Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 18 августа 2015 г. N 01АП-4379/15

18 августа 2015 г.

А38-1578/2015

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смирновой И.А.,

судей Захаровой Т.А., Мальковой Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сырф К.Г.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Инвест Трафик" (ОГРН 1097746810590, 7705905682, г. Москва, ул. Б. Серпуховская, д. 44)

на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 18.05.2015

по делу N А38-1578/2015,

принятое судьей Коноваловым И.М.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Инвест Трафик" о признании частично недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 04.02.2015 по делу N 03-18/113-2014,

без участия лиц,

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "Инвест Трафик" (далее - ООО "Инвест Трафик", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Управление, антимонопольный орган) от 04.02.2015 по делу N 03-18/113-2014 в части признания Общества рекламораспространителем.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования на предмет спора, привлечены Лаптев Михаил Павлович (далее - Лаптев М.П.), закрытое акционерное общество "РТ-Мобайл" (далее - ЗАО "РТ-Мобайл"), закрытое акционерное общество "Волгоград-GSM" (далее - ЗАО "Волгоград-GSM"), общество с ограниченной ответственностью "ИнфоБип" (далее - ООО "ИнфоБип"), закрытое акционерное общество "Связной Загрузка" (далее - ЗАО "Связной Загрузка"), общество с ограниченной ответственностью "Неолайн" (далее -ООО "Неолайн"), общество с ограниченной ответственностью "Гранд Телеком" (далее - ООО "Гранд Телеком"), общество с ограниченной ответственностью "СМС Системы" (далее - ООО "СМС Системы"), публичное акционерное общество "Восточный экспресс банк" (далее - ПАО "Восточный экспресс банк").

Решением от 18.05.2015 Арбитражный суд Республики Марий Эл отказал заявителю в удовлетворении требования.

Общество не согласилось с решением арбитражного суда первой инстанции и обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в связи неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела и принять по делу новый судебный акт.

Лица, участвующие в деле и извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу просило в ее удовлетворении отказать, решение суда первой инстанции - оставить без изменения.

В материалы дела от общества с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" в порядке статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации поступило ходатайство о процессуальном правопреемстве ЗАО "РТ-Мобайл" в связи с реорганизацией в форме присоединения с представлением подтверждающих документов.

Судом данное ходатайство удовлетворено и произведено процессуальное правопреемство ЗАО "РТ Мобайл" на общество с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл".

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Республики Марий Эл от 18.05.2015 проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном в статье 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены обжалуемого решения.

Как следует из материалов дела и установил суд первой инстанции, 05.08.2014 в Федеральную антимонопольную службу поступило обращение гражданина Лаптева М.П. о том, что на его номер телефона поступило SMS-сообщение рекламного характера, на получение которого гражданин согласия не давал, а именно: 13.03.2014 абонент получил сообщение следующего содержания: ""Глобальное СНИЖЕНИЕ СТАВОК по кредитным картам! В подарок при оформлении - 56 дней беспроцентного периода! Оформите заявку в ближайшем отделении банка, найдите адрес на сайте www.express-bank.ru. ОАО "Восточный экспресс-банк".

Обращение гражданина было перенаправлено для рассмотрения по существу в Управление.

04.09.2014 антимонопольный орган возбудил дело о нарушении законодательства о рекламе N 03-18/113-2014.

Решением Комиссии Управления от 04.02.2015 по указанному делу спорная реклама признана ненадлежащей ввиду нарушения требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе). При этом ООО "Инвест Трафик" признано рекламораспространителем.

Общество не согласилось с указанным решением антимонопольного органа и обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Частью 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе предусмотрено, что антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения.

Согласно подпункту 5.3.1.1 пункта 5.3.1 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль в том числе за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления в том числе законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Следовательно, осуществляя государственный контроль в сфере рекламы, антимонопольный орган действует в пределах установленных полномочий.

В силу статьи 4 Закона о рекламе отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы регулируются настоящим Федеральным законом, а также принятыми в соответствии с настоящим Федеральным законом иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Из содержания распространенной Обществом информации, с учетом ее размещения путем SMS-сообщения, следует, что таковая является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование поддержания интереса к нему и его продвижению на рынке услуг кредитования.

Как определено в части 4 статьи 3 Закона о рекламе, под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1 статьи 5 Закона о рекламе).

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Судом первой инстанции установлено, что рекламное сообщение было отправлено с SMS-центра, принадлежащего ЗАО "Волгоград-GSM".

01.04.2012 между ЗАО "Волгоград-GSM" (оператор) и ООО "Инвест Трафик" (абонент) заключен договор N 2605965 (с учетом дополнительного соглашения от 01.07.2012 N 1), согласно условиям которого ЗАО "Волгоград-GSM" предоставило абоненту услугу InfoSMS по передаче от общества к конечному получателю короткого текстового сообщения (SMS) информационного характера. При этом оператор осуществляет отправку сообщения конечным получателям других операторов при одновременном выполнении следующих условий: оператор имеет соглашение с данным оператором об обмене SMS-сообщениями или иное аналогичное сообщение; оператор имеет техническую возможность совершать такие действия; абонент имеет от конечного пользователя письменное согласие на получение SMS-сообщений от абонента.

В соответствии с пунктом 5.5 дополнительного соглашения от 01.07.2012 N 1 ООО "Инвест Трафик" обязалось использовать интерфейс оператора для передачи информации конечным получателям только после получения от конечного получателя предварительного согласия на получение данной информации.

07.10.2010 между ООО "Инвест Трафик" (исполнитель) и ООО "ИнфоБип" (заказчик) заключен договор N 11/2010, по условиям которого исполнитель оказал заказчику услуги по предоставлению доступа к шлюзу для отправки SMS-сообщений заказчика в сторону абонента.

Кроме того, 01.07.2010 ООО "ИнфоБип" (ранее - ООО "Телематик") заключило договор N А-28/10р с ЗАО "Связной Загрузка", по условиям которого обязалось оказать услуги по передаче информации в форме SMS-сообщений, а именно передаче сообщений заказчика от SMS-центра заказчика до SMS-центра оператора с целью последующей передачи абонентам и (или передаче сообщений абонентов от SMS-центра оператора до SMS-центра заказчика.

Согласно пункту 2.6 данного договора ЗАО "Связной Загрузка" обязалось не использовать права и (или) технические возможности, полученные по договору, для осуществления действий, запрещенных законом, в частности, для направления абонентам информации без согласия последних на ее получение.

В свою очередь по договору от 15.07.2010 N А-34/10р ЗАО "Связной Загрузка" предоставляло ООО "Неолайн" услуги по доведению до сведения абонентов информации о специальных программах, товарах, рекламных и маркетинговых акциях заказчика, его аффилированных лиц или третьих лиц, заключивших с заказчиком соответствующие договоры.

Между ООО "Неолайн" и ООО "Гранд Телеком" заключен договор от 13.02.2014 N 0000102, в рамках которого ООО "Неолайн" предоставило заказчику доступ к шлюзу для формирования и отправки SMS-сообщений.

16.04.2013 ООО "Гранд Телеком" заключило с ООО "СМС Системы" (заказчик) договор N 0000033, на основании которого оказывало заказчику комплекс услуг по организации передачи SMS-сообщений, включая услуги по регистрации сообщений и обеспечению их отправки абонентам через операторов сотовой связи. При этом ООО "СМС Системы" приняло на себя обязательство не направлять через систему исполнителя СПАМ и SMS-сообщения рекламного характера, если от абонента не было получено предварительное согласие на получение таких сообщений (пункт 3.2.2. договора).

Кроме того, между ООО "СМС Системы" и ПАО "Восточный экспресс банк" заключен договор от 16.05.2013 N 603, по условиям которого ООО "СМС Системы" оказывало заказчику услугу подключения к SMS-шлюзу для отправки SMS-сообщений. Согласно пункту 2.4.4 договора ПАО "Восточный экспресс банк" не должно было использовать подключение к SMS-шлюзу для отправки СПАМа, т.е. SMS-сообщений рекламного характера, на получение которого абонент согласия не давал.

Проанализировав последовательность договорных отношений, арбитражный суд признал их доказательствами взаимосвязанных действий рекламораспространителей и непосредственного участия Общества в распространении SMS-сообщения, содержащего рекламу.

Указанные лица не оспаривали наличие названных правоотношений, результатом которых стала возможность передачи спорного SMS-сообщения.

При этом утверждение заявителя о том, что он не обязан получать согласие абонента на SMS-рассылку, суд признал несостоятельным, поскольку согласно условиям договора от 01.04.2012 N 2605965 и пункта 5.5 дополнительного соглашения от 01.07.2012 N 1 к договору Общество приняло непосредственное участие в распространении SMS-сообщения, содержащего спорную рекламу.

Так, исходя из заключенных соглашений, Общество, обладая комплексом программных средств, предоставило возможность его использования для отправки SMS-сообщений, то есть осуществляло фактическое доведение сведений об услугах кредитования до абонентов, а значит, являлось рекламораспространителем.

Таким образом, анализ договорных отношений позволил суду сделать правильный вывод о том, что все действия сторон соглашений были направлены на массовую рассылку SMS-сообщений за плату. При этом Общество было осведомлено относительно целей использования его услуг, в том числе о возможности распространения рекламы. Указание в каждом последующем договоре на обязанность заказчика получить согласие абонента на получение SMS-сообщений не освобождает исполнителя от совершения аналогичных действий.

На этом основании суд обоснованно отклонил довод Общества об отсутствии у него обязанности получать согласие абонента на рассылку рекламы.

Довод заявителя о том, что он не формирует SMS-сообщение и не является инициатором его отправки, не имеет правового значения и не свидетельствует о незаконности выводов Управления и суда первой инстанции о статусе непосредственно заявителя. Исходя из анализа рассмотренных правоотношений, с учетом приведенных условий договоров Общество обязано было принять необходимые и достаточные меры для предотвращения доставки рекламы потребителю без его согласия.

В данном случае под абонентом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Поскольку Законом о рекламе не определены порядок и форма получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, такое согласие может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (пункт 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе").

Действия Общества являются неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи SMS-сообщений конечным абонентам, а потому суд обоснованно посчитал, что Общество принимало непосредственное участие в распространении спорной рекламы, следовательно, является ее рекламораспространителем.

Доказательства, подтверждающие наличие предварительного согласия абонента на получение рекламного сообщения, заявителем не представлено.

При этих условиях спорная реклама правомерно квалифицирована антимонопольным органом и судом первой инстанции в качестве ненадлежащей, а потому вывод о нарушении заявителем части 1 статьи 18 Закона о рекламе является правильным.

Материалами дела подтверждается, что в силу положений пункта 7 статьи 3, части 7 статьи 38 Закона о рекламе ООО "Инвест Трафик" является рекламораспространителем спорной рекламы, следовательно, именно оно несет ответственность за нарушение законодательства о рекламе.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Повторно исследовав представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к итоговому выводу о том, что оспариваемое решение вынесено уполномоченным органом, соответствует действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации иное ООО "Инвест Трафик" не доказано.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, судом рассмотрены и признаны несостоятельными, не опровергающими установленные по делу обстоятельства и сделанные на их основе выводы.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При этих условиях суд первой инстанции правомерно отказал Обществу в удовлетворении требования.

Основания для отмены обжалуемого решения Арбитражного суда Республики Марий Эл отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены решения арбитражного суда первой инстанции, не установлено.

С учетом изложенного апелляционная жалоба Общества по приведенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 48, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

произвести процессуальное правопреемство закрытого акционерного общества "РТ-Мобайл" на общество с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл".

Решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 18.05.2015 по делу N А38-1578/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Инвест Трафик" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

И.А. Смирнова

Судьи

Т.А. Захарова Д.Г. Малькова