Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18 августа 2015 г. N 08АП-6544/15

город Омск

18 августа 2015 г.

Дело N А75-13498/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 11 августа 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 августа 2015 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Киричёк Ю.Н., Кливера Е.П.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6544/2015) Службы контроля Ханты-Мансийского автономного округа - Югры на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 16.04.2015 по делу N А75-13498/2014 (судья Зубакина О.В.), принятое по заявлению казенного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Центр профилактики и борьбы со СПИД" (ОГРН 1028600513941, ИНН 8601013337) к Службе контроля Ханты-Мансийского автономного округа - Югры о признании недействительным решения от 21.10.2014 N 32-Исх-2790,

при участии в деле заинтересованных лиц: Департамента государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, закрытого акционерного общества "Р-Фарм",

судебное разбирательство проведено в отсутствие лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещённых о времени и месте судебного заседания,

установил:

казенное учреждение Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Центр профилактики и борьбы со СПИД" (далее по тексту - КУ "Центр профилактики и борьбы со СПИД", учреждение, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к Службе контроля Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (далее по тексту - заинтересованное лицо, Служба контроля, Юграконтроль) о признании недействительным решения от 21.10.2014 N 32-Исх-2790 об отказе в возможности заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Определением суда к участию в деле в качестве заинтересованных лиц привлечены закрытое акционерное общество "Р-Фарм" (далее по тексту - ЗАО "Р-Фарм), Департамент государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (далее по тексту - Департамент государственного заказа).

Решением по делу Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа-Югры удовлетворил требования учреждения: признал недействительным решение Службы контроля от 21.10.2014 N 32-Исх-2790.

Мотивируя принятый судебный акт, суд первой инстанции исходил из того, что вывод контрольного органа об ограничении количества участников закупки сделан без указания на норму права, которая нарушена заказчиком, так как ни Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее по тексту - Закон о контрактной системе), ни иные нормативные акты не содержат понятия "ограничение количества участников закупки" и не определяют, какие именно дополнительные требования к товару могут повлечь такие ограничения. Также суд первой инстанции указал, что Юграконтроль не представлено объективных доказательств того, каким образом требование об остаточном сроке годности лекарственного средства, выраженное в процентах, ограничило количество участников закупки, равно как и доказательств того, что иные участники закупки не смогли принять участие в торгах по причине установления в проекте контракта остаточного срока годности лекарственного средства, выраженного в процентах.

Ввиду того, что в действиях учреждения отсутствовали нарушения пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, суд первой инстанции пришел к выводу, что у Службы контроля отсутствовали правовые основания для отказа в согласовании возможности заключения (заключения) контракта с единственным поставщиком на условиях, предусмотренных документацией о закупке.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы заинтересованное лицо указало, что у заказчика была возможность установления остаточного срока годности лекарственного средства в днях, месяцах, годах, а не в процентах; требование к остаточному сроку годности в процентах ставят в неравное положение участников, имеющих препараты, например, с двухлетним и трехлетним сроком годности.

В представленных до начала судебного заседания отзывах Департамент и ЗАО "Р-Фарм" просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

До начала судебного заседания от ЗАО "Р-Фарм" поступило письменное ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя, которое судом апелляционной инстанции удовлетворено, в связи с чем апелляционный суд в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителя указанного лица.

Учреждение, Служба контроля и Департамент, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили, ходатайства об отложении судебного заседания не заявили, в связи с чем суд апелляционной инстанции в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителей указанных лиц.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы на нее, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, 17.09.2014 Департаментом (уполномоченный орган) было размещено извещение N 0387200001514001549 о проведении электронного аукциона на право заключения контракта на поставку антивирусных препаратов для профилактики и лечения лиц, инфицированных вирусами иммунодефицита человека и гепатитов В и С (т. 2 л.д. 53).

Согласно Протоколу рассмотрения единственной заявки на участие в аукционе в электронной форме от 08.10.2014 N 2726 аукцион в соответствии с частью 16 статьи 66 Закона о контрактной системе признан несостоявшимся (т. 1 л.д. 19).

КУ "Центр профилактики и борьбы со СПИД" обратилось в Службу контроля о согласовании заключения государственного контракта с единственным участником аукциона - ЗАО "Р-Фарм" (т. 1 л.д. 24).

Решением от 21.10.2014 N 32-Исх-2790 Служба контроля отказала в возможности заключения контракта с единственным поставщиком, указав, что в нарушение пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в проекте контракта заказчиком установлено требование об остаточном сроке поставляемых товаров в процентах от установленного срока годности по каждой партии товаров (70%), что влечет за собой ограничение количества участников закупки.

Полагая, что указанное решение контрольного органа не соответствует положениям действующего законодательства и нарушает права КУ "Центр профилактики и борьбы со СПИД", как заказчика, учреждение обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

16.04.2015 Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа-Югры принято обжалуемое заинтересованным лицом в апелляционном порядке решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения судебного акта, исходя из следующего.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок регулируется Законом о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 25 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в названных случаях, в том числе, при признании несостоявшимися открытого конкурса, конкурса с ограниченным участием, двухэтапного конкурса, повторного конкурса, электронного аукциона, запроса котировок, запроса предложений в соответствии с частями 1 и 7 статьи 55, частями 1 - 3.1 статьи 71, частями 1 и 3 статьи 79, частью 18 статьи 83 настоящего Федерального закона.

Согласование заключения контракта в данном случае проводится при осуществлении закупок для обеспечения федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации, муниципальных нужд соответственно с федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, или контрольным органом в сфере государственного оборонного заказа, органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, уполномоченными на осуществление контроля в сфере закупок.

В Ханты-Мансийском автономном округе - Югре таким уполномоченным органом является Служба контроля.

Приказом Минэкономразвития России от 13.09.2013 N 537 утвержден "Порядок согласования применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), возможности заключения (заключения) контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем)" (далее по тексту Порядок N 537).

В соответствии с пунктом 12 данного Порядка N 537 согласования по результатам рассмотрения обращения контрольный орган принимает решение о согласовании или об отказе в согласовании возможности заключения (заключения) контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

При этом в пункте 15 Порядка N 537 согласования перечислены основания к отказу в согласовании возможности заключения (заключения) контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в том числе, если по результатам рассмотрения представленного обращения или прилагаемых к нему документов выявлены нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, установление в документации о закупках требований к поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки.

В обоснование своей позиции Служба контроля указывает на нарушение в конкурсной документации, в число которой включается и проект контракта, пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе.

По мнению же заинтересованного лица, в проекте контракта содержались иные требования к товарам, информации, работам, услугам, на которые указывает пункт 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, которые влекли за собой ограничение количества участников закупки, а именно требование об остаточном сроке поставляемых товаров в процентах от установленного срока годности по каждой партии товаров (70 %).

В соответствии с указанной нормой права описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

В представленной аукционной документации заказчик приводит описание объекта закупки в главе 2 аукционной документации "Техническое задание" (т. 2 л.д. 81).

Техническое задание содержит следующие характеристики необходимого к поставке товара "таблетки покрытые пленочной оболочкой 400 мг., N 60", т.е. МНН, форму выпуска, фасовку, дозировку. Иной информации в описании объекта закупки в техническом задании не содержится.

Материалами дела подтверждается и лицами, участвующими в деле, не оспаривается, что ни аукционная документация, ни техническое задание не содержали требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, запрещенных к указанию пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе.

Как верно указывает суд первой инстанции, информация об остаточном сроке полезного использования в процентном соотношении не может быть отнесена к функциональным, техническим или качественным характеристикам, эксплуатационным характеристикам объекта закупки, на которые указывает названный пункт закона, и не относится к описанию объекта закупки, указанная информация содержится в пункте 3.3.10 проекта контракта, как условие исполнения контракта.

Федеральным законом от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" в статье 4 даются определения качества лекарственного средства - соответствие лекарственного средства требованиям фармакопейной статьи либо в случае ее отсутствия нормативной документации или нормативного документа (пункт 22); недоброкачественное лекарственное средство - лекарственное средство, не соответствующее требованиям фармакопейной статьи либо в случае ее отсутствия требованиям нормативной документации или нормативного документа (пункт 38).

С учетом изложенного следует, что законодательство не связывает то или иное значение остаточного срока годности с критерием качественности товара. Остаточный срок годности лекарственного средства, являясь параметром срока потребления товара, не может считаться характеристикой качества лекарства.

Указание в контракте информации об остаточном сроке годности при передаче поставляемого товара не влияет на критерии отбора участников закупки и не ограничивает количество участников закупки.

В мотивировочной части оспариваемого решения заинтересованного лица отсутствуют доказательства того, что контрольным органом проведен анализ исследования рынка медицинских препаратов, из которого следует, что установление в проекте контракта остаточного срока годности препарата ограничивает участие в аукционе.

Доказательства того, что иные участники закупки не смогли принять участие в аукционе по причине установления в проекте контракта остаточного срока годности лекарственного средства, выраженного в процентах, также отсутствуют.

Выводы заинтересованного лица о возможном ограничении участников рынка в участии в аукционе носят предположительный характер и не основаны на конкретных фактах.

Право на участие в аукционе было предоставлено на равных условиях всем потенциальным участником закупки. Доказательств того, что указанные условия включены в проект контракта специально для того, чтобы обеспечить победу в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту или для исключения участия в аукционе конкретного потенциального участника отсутствуют.

При этом, по верному замечанию суда первой инстанции, заказчиком исполнена обязанность, предусмотренная Законом о контрактной системе, по исследованию рынка товаров, необходимых к поставке, что подтверждается представленными в дело документами (коммерческое предложение ООО "Региональный Фармацевтический Центр", ЗАО "Р-Фарм", ООО "Берег").

Отсутствие ограничения количества участников закупки подтверждается расчетом начальной (максимальной) цены контракта, в котором содержатся 3 коммерческих предложения потенциальных участников закупки.

С жалобами на действия заказчика об ограничении конкуренции организации, имеющие намерение участвовать в аукционе, не обращались.

В силу изложенного суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии в действиях заказчика нарушений пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, а, значит, у Службы контроля отсутствовали правовые основания для отказа в согласовании возможности заключения контракта с единственным поставщиком на условиях, предусмотренных документацией о закупке.

В апелляционной жалобе заинтересованное лицо указывает, что претензии возникли не в связи с тем, что в проекте было указано требование к остаточному сроку годности, а в связи с тем, что это требование было предъявлено к участникам в процентах. При этом, по мнению контролирующего органа, у заказчика была возможность установления остаточного срока годности лекарственного средства в днях, месяцах, годах, а не в процентах, требование к остаточному сроку годности в процентах ставят в неравное положение участников, имеющих препараты, например, с двухлетним и трехлетним сроком годности.

По мнению суда апелляционной инстанции, требование к остаточному сроку годности соответствует потребности заказчика использовать медицинский препарат достаточно продолжительное количество времени, без риска истечения такого срока.

Продавцов же такое требование всегда ставит в неравное положение, поскольку тот, кто имеет медицинский препарат, произведенный недавно, всегда находится в лучшем положении, чем тот, кто приобрел медицинский препарат на пределе срока его годности. При этом не имеет никакого значения рассчитывается ли остаточный срок в днях, годах или процентах.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что заинтересованным лицом в материалы дела не представлено доказательств существования препарата "Ралтегравир" с характеристикой: таблетки покрытые пленочной оболочкой 400 мг., N 60 (т. 2 л.д. 35), с различными сроками годности.

Данное неравное положение охватывается понятием коммерческого риска, поскольку медицинский препарат, произведенный недавно, может иметь иную цену закупа, чем тот, который может быть использован лишь несколько дней или недель, и не коим образом не может быть рассмотрено как требование к товарам, которое влечет за собой ограничение количества участников закупки.

При таких обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба заинтересованного лица удовлетворению не подлежит.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы Юграконтроль в соответствии с частью 3 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина, подлежащая уплате заинтересованным лицом, но от уплаты которой оно в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобождено, не подлежит распределению.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 16.04.2015 по делу N А75-13498/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

Ю.Н. Киричёк Е.П. Кливер