Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 августа 2015 г. N 09АП-30359/15

город Москва

14 августа 2015 г.

Дело N А40-39323/14

Резолютивная часть постановления объявлена 11.08.2015 г.

Полный текст постановления изготовлен 14.08.2015 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.,

Судей: Гончарова В.Я., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Триносом И.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Уайт"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 30.03.2015 по делу N А40-127883/14, по иску ООО "УАЙТ" (ОГРН: 1132543013140, 690068, Приморский край, г. Владивосток, ул. Магнитогорская, д. 4, офис 400) к ответчику: ООО "ТД "Капитал Строй" (ИНН: 7727664504, 119121, г. Москва, пер. 1-й Тружеников, 14, стр. 1) о взыскании 29 584 744 руб. 98 коп. и по встречному иску ООО "ТД "Капитал Строй" (ИНН: 7727664504, 119121, г. Москва, пер. 1-й Тружеников, 14, стр. 1) к ответчику ООО "УАЙТ" (ОГРН: 1132543013140, 690068, Приморский край, г. Владивосток, ул. Магнитогорская, д. 4, офис 400) о признании недействительным договора N 067-2014 уступки прав (цессии) от 08.07.2014 года, заключенного между ООО "КВЕСТ Кровельные системы" и ООО "УАЙТ"

При участии в судебном заседании:

От истца: не явился, извещен.

От ответчика: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ООО "КВЕСТ Кровельные системы" с иском к ООО "ТД "Капитал Строй" с учетом уточнений исковых требований, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ о взыскании суммы основного долга по договору строительного подряда N 21/02 от 21.02.2012 года в размере 24 604 947 руб. 46 коп. и процентов в размере 1 950 392 руб. 60 коп.

Определением суда от 09 декабря 2014 года по делу произведена замена истца ООО "КВЕСТ Кровельные системы" на ООО "УАЙТ".

Определением суда от 09 декабря 2014 года принято к производству встречное исковое заявление ООО "ТД "Капитал Строй" к ООО "УАЙТ" о признании недействительным договора N 067-2014 уступки прав (цессии) от 08.07.2014 года, заключенного между ООО "КВЕСТ Кровельные системы" и ООО "УАЙТ".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.06.2015 г. в удовлетворении первоначального иска отказано. Принят отказ истца от встречного иска и производство по встречному иску прекращено.

ООО " УАЙТ", не согласившись с принятым судебным актом, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт, которым взыскать с ООО "Торговый дом "Капитал Строй" долг в размере 24 604 947, 46 руб. и проценты по ст. 395 в размере 1 950 392 руб. 60 коп.

Представители сторон в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в связи с чем дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, между ООО "ВАЛТРЕС" (в настоящее время ликвидировано в форме присоединения к ООО "УАЙТ" г.Владивосток) и ООО Торговый дом "Капитал Строй" был заключен договор строительного подряда N 21/02 от 21 февраля 2012 г., в соответствии с которым ООО "ВАЛТРЕС" как субподрядчик обязался своими и/или привлеченными силами в установленные договором сроки выполнить Работы в соответствии с Приложением N1, необходимые для строительства объекта и передать результат работ подрядчику (ООО Торговый дом "Капитал Строй"), а также выполнить установленные Договором обязательства в течение гарантийного срока, а подрядчик обязался принять и оплатить их в порядке и сроки установленные договором.

Всего было оформлено и подписано сторонами пятнадцать актов по форме КС-2, к каждому из которых были оформлены Акты на оказанные услуги генподряда в размере 5%, а также в справках формы КС-3 о стоимости выполненных работ отражены суммы Гарантийных удержаний в размере 5% и 4,5% (начиная с 01 июля 2012 г., как установлено Дополнительным соглашением N 6-1 от 01.07.2012 г. к договору подряда) и удержанных авансов.

Работа выполнена на сумму 99 067 021 руб. 79 коп., ответчик выплатил аванс, оплатил работы и оказал услуги подряда (5%) на общую сумму 95 093 684 руб. 93 коп.

Соответственно, в сумму выполненных Работ входит сумма Гарантийного удержания в размере 4 548 867, 96 рублей, но поскольку ответчиком была оплачена сумма 95 093 684, 93 руб., то остаток Гарантийного удержания составляет 3 973 336, 86 руб.

Согласно п. 6.3. договора подряда за услуги "Подряда" (обеспечение технической документацией, координация СМР, выполняемых Субподрядчиком, и т.п.) Подрядчик ежемесячно удерживает 5% от стоимости выполненных работ и затрат, что отражается в Справке о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 и оформляется актом выполненных работ на оказанные услуги "подряда" и счетом-фактурой. Удержание услуг "подряда" в форме КС-3 считается результатом проведенного между Сторонами взаимозачёта.

Между сторонами был составлен и подписан последний Акт о приемке выполненных работ КС-2 N 15 от 31.07.2013 г., в котором отражены все объемы и виды произведенных истцом работ за период с февраля 2012 г. по июль 2013 г., а также все объемы переработанных материалов полученных субподрядчиком от подрядчика по схеме давальческого сырья и отражены в разделе 6 "Материалы заказчика".

Истец указывает, что ответчик отказался подписывать акте N 16 от 28.02.2014 г. по форме КС-2, в соответствии с которым он вернул ответчику давальческое сырье (арматуру, уголок, балка) на общую стоимость 13 042 484 руб. 45 коп., а также выполнил работы по бетонированию плиты перекрытия В35 с к/а 261, 54 кг/мЗ в 532-м. Кроме того, это следует из акта сверки взаимных расчетов между ООО "ВАЛТРЕС" и ООО Торговый дом "Капитал Строй" от 30.09.2013 г., согласно которому ответчик имеет перед истцом задолженность в размере 3 973 336 руб. 86 коп.

Согласно п. 7.1. договора подряда для обеспечения исполнения субподрядчиком обязательств по устранению недостатков в выполненных работах и других обязательств по договору подрядчик ежемесячно удерживает в качестве Гарантийного удержания 5% от стоимости выполненных работ и затрат, принятых подрядчиком в отчётном периоде. Удержание данных сумм отражается в Справке о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

В соответствии с Дополнительным соглашением N 6-1 к договору подряда от 01.07.2012 г. стороны согласовали изменение размера Гарантийного удержания с 5% до 4.5%.

Пунктом 7.1.1 договора подряда установлено, что если иное не предусмотрено договором, подрядчик перечисляет субподрядчику накопленную сумму Гарантийного удержания в течение 10 (десяти) рабочих дней после истечения Гарантийного срока, указанного в п.13.2 на основании Акта о выполнении договора, при условии получения суммы Гарантийного удержания от Генподрядчика. Или подрядчик перечисляет субподрядчику накопленную сумму гарантийного удержания в течение 30 дней с календарной даты получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию при условии оформления субподрядчиком в пользу подрядчика банковской гарантии на период Гарантийного срока, указанного в п. 13.2 и получения суммы гарантийного удержания от Генподрядчика.

Согласно п.13.2 договора подряда Гарантийный срок на материалы и работы составляет 48 месяцев.

В соответствии с п. 1.2. договора подряда Акт о выполнении договора - документ подписываемый сторонами по форме Приложения N 11, подтверждающий полное исполнение Сторонами своих обязательств по договору. Акт подписывается Сторонами после истечения Гарантийного периода и проведения всех взаиморасчетов по Договору.

Акт о выполнении договора сторонами не составлялся, друг другу не направлялся и не подписывался.

П. 13.3. договора подряда установлено, что гарантийные сроки начинают действовать с момента подписания сторонами Комплексного акта приемки объекта (Приложение N 12 к договору подряда) и продлеваются на время, в течение которого вследствие обнаруженных недостатков объект или отдельные его части не могут нормально эксплуатироваться.

Подписанный Комплексный акт приемки объекта истцом в материалы дела не представлен.

Как правильно указал суд первой инстанции, указанная в акте сверки от 30.09.2013 г. задолженность ответчика перед истцом и есть сумма Гарантийного удержания.

Между сторонами 31.05.2014 г. было заключено дополнительное соглашение N 19 к договору подряда, в соответствии с которым, в зоне работ ООО "ВАЛТРЕС" были выявлены дефекты, которые истец должен устранить за свой счет. Наименование и объем недостатков отражены в соответствующих ведомостях дефектов, подписанных сторонами.

В соответствии с п. 12.2 договора строительного подряда, в случае обнаружения подрядчиком недостатков в выполненных Субподрядчиком Работах до подписания Сторонами комплексного акта приемки объекта, Подрядчик уведомляет об этом Субподрядчика за 3 (три) рабочих дня до даты составления Акта об обнаруженных недостатков и совместно с представителем Субподрядчика составляет данный акт. Если субподрядчик не устранит данные недостатки, Подрядчик имеет право поручить исправление недостатков третьим лицам за счет Субподрядчика.

Сторонами подписаны документы о недостатках в выполненных истцом Работах, в т. ч. дополнительное соглашение N 19 от 31.05.2013 г. к договору строительного подряда N 21/02 от 21.02.2012 г., в соответствии с которым ООО "ВАЛТРЕС" обязался устранить недостатки за счет собственных средств; перечень недостатков (дефектов), подлежащих устранению, на объекте: "Многофункциональный жилой комплекс" по адресу: г.Москва, ул. Минская-ул. Мосфильмовская; ведомость дефектов и недоработок ж/б конструкций в зоне ответственности ООО "ВАЛТРЕС" корпуса Б; ведомость дефектов и недоработок ж/б монолитных конструкций; ведомость выборочных дефектов монолитных конструкций низа плиты разгрузочной (1-й и 2-й захватки) на отм. + 9, 500 на объекте: "Многофункциональный жилой комплекс" по адресу: г.Москва, ул. Минская - ул. Мосфильмовская.

Ответчик письмом от 01.07.2012 г. N 7178-2 уведомил ООО "ВАЛТРЕС" о необходимости урегулирования вопроса о своевременном устранении недостатков, однако ООО "ВАЛТРЕС" недостатки не устранило.

Поскольку выявленные недостатки истцом устранены не были, ответчик устранил их самостоятельно с привлечением третьих лиц:

Между ООО Торговый дом "Капитал Строй" и ООО "СК Профи" был заключен договор от 24.05.2013 г. N 24/05-13, в соответствии с которым ООО "СК Профи" приняло на себя обязательство по устранению дефектов на объекте: "Многофункциональный жилой комплекс по адресу: г. Москва, ул. Минская - ул. Мосфильмовская". В соответствии с Приложением N26 к указанному договору стороны согласовали ведомость дефектов и недоработок ж/б монолитных конструкций, которая идентична ведомости дефектов и недоработок, которую подписали ООО Торговый дом "Капитал Строй" и ООО "ВАЛТРЕС".

Факт исполнения обязательств по устранению недостатков документально подтвержден. Стоимость устранения недостатков составила 3 159 000 рублей, которая была уплачена ответчиком третьими лицу.

Между ООО Торговый дом "Капитал Строй" и ООО "АРКС монолит" был заключен договор от 01.08.2013 г. N 84/08, в соответствии с которым ООО "АРКС монолит" приняло на себя обязательство по выравниванию и шлифовке поверхностей ж/б конструкций на объекте: "Многофункциональный жилой комплекс по адресу: г.Москва, ул. Минская -ул.Мосфильмовская". Согласно Акту КС-2 N1 от 31.08.2013 г. работы по устранению недостатков были выполнены и сданы Торговый дом "Капитал Строй". Стоимость выполненных работ составила 1 046 133, 57 рублей, которая и была перечислена в пользу ООО "АРКС монолит", что подтверждается Соглашением о зачете взаимных требований от 29.10.2013 г.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что сумма перечисленных денежных средств ООО Торговый дом "Капитал Строй" на устранение недостатков, возникших по вине ООО "ВАЛТРЕС", составила 4 205 133, 57 рублей.

В силу п. 13.10 договора подряда, в случае, когда субподрядчиком работы выполнены с отступлениями от договора, рабочей документацией или недостатками, перечисленными в акте об обнаруженных недостатках, акте о необходимых доработках, рекламационном акте Подрядчик вправе по своему выбору:

13.10.1 Потребовать от Субподрядчика за его счёт устранения Недостатков. В этом случае субподрядчик обязан устранить Недостатки в двадцатидневный срок с момента получения требования подрядчика, если иной срок не установлен в Рекламационном акте.

13.10.2 Устранить Недостатки своими силами либо с привлечением третьих лиц и потребовать от Субподрядчика возмещения понесенных расходов на устранение недостатков. Субподрядчик обязан возместить понесенные подрядчиком расходы в течение семи дней с момента получения соответствующего требования от Подрядчика.

В этом случае Гарантийные сроки продлеваются на период с даты обнаружения недостатков до даты устранения Недостатков Подрядчиком либо до даты подписания акта о приемке работ устранения Недостатков, выполненных третьими лицами. В соответствии с п.7.3 договора подряда подрядчик вправе уменьшить подлежащую возврату субподрядчику сумму гарантийного удержания на сумму фактически понесенных расходов по устранению Недостатков, в том числе, если субподрядчиком Недостатки не были устранены в согласованные сторонами сроки.

Такое удержание осуществляется путем зачета обязательств подрядчика, по выплате субподрядчику суммы Гарантийного удержания и встречных обязательств подрядчика по возмещению субподрядчику суммы расходов, которые подрядчик понес и/или должен будет понести на устранение Недостатков, и является основанием для прекращения обязательств подрядчика по выплате Гарантийного удержания в сумме таких расходов в соответствии со ст. 407 и 410 ГК РФ.

Поскольку недостатки были устранены ответчиком с привлечением третьих лиц, то силу п. 13.10.2 договора подряда гарантийный срок, установленный п.13.2, продлевается до 31.08.2015 г. и обязанность ответчика по выплате истцу Гарантийного удержания не наступил.

В соответствии с п.2.3. договора подряда стороны подтверждают, что в ходе выполнения работ подрядчик обязуется предоставлять подрядчику давальческое сырье (материалы для выполнения работ) в объемах и по стоимости согласованных сторонами в накладной унифицированной формы М-15.

Пунктом 2.4. договора подряда установлено, что в случае предоставления давальческого сырья стороны руководствуются порядком, установленным п.п. 6-9 договора строительного подряда.

Согласно п.6.10. договора подряда поставку давальческого сырья подрядчик осуществляет в соответствии с Заявками субподрядчика, оформленными надлежащим образом (Приложение N 15).

В п. 6.11. договора подряда, в случае использования давальческого сырья в форме КС-2 для отражения званных давальческих материалов Субподрядчик заполняет отдельный раздел "Материалы заказчика" с указанием их стоимости. В окончательную сумму выполненных стоимость израсходованных давальческих материалов не включается, что отражается "За минусом материалов заказчика". При этом общая стоимость Договора подлежит соразмерному уменьшению на стоимость предоставленного Подрядчиком давальческого сырья.

В соответствии с п. 6.11.1 при ежемесячных взаиморасчетах Подрядчика и Субподрядчика, стороны договорились, что не израсходованные давальческие материалы остаются у Субподрядчика в счет частичной оплаты за выполненные им работы

Пунктом 6.13 договора подряда предусмотрено, что ответственность за сохранность переданного давальческого сырья переходит к субподрядчику с момента подписания сторонами соответствующей накладной по форме М-15. Ответчик передал истцу давальческое сырье на основании его заявок по накладным на сумму 104 320 396 руб. 03 коп.

Истец не представил доказательств возврата ответчику переданного ему по вышеуказанным накладным давальческого сырья (арматура, уголок, балка), Акт КС-2 N 16 не подписан и не признается ответчиком.

Главой 12 Договора подряда детально регламентирован порядок сдачи-приемки работ.

В соответствии с п. 12.1.1 субподрядчик не позднее 24 числа каждого Отчетного периода направляет подрядчику сообщение о готовности к сдаче Работ, выполненных в Отчетном периоде, и одновременно направляет Подрядчику следующие документы:

- Акт о приемке выполненных работ в трех экземплярах;

- Справку о стоимости выполненных работ в трех экземплярах;

- Журнал учета выполненных работ в одном экземпляре;

- Исполнительные схемы, Акты освидетельствования скрытых работ, сертификаты соответствия на материалы на выполненный объем Работ в одном экземпляре;

- Акты о готовности ответственных конструкций в одном экземпляре - при условии завершения работ в полном объеме по конкретным конструкциям в данном Отчётном периоде;

- Результаты лабораторных испытаний за предыдущий Отчётный период в одном экземпляре;

- Счет-фактуру на имя Подрядчика, оформленного в соответствии с требованиями Налогового кодекса Российской Федерации.

Суд первой инстанции правомерно указал, что только указанными в п. 12.1. договора документами подтверждается факт исполнения обязательств, в отсутствие подписанного сторонами Акта по форме КС-2.

Согласно п. 12.1.2. договора подряда Подрядчик в течение 14 (Четырнадцати) рабочих дней с момента получения документов, перечисленных в п. 12.1.1., рассматривает их, подписывает Акт о приемке выполненных работ и Справку о стоимости выполненных работ и направляет документы подрядчику.

Ни в суд первой инстанции, ни в суд апелляционной инстанции истцом не представлены надлежащие и бесспорные доказательства, свидетельствующие о выполнении работ по бетонированию плиты в спорном объеме 522-мЗ.

В соответствии со ст. ст. 720, 753 ГК РФ сдача-приемка строительных работ осуществляется по акту приема-сдачи выполненных работ. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В силу п. 12.3.1 договора подряда подрядчик не позднее 24 часов до начала проведения освидетельствования Скрытых работ направляет Подрядчику (ООО Торговый дом "Капитал Строй"), Генподрядчику (ООО "ИФСК АРКС" - п. 1.14 договора подряда), Заказчику (ООО "Дирекция Капитального Строительства - п. 1.20 договора подряда), Застройщику (ЗАО "СК ДОНСТРОЙ" - п. 1.19 договора подряда) уведомление о необходимости проведения освидетельствования скрытых работ.

Пунктом 12.3.2 договора подряда предусмотрено, что результаты освидетельствования каждого вида Скрытых работ оформляются актом освидетельствования Скрытых работ, составленным в трех экземплярах. Никакие подлежащие закрытию Работы не должны закрываться без составления данного акта.

В силу п. 12.3.4. абз. 3 в случае проведения на Объекте испытаний приемка Работ осуществляется только при положительном результате таких испытаний, отраженном в Акте о готовности ответственных конструкций, подписанном Подрядчиком и Субподрядчиком.

Ссылка истца на Решение Арбитражного суда г. Москвы от 17 ноября 2014 г. по делу N А40-111963/14 о расторжении договора строительного подряда, в той части, что указанным решением установлена задолженность ответчика перед истцом в сумме 35 293 681 руб. 23 коп. не может быть принята во внимание, поскольку в качестве предмета исковых требований по делу N А40-111963/14 было заявлено расторжение договора строительного подряда N 21/02 от 21.02.2012 г., заключенного между истцом и ответчиком. В качестве правовых оснований для расторжения истец заявлял невозможность продолжения работ на объекте, т.к. основной договор подряда, заключенный между ООО "ИФСК АРКС" и ответчиком расторгнут, и на основании ст. 451 ГК РФ просил расторгнуть договор. Вопрос о наличии или отсутствии задолженности ответчика перед истцом в той или иной сумме не был предметом рассмотрения иска, и соответственно, не рассматривался судом при рассмотрении дела N А40-111963/14. Доказательств выполнения работ на указанную истцом сумму в размере 35 293 681 руб. 23 коп. в материалы дела А40-111963/14 не представлялось и судом не исследовалось.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу об отказе в удовлетворении первоначальных исковых требований.

От истца по встречному иску поступило ходатайство в порядке ст. 49 АПК РФ об отказе от иска и прекращении производства по делу.

В соответствии с ч. 2 ст. 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Поскольку заявленный истцом отказ от иска не противоречит закону и не нарушает права других лиц, то суд первой инстанции правомерно в соответствии со ст. 150 АПК РФ прекратил производство по встречным исковым требованиями.

На основании изложенного, заявителем апелляционной жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ и относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 27.06.2015 г. по делу N А40-39323/14 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ООО "Уайт" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

В.Я. Гончаров А.Л. Фриев