперта на 2-й вопрос.

Изложенное выше свидетельствует о том, что заключение эксперта ЗАО "Центр независимых экспертиз" Попкова В.В является неполным, отсутствуют сведения о примененных методах, методиках исследования, не проведено полное исследование представленных ему объектов, визуально-инструментальный метод экспертом не применялся, оценка результатов исследований не содержит развернутую мотивировку суждений, обосновывающих вывод по решаемым вопросам, выводы эксперта содержат противоречия.

По смыслу ст. 82 АПК РФ суд назначает экспертизу для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний.

Фактически произведенная Попковым В.В. работа сводилась к обобщению данных, имеющихся в материалах дела, что не требует специальных знаний. Цель, ради которой назначалась экспертиза, не достигнута. Само по себе облечение работы, выполненной Попковым В.В. в форму экспертного заключения, не является признанием его как таковым.

В связи с изложенным, суд пришел к выводу о том, что заключение эксперта ЗАО "Центр независимых экспертиз" Попкова В.В. не соответствует требованиям Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", Приказу Минюста РФ от 20.12.2002 N 347, Приказу Минюста РФ от 20.12.2002 N 346, в связи с чем, не может быть принято судом в качестве надлежащего доказательства по делу.

Статьей 87 АПК РФ предусмотрено, что при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту (часть 1). В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (часть 2).

Вопрос о необходимости проведения экспертизы согласно статьям 82 и 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу. Удовлетворение ходатайства о проведении дополнительной или повторной экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Однако несогласие стороны спора с результатом экспертизы само по себе не влечет необходимости в проведении повторной экспертизы.

Вместе с тем, поскольку заключение эксперта ЗАО "Центр независимых экспертиз" Попкова В.В. не принято судом в качестве надлежащего доказательства по делу, а для разрешения спора требуются специальные познания, суд пришел к выводу о необходимости назначения повторной экспертизы по делу.

Определением суда от 28.08.2014 назначена повторная судебная строительно-техническая экспертиза, ее проведение поручено АНО Научно-исследовательский центр строительно-технической экспертизы и изысканий (г. Москва, ул. Плеханова, д. 17, оф. 608) экспертами назначены Бурова Юлия Юрьевна и Марусов Кирилл Александрович.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1) Каковы объем и стоимость фактических работ, выполненных ООО СК "Юнитек" по государственному контракту N 04-06-250/12 от 13.08.2012 на следующих дворовых территориях:

- ул. Алма-Атинская д. 9 корп. 2,

- ул. Алма-Атинская д. 7 корп. 2.

- ул. Борисовские пруды д. 48 корп. 1.

- ул. Борисовские пруды д. 14 корп. 5,

- ул. Борисовские пруды д. 8 корп. 1,

- ул. Борисовские пруды д. 6 корп. 1,

- ул. Братеевская д. 16 корп. 6,

- ул. Братеевская д. 18 корп. 1,

- ул. Братеевская д. 18 корп. 5,

- ул. Паромная д. 7 корп. 1,

- ул. Братеевская д. 21 корп. 3,

- ул. Братеевская д. 21 корп. 4,

- ул. Братеевская д. 33 корп. 1,

- ул. Борисовские пруды д. 16 корп. 6.

- ул. Борисовские пруды д. 16 корп. 5.

2) Соответствует ли качество выполненных ООО СК "Юнитек" работ, указанных в актах приемки выполненных работ условиям государственного контракта, а также требованиям строительных норм, и правил?

3) Соответствуют ли работы и материалы, указанные в актах выполненных работ сметной документации?

4) Каковы стоимость качественно выполненных работ ООО СК "Юнитек" по государственному контракту по каждой из вышеуказанных дворовых территорий?

25.11.2014 от АНО Научно-исследовательский центр строительно-технической экспертизы и изысканий с сопроводительным письмом от 20.11.2014 N 14/11 в Арбитражный суд города Москвы поступило заключение эксперта, а также счет N 015 от 20.11.2014.

Определением суда от 05.12.2014 производство по делу возобновлено, судебное разбирательство назначено на 20.01.2015.

В судебном заседании 20.01.2015 был объявлен перерыв до 27.01.2015.

После перерыва, в ходе исследования экспертного заключения, представителем истца заявлено ходатайство о вызове экспертов для дачи пояснений, в связи с чем, судебное разбирательство было отложено на 26.02.2015.

В судебном заседании 26.02.2015 эксперт Марусов К.А. дал ответы на вопросы сторон и суда. На вопросы истца и суда, почему по ряду объектов (Братеевская 18, к.1, Братеевская 18, к. 5, Братеевская 21, к. 4, Братеевская 33, к. 1, Паромная 7, к. 1) экспертом в результате визуально-инструментального осмотра выявлены недостатки, однако данные виды работ не исключены из объема и стоимости качественно выполненных работ, эксперт сослался на техническую ошибку в расчетах.

На вопросы ответчика о том, являются ли выявленные недостатки следствием продолжительной эксплуатации объекта, эксперт категорично не смог ответить, пояснив, что этот вопрос им не исследовался.

Эксперт пояснил также, что корректировка в объеме и стоимости некачественно выполненных работ повлияет на выводы о стоимости качественно выполненных работ ответчиком.

В связи с выявлением несоответствий в выводах экспертного заключения представитель ответчика заявил ходатайство о назначении дополнительной экспертизы по делу с постановкой перед экспертом следующих вопросов:

1) Какова стоимость качественно выполненных работ ООО СК "Юнитек" по государственному контракту?

2) Связаны ли выявленные недостатки в работах с эксплуатацией результата работ или возникли вследствие некачественно выполненных работ ООО СК "Юнитек".

Представитель истца не возражал против проведения по делу дополнительной экспертизы. Статьей 87 АПК РФ предусмотрено, что при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту (часть 1). В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (часть 2).

Вопрос о необходимости проведения экспертизы согласно статьям 82 и 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу.

Поскольку экспертом при определении стоимости качественно выполненных работ учтены некоторые виды работ, определенные в исследовательской части как некачественные, а также не исследовался вопрос о влиянии на качество объектов их эксплуатация, следовательно, экспертное заключение является недостаточно полным, в связи с чем, суд пришел к выводу о необходимости назначения дополнительной экспертизы по делу.

Определением суда от 26.02.2015 назначено проведение дополнительной судебной строительной экспертизы, проведение которой поручено АНО Научно-исследовательский центр строительно-технической экспертизы и изысканий (г. Москва, ул. Плеханова, д. 17, оф. 608) экспертами назначены Бурова Юлия Юрьевна и Марусов Кирилл Александрович.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1) Какова стоимость качественно выполненных работ ООО СК "Юнитек" по государственному контракту N 04-06-250/12 от 13.08.2012 по каждой из дворовых территориях:

- ул. Алма-Атинская д. 9 корп. 2,

- ул. Алма-Атинская д. 7 корп. 2.

- ул. Борисовские пруды д. 48 корп. 1.

- ул. Борисовские пруды д. 14 корп. 5,

- ул. Борисовские пруды д. 8 корп. 1,

- ул. Борисовские пруды д. 6 корп. 1,

- ул. Братеевская д. 16 корп. 6,

- ул. Братеевская д. 18 корп. 1,

- ул. Братеевская д. 18 корп. 5,

- ул. Паромная д. 7 корп. 1,

- ул. Братеевская д. 21 корп. 3,

- ул. Братеевская д. 21 корп. 4,

- ул. Братеевская д. 33 корп. 1,

- ул. Борисовские пруды д. 16 корп. 6.

- ул. Борисовские пруды д. 16 корп. 5.

2) Связаны ли выявленные недостатки в работах с эксплуатацией результата работ или возникли вследствие некачественно выполненных работ ООО СК "Юнитек".

Решением суда от 31.03.2015 взысканы с Общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Юнитек" в пользу Государственного казенного учреждения города Москвы "Инженерная служба района Братеево" неустойка в размере 2 305 814 руб. 10 коп., расходы за проведение экспертизы в размере 15 000 руб.

Взысканы с Государственного казенного учреждения города Москвы "Инженерная служба района Братеево" в пользу Общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Юнитек" задолженность за выполненные работы в размере 1 353 356 руб.85 коп., расходы по оплате госпошлины в размере 26 533 руб. 57 коп., расходы за проведение экспертизы в размере 200 000 руб.

В результате зачета взысканы с Общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Юнитек" в пользу Государственного казенного учреждения города Москвы "Инженерная служба района Братеево" денежные средства в размере 740 923 руб. 68 коп.

Возвращены Обществу с ограниченной ответственностью Строительная компания "Юнитек" из федерального бюджета 8 080 руб. 69 коп. госпошлины.

ООО Строительная компания "Юнитек", не согласившись с решением суда в части удовлетворения первоначального иска, подало апелляционную жалобу, в которой считает его в обжалуемой части необоснованным, принятым при несоответствии выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что истцом не соблюден претензионный порядок урегулирования спора.

Также заявитель жалобы указывает на то, что у ответчика не возникли гарантийные обязательства.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что истцом не составлялись акты простоя, ответчик не приглашался для их составления.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит изменить решение суда в части удовлетворения первоначального иска и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований ГКУ города Москвы "Инженерная служба района Братеево" в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Истец с доводами жалобы не согласен, решение суда в обжалуемой части считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, проверив доводы жалобы и возражений по ней, пришел к выводу, что решение суда первой инстанции в обжалуемой части подлежит отмене.

В порядке ч. 5 ст. 268 АПК РФ апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в обжалуемой части. Возражений лицами, участвующими в деле, не заявлено.

Как следует из материалов дела, между ГКУ г. Москвы "Инженерная служба района Братеево" и ООО Строительная компания "Юнитек" был заключен государственный контракт N 04-06-250/12 от 13.08.2012 на выполнение работ по ремонту дворовых территорий района Братеево в 2012 г., цена государственного контракта - 16 850 025 руб. (п. 2.2. государственного контракта), срок окончания выполнения работ - 20.10.2012 (п.п. 3.1., 3.4. государственного контракта).

В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В ходе рассмотрения данного дела между сторонами возник спор относительно объема и качества выполненных работ, в связи с чем, судом назначалось проведение экспертизы, повторной экспертизы, дополнительной экспертизы по делу.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Исходя из изложенного выше, судом первой инстанции принят результат судебной экспертизы от 10.03.2015.

Результатами проведенной по делу судебной экспертизы от 10.03.2015 установлено, что общая стоимость качественно выполненных работ ООО Строительная компания "Юнитек" согласно государственному контракту N 04-06-250/12 от 13.08.2012 составляет 8 107 964 руб., стоимость качественно выполненных работ по каждому из объектов экспертизы приведена в таблице N 1 экспертного заключения. Также экспертами установлено, что в результате анализа характера выявленных дефектов, понимая технологии производства СМР, а также сопоставления имеющихся в материалах арбитражного дела документах, эксперты пришли к выводу о том, что данные дефекты возникли в результате некачественно выполненных ООО Строительная компания "Юнитек" строительно-монтажных работ. Следовательно, данные работы были исключены из списка качественно выполненных СМР (таблица N 1 заключения экспертов).

Согласно ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы, при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

С учетом произведенных между сторонами расчетов, погашения ГКУ г. Москвы "Инженерная служба района Братеево" задолженности в размере 6 754 607 руб. 15 коп., суд первой инстанции пришел к выводу, что задолженность ГКУ г. Москвы "Инженерная служба района Братеево" за фактически выполненные работы составляет 1 353 356 руб. 85 коп.

В соответствии со ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается, за исключением случаев предусмотренных законом и договором.

Стороны согласно ст.ст. 8, 9 АПК РФ, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

Учитывая, что на момент рассмотрения спора ГКУ г. Москвы "Инженерная служба района Братеево" не представлены доказательства оплаты задолженности за фактически выполненные работы, задолженность подтверждена документально, суд первой инстанции посчитал требование ООО Строительная компания "Юнитек" по встречному обоснованным и подлежащим удовлетворению в заявленном размере 1 353 356 руб. 85 коп. в соответствии со ст.ст. 307, 309 ГК РФ.

Решение суда в части удовлетворения встречного иска не обжалуется.

Требование ГКУ г. Москвы "Инженерная служба района Братеево" о взыскании неустойки в размере 2 305 814 руб. 10 коп. за период с 01.06.2013 по 03.12.2013 также удовлетворено судом первой инстанции ввиду следующего.

Как было указано выше, экспертами установлено, что в результате анализа характера выявленных дефектов, понимая технологии производства СМР, а также сопоставления имеющихся в материалах арбитражного дела документах, эксперты пришли к выводу о том, что данные дефекты возникли в результате некачественно выполненных ООО Строительная компания "Юнитек" строительно-монтажных работ.

10.04.2013 в претензии N 6-257/3 было заявлено устранить ненадлежащее исполненные работы по контракту в 10-ти дневный срок. 18.04.2013 направлено требование N 6-295/3 об уплате неустойки за просрочку исполнения обязательств, таким образом, как указал суд в решении, довод ООО Строительная компания "Юнитек" о несоблюдении претензионного порядка, опровергается материалами дела.

Согласно п. 12.9 контракта, подрядчик при нарушении обязательств по настоящему контракту уплачивает заказчику - в случае если в выполненных подрядчиком работах будут обнаружены и зафиксированы актом об обнаружении дефектов и недоделок недостатки - штраф в размере 1% от цены контракта за каждое зафиксированное нарушение, за задержку устранения дефектов в работах, против сроков, установленных актом или предписанием заказчика- неустойку в размере 1% от стоимости работ по устранению выявленных дефектов за каждый день просрочки.

Согласно п. 16 Технического задания на выполнение работ по ремонту дворовых территорий района Братеево в 2012, являющегося неотъемлемой частью договора, требования по сроку гарантий качества на результаты работ - 2 года с момента подписания акта сдачи-приемки выполненных работ.

Согласно расчета, представленного ГКУ г. Москвы "Инженерная служба района Братеево", неустойка составила 2 305 814 руб. 10 коп. за период с 01.06.2013 по 03.12.2013.

Суд первой инстанции согласился с представленным истцом расчетом неустойки.

В соответствии с п. 1 ст. 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Соглашением сторон в соответствии со ст.ст. 421, 431 ГК РФ стороны вправе предусмотреть размер ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение условий договора.

Оснований для применения ст. 333 ГК РФ судом первой инстанции не установлено.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции удовлетворил требование истца по первоначальному иску о взыскании неустойки в заявленном размере.

Однако апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований для отмены решения суда первой инстанции в части удовлетворения первоначального иска и оставления искового заявления ГКУ города Москвы "Инженерная служба района Братеево" без рассмотрения.

Статьей 14 спорного государственного контракта установлен порядок урегулирования споров:

14.1. В случае возникновения любых противоречий, претензий и разногласий, а также споров, связанных с исполнением настоящего Контракта, Стороны предпринимают усилия для урегулирования таких противоречий, претензий и разногласий в добровольном порядке с оформлением совместного протокола урегулирования споров.

14.2. Все достигнутые договоренности Стороны оформляют в виде дополнительных соглашений, подписанных Сторонами и скрепленных печатями.

14.3. До передачи спора на разрешение Арбитражного суда города Москвы Стороны примут меры к его урегулированию в претензионном порядке.

14.3.1. Претензия должна быть направлена в письменном виде. По полученной претензии Сторона должна дать письменный ответ по существу в срок не позднее 15 (пятнадцати) календарных дней с даты ее получения. Оставление претензии без ответа в установленный срок означает признание требований претензии.

14.3.2. В претензии должны быть указаны: наименование, почтовый адрес и реквизиты организации (учреждения, предприятия), предъявившей претензию; наименование, почтовый адрес и реквизиты организации (учреждения, предприятия), которой направлена претензия.

14.3.3. Если претензионные требования подлежат денежной оценке, в претензии указывается истребуемая сумма и ее полный и обоснованный расчет.

14.3.4. В подтверждение заявленных требований к претензии должны быть приложены надлежащим образом оформленные и заверенные необходимые документы либо выписки из них.

В претензии могут быть указаны иные сведения, которые, по мнению заявителя, будут способствовать более быстрому и правильному ее рассмотрению, объективному урегулированию спора.

14.4. В случае невыполнения Сторонами своих обязательств и недостижения взаимного согласия споры по настоящему Контракту разрешаются в Арбитражном суде города Москвы.

Таким образом, сторонами контракта установлен обязательный претензионный порядок урегулирования споров по государственному контракту.

Однако апелляционный суд приходит к выводу, что истцом по первоначальному иску не представлено доказательств соблюдения претензионного порядка урегулирования споров.

Как указано выше, требование истца по первоначальному иску заявлено на основании п. 12.9 контракта, за просрочку исполнения гарантийных обязательств.

Между тем, из материалов дела не усматривается, что истцом в адрес ответчика направлялась претензия об уплате неустойки на основании п. 12.9 за просрочку исполнения гарантийных обязательств.

Вышеуказанная претензия N 6-257/3 от 10.04.2013 содержит только требование устранить ненадлежаще выполненные работы по контракту.

Требование об уплате неустойки на основании п. 12.9 контракта, с указанием истребуемой суммы и ее полного и обоснованного расчета, как установлено в п. 14.3.3 контракта, данная претензия не содержит.

В факсограмме от 18.12.2012 N 6-1107/2 истец просит направить ответчика своего представителя на рабочее совещание по вопросу проверки качества и объема выполненных работ по одному из спорных адресов, и указывает, что в случае выявленных нарушений, к ответчику будет применен, в том числе, п. 12.9 контракта.

Однако данное письмо свидетельствует лишь о намерении истца возможного применения к ответчику ответственности по п. 12.9 контракта, но не свидетельствует о предъявлении истцом ответчику требования об уплате неустойки на основании п. 12.9 контракта, с указанием истребуемой суммы и ее полного и обоснованного расчета.

Также требование устранить недостатки в выполненных работах и о возможности, в случае не устранения, применения, в том числе, п. 12.9 контракта, содержится в уведомлениях N 5-783/2 от 26.11.2012, б/н от 28.11.2012.

Однако, требования об уплате неустойки на основании п. 12.9 контракта, с указанием истребуемой суммы и ее полного и обоснованного расчета, данные уведомления также не содержат.

Требование N 6-295/3 от 18.04.2013 также не может являться надлежащим доказательством соблюдения истцом претензионного порядка урегулирования споров по заявленному требованию.

Из указанного требования не следует, что истец просит оплатить неустойку именно за просрочку исполнения гарантийных обязательств на основании п. 12.9 контракта, при том, что контрактом установлены другие виды ответственности, в частности, в п. 12.5.

Расчет суммы неустойки, указанной в требовании N 6-295/3 от 18.04.2013, в материалах дела отсутствует.

Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства направления либо передачи истцом требования N 6-295/3 от 18.04.2013 ответчику.

В судебном заседании апелляционного суда объявлялся перерыв для ознакомления представителя истца с материалами дела в целях указания на доказательства соблюдения претензионного порядка урегулирования споров.

После перерыва представитель истца сослался только на вышеуказанные документы, на иные документы в материалах дела истец не ссылался.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Учитывая вышеизложенное, апелляционный суд приходит к выводу, что истец по первоначальному иску надлежащим образом не доказал соблюдение им обязательного претензионного порядка урегулирования споров, установленного заключенным сторонами государственным контрактом.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 148 АПК РФ арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

При указанных обстоятельствах исковое заявление ГКУ города Москвы "Инженерная служба района Братеево" подлежит оставлению без рассмотрения.

Судебные расходы подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 110, 148, 150, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 31 марта 2015 года по делу N А40-97630/15 отменить в части удовлетворения первоначального иска ГКУ города Москвы "Инженерная служба района Братеево", а также в части зачета первоначального и встречного исков.

Исковое заявление ГКУ города Москвы "Инженерная служба района Братеево" оставить без рассмотрения.

Взыскать с ГКУ города Москвы "Инженерная служба района Братеево" в пользу ООО Строительная компания "Юнитек" расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе в размере 3 000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Б.С. Веклич Е.В. Бодрова