Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 17 августа 2015 г. N 07АП-6141/15

г. Томск

17 августа 2015 г.

Дело N А27-168/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 14 августа 2015 г.

Полный текст постановления изготовлен 17 августа 2015 г.

Седьмой Арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бородулиной И.И.

судей Марченко Н.В., Усаниной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Горецкой О.Ю. без использования средств аудиозаписи

при участии: без участия,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Стройсервис"

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 14 мая 2015 года по делу N А27-168/2015 (судья И.А. Изотова)

по иску открытого акционерного общества "Новолипецкий металлургический комбинат" (ОГРН 1024800823123, ИНН 4823006703, 398040, г. Липецк, пл. Металлургов, 2)

к закрытому акционерному обществу "Стройсервис" (ОГРН 1024202052060, ИНН 4234001215, 650055, г. Кемерово, пр. кузнецкий, 121)

о взыскании 528 263 рублей 10 копеек

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Новолипецкий металлургический комбинат" (далее - ОАО "НЛМК", истец) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском к закрытому акционерному обществу "Стройсервис" (далее - ЗАО "Стройсервис", ответчик) о взыскании 528 263 рублей 10 копеек штрафа за поставку некачественного угольного концентрата, полученного по договору поставки от 31.07.2008 N 12-К/Д-2008.

Решением от 14.05.2015 Арбитражного суда Кемеровской области исковые требования удовлетворены, с ЗАО "Стройсервис" в пользу ОАО "НЛМК" взысканы 528 263 рубля 10 копеек штрафа, 13 565 рублей расходов по уплате государственной пошлины, а также проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные на всю взысканную сумму (с учетом судебных расходов) с момента вступления судебного акта в законную силу и до его фактического исполнения по ставке рефинансирования Банка России, действующей на день исполнения решения суда или его части.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, нарушение норм материального права, просит состоявшийся судебный акт отменить, принять новое решение об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование доводов жалобы указывает на то, что выводы суда о поставке товара с нарушением требований к качеству недостоверные, поскольку для проведения общего анализа (определение зольности, массовой доли серы, теплоты сгорания, выхода летучих и других показателей) требуется выделение аналитической пробы и ее исследование, однако в нарушение ГОСТ 10742-71 в актах об отбор проб, протоколах химического анализа нет ссылок на то, что для определения общего анализа в соответствии с требованиями ГОСТ были выделены и исследованы аналитические пробы.

Исходя из полученных данных по формулам, временного периода затраченного на отбор проб не хватило бы на отбор такого количества точечных проб, что вызывает, по мнению ответчика, сомнение в достоверности данных актов.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

В отзыве на апелляционную жалобу ОАО "НЛМК" просит оставить без изменения обжалуемый судебный акт как соответствующий нормам материального права.

Стороны, надлежащим образом извещенные в порядке статьи 123 АПК РФ, явку представителей в судебное заседание не обеспечили.

Суд апелляционной инстанции в порядке части 6 статьи 121, части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) счел возможным рассмотреть дело в отсутствие участников процесса.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта Арбитражного суда Кемеровской области в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для изменения в части решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, между ОАО "НЛМК" (покупатель) и ЗАО "Стройсервис" (поставщик) заключен договор поставки от 31.07.2008 N 12-К/Д-2008, по условиям которого поставщик обязуется в течение срока действия договора поставлять, а покупатель принимать и оплачивать товар - уголь, угольный концентрат.

В соответствии с пунктом 1.3 договора поставка осуществляется партиями. Марка угля, количество и цена, а также срок поставки каждой партии товара согласуются сторонами путем оформления протоколов согласования цен и объемов поставки (приложение N 2), являющихся неотъемлемой частью договора.

Количество поставленного товара может иметь отклонение +/- 5% от согласованного в протоколах согласования цен и объемов количества. Технические характеристики товара указываются в приложении N 1, являющемся неотъемлемой частью договора.

Качество поставляемого товара должно соответствовать согласованным сторонами техническим характеристикам товара, указанным в приложении N 1 и удостоверяется сертификатом (удостоверением) качества (пункты 1.3, 3.4 договора).

Приемка товара по количеству и качеству производится покупателем в одностороннем порядке без вызова представителя поставщика (пункт 3.1).

Согласно пунктам 3.5.1, 3.5.2 договора отбор проб товара и их исследование покупатель производит в соответствии с ГОСТом 10742-71 (с изменениями) и действующими ГОСТами определения показателей качества углей. При этом стороны не применяют базовую погрешность опробования при определении показателя зольности и массовой доли общей влаги. Об отборе проб составляется акт, подписываемый всеми участвующими в этом лицами. Из отобранной объединенной пробы составляются два экземпляра лабораторной пробы, из которых один немедленно в установленном ГОСТами порядке исследуется в аккредитованной испытательной лаборатории "Стинол-Тест", а второй хранится у покупателя. Полученные в испытательной лаборатории результаты исследования оформляются протоколом химического анализа. В случае поставки товара с нарушением договорных условий по качеству, а именно, когда фактическая зольность, массовая доля рабочей влаги, толщина пластического слоя не соответствуют согласованным показателям, покупатель имеет право требовать уплаты поставщиком штрафа. По зольности штраф начисляется за каждый процент превышения, установленного покупателем, в размере 2,5% от стоимости товара, указанной в счете-фактуре на поставленный товар.

О каждом выявленном случае несоответствия товара по качеству и количеству, данным, указанным в сопроводительных документах, покупатель обязан уведомить поставщика телеграммой или факсимильным сообщением в срок не позднее одних суток с момента обнаружения несоответствия, что не влечет за собой приостановку приемки товара (пункт 3.6. договора).

Во исполнение принятых по договору обязательств ответчик 07.01.2012, 02.03.2012 по железнодорожным накладным N N ЭД9044686, ЭЗ196315, ЭЗ204788 с ООО СП "Барзасское товарищество" и ОАО "ЦОФ "Березовская" отгружен угольный концентрат марки "КС" в 71 вагоне весом 4720,70 т и марки "КО+ОС" в 68 вагонах весом 4730,05 т Истец принял товар и произвел проверку его качества в соответствии с условиями пунктов 3.1 и 3.5 договора в одностороннем порядке, без вызова и участия представителя поставщика.

Отбор проб и их исследование были произведены согласно пунктам 3.5.1 - 3.5.2 договора в соответствии с ГОСТ 10742-71 и оформлены актами отбора проб от 16.01.2012 N 99, от 09.03.2012 N 451.

В соответствии с приложениями N 1 и N 2 к договору и удостоверениями о качестве угля N 433, N 97 содержание золы в угольном концентрате не должно превышать 9 %, при определении показателя зольности применяется базовая погрешность опробования в размере 10 %.

Согласно протоколам химического анализа, угольного концентрата N 139, N 684 проведенного аккредитованной испытательной лаборатории "Стинол-Тест" фактическое содержание золы в партии, поступившей с разреза ООО СП "Барзасское товарищество", составило 10,3%, что превышает показатель содержания золы, указанный в удостоверении качестве и в приложении N 2 к договору, с учетом базовой погрешности на 0,27 %; содержание золы в партии, поступившей с ОАО ЦОФ "Березовская", составило 10,7%, что превышает показатель содержания золы, указанный в удостоверении качестве и в приложении N 1 к договору, с учетом базовой погрешности на 0,63 %.

Во исполнения требований статей 483, 513 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта 3.6 договора в адрес ответчика была направлены телеграммы от 30.01.2012 и 16.03.2012, уведомляющие о повышенной зольности поставленного угольного концентрата.

В адрес ответчика также были направлены претензии от 14.02.2012 N 162-1-21, от 02.04.2012 N 162-1-51 с требованием соразмерного уменьшения стоимости некачественного товара и от 08.02.2013 N 162-1-86, N 162-1-89 с требованием об уплате штрафа за поставку некачественного товара (с расчетами штрафа). Согласно расчетам истца сумма штрафа составила 159 049 рублей 59 копеек и 369 213 рублей 51 копейка. В добровольном порядке требования об оплате штрафа ответчиком не удовлетворены.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения ЗАО "Стройсервис" в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции, принимая обжалуемое решение, пришел к выводу о доказанности факта поставки ответчиком товара ненадлежащего качества

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота и иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары, покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

На основании пункта 1 статьи 469 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 518 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 Кодекса, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.

Статьей 475 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено право покупателя, которому передан товар ненадлежащего качества, по своему выбору потребовать от продавца соразмерного уменьшения покупной цены, если недостатки товара не были оговорены продавцом.

Согласно статье 474 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда порядок проверки установлен законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями государственных стандартов, порядок проверки качества товаров, определяемый договором, должен соответствовать этим требованиям.

Положениями пункта 3.1 договора предусмотрена возможность односторонней приемки товара по качеству, при этом поставщик вправе обеспечить присутствие уполномоченного представителя в момент выгрузки товара на складе покупателя.

В соответствии с пунктом 3.5.2 договора об отборе проб составляет акт, подписываемый всеми участвующими в этом лицами. Из отобранной объединенной пробы приготавливают два экземпляра лабораторной пробы, из которых один немедленно в установленном ГОСТами порядке исследуется аккредитованной испытательной лабораторией "Стилон-Тест", а второй хранится у покупателя. Полученные лабораторией результаты оформляются протоколом химического анализа.

Пунктом 3.5.3 договора поставки предусмотрено, что поставщик вправе предъявить требование покупателю о проведении совместного анализа отобранных лабораторных проб товара. Покупатель хранит второй экземпляр лабораторной пробы до согласования сторонами дня проведения совместного анализа этой пробы, при условии, что такое требование было получено покупателем не позднее 01 (одного) месяца с момента получения поставщиком уведомления о несоответствии товара качественным характеристикам. По истечении указанного срока покупатель прекращает хранение отобранных лабораторных проб, и споры о качестве товара рассматриваются в соответствии с протоколом химического анализа, составленным по результатам исследования отобранных проб в аккредитованной испытательной лаборатории "Стинол-Тест".

Как следует из материалов дела, письмом от 12.05.2012 N 661 ответчик запросил у ОАО "НЛМК" для проведения независимой экспертизы второй экземпляр лабораторной пробы.

Однако данная проба была утилизирована в связи с истечением срока ее хранения в соответствии с условиями договора.

Письмом от 12.04.2012 N 506 ЗАО "Стройсервис" запросило предоставить арбитражную пробу, отобранную ОАО "НЛМК" от партии угольного концентрата, отгруженной в марте 2012 по сертификату N 97, согласовав проведение экспертизы ЗАО "СЖС Восток Лимитед". Указанная проба (N 451 весом 950 грамм, отобрана 09.03.2012) была направлена в адрес ЗАО "СЖС Восток Лимитед".

Результаты исследования пробы, отобранной 09.03.2012 N 451 весом 950 грамм, ответчиком не представлены.

Ответчиком представлен аналитический отчет ЗАО "СЖС Восток Лимитед" от 25.05.2012 о проведении анализа пробы весом 0,674 кг, упакованной в пластиковую банку, опломбированную двумя пломбами без номеров.

Из отчета ЗАО "СЖС Восток Лимитед" от 25.05.2012 следует, что исследована проба, переданная заказчиком 04.05.2012, то есть отобранная на ОАО "ЦОФ "Березовская" (акта приема проб от 04.05.2012), при этом отчет, акт приема пробы не содержат информации о партии, от которой была отобрана проба, даты и места отбора пробы, кому и когда отгружалась партия, что не позволяет отнести исследованную пробу к спорным отправкам.

Доводы апелляционной жалобы о нарушении истцом ГОСТа 10742-71 при проведении отбора проб для определения зольности угольного концентрата, отсутствие в нарушение ГОСТ 10742-71 в актах отбора проб, протоколах химического анализа ссылок на то, что для определения общего анализа в соответствии с требованиями ГОСТ были выделены и исследованы аналитические пробы, подлежат отклонению апелляционной инстанцией, поскольку действующим законодательством, в том числе ГОСТом 10742-71, не установлены условия об отборе дополнительных образцов проб, лабораторная и аналитическая пробы относятся к одному образцу пробы.

Ответчик не обосновал невозможность получения достоверных результатов испытаний в результате исследования только лабораторной пробы указанной массы при условии выделения из нее аналитической пробы для общего анализа качественных характеристик угольного концентрата.

Довод подателя апелляционной жалобы о том, что за указанный в актах отбора проб промежуток времени невозможно отобрать 82/88 точечных проб, был предметом исследования суда первой инстанции и ему дана надлежащая правовая оценка.

Как указал суд первой инстанции, данные выводы сделаны ответчиком на основании формулы (4), приведенной в пункте 3.1.3 ГОСТа 10742-71 (t=60*M/ Q*n), без учета значения величины Q - производительность опробуемого потока (тонн в час) у ОАО "НЛМК", которая ответчику неизвестна, и величины п - количество точечных проб, которое необходимо отобрать в пробу.

Приведенный в пояснениях истца от 30.04.2015 N 162-1-141 расчет и представленные им дополнительные документы (копии журнала отбора проб поступающих углей, паспортов ленточных конвейеров С-1, У-2) подтверждают ошибочность расчета ответчика.

ЗАО "Стройсервис" не представлены доказательства, свидетельствующие о недостоверности результатов проверки отобранных проб, полученных в аккредитованной испытательной лаборатории "Стинол-Тест".

В силу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации надлежащее исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой (штрафом, пеней), которой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Суд первой инстанции, оценив представленные сторонами доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, пришел к обоснованному выводу о доказанности факта поставки ответчиком товара ненадлежащего качества с превышением согласованных сторонами показателей фактической зольности, в связи с чем правомерно удовлетворил исковые требования ОАО "НЛМК" и взыскал с ответчика 528 263 рубля 10 копеек штрафа.

Ответчик возражений относительно расчета штрафа не представил.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по настоящему делу, суд апелляционной инстанции считает, что ЗАО "Стройсервис" не доказало обоснованность доводов апелляционной жалобы, приведенные апеллянтом доводы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность принятого им решения. Основания для переоценки обстоятельств, правильно установленных арбитражным судом первой инстанции, у апелляционного суда отсутствуют.

Вместе с тем, принимая решение и удовлетворяя иск, суд первой инстанции, руководствуясь пунктом 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 22 "О некоторых вопросах присуждения взыскателю денежных средств за неисполнение судебного акта", указал в резолютивной части решения на присуждение и взыскание с ЗАО "Стройсервис" процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на всю взысканную сумму с момента вступления судебного акта в законную силу и до его фактического исполнения по ставке рефинансирования Банка России, действующей на день исполнения решения суда или его части.

Согласно пункту 133 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" пункт 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 22 не подлежит применению.

При этом на момент рассмотрения настоящего дела в апелляционном суде решение Арбитражного суда Кемеровской области от 14.05.2015 по делу N А27-168/2015 не вступило в законную силу, поскольку ответчиком была подана апелляционная жалоба.

В случае подачи апелляционной жалобы решение вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции (часть 1 статьи 180 АПК РФ).

К моменту вступления решения суда в законную силу признан не подлежащим применению пункт 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014, на основании которого судом первой инстанции было принято решение о присуждении процентов за пользование чужими денежными средствами.

Действующая к моменту вступления решения в законную силу редакция статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации не предусматривает возможности взыскания на будущее время процентов за пользование чужими денежными средствами по учетной ставке (ставке рефинансирования) Центрального Банка Российской Федерации.

Принимая во внимание положения пункта 133 названного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25, а также руководствуясь пунктом 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2011 N 52 (в редакции постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.03.2012 N 12), обжалуемый судебный акт подлежит изменению в части присуждения и взыскания с ответчика в случае неисполнения данного решения процентов за пользование чужими денежными средствами.

На основании вышеизложенного решение Арбитражного суда Кемеровской области по рассматриваемому делу подлежит частичному изменению на основании пункта 2 части 2 статьи 270 АПК РФ в связи с применением закона не подлежащего применению.

В остальной части обжалуемый судебный акт следует оставить без изменения.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 2 части 2 статьи 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 14.05.2015 по делу N А27-168/2015 изменить, исключив из его резолютивной части указание на взыскание с закрытого акционерного общества "Стройсервис", г. Кемерово (ОГРН 1024202052060, ИНН 4234001215) в пользу открытого акционерного общества "Новолипецкий металлургический комбинат" процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на всю взысканную сумму с момента вступления судебного акта в законную силу и до его фактического исполнения по ставке рефинансирования Банка России, действующей на день исполнения решения суда или его части.

В остальной части решение Арбитражного суда Кемеровской области от 14.05.2015 по делу N А27-168/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Стройсервис" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

И.И. Бородулина

Судьи

Н.В. Марченко Н.А. Усанина