Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 17 августа 2015 г. N 01АП-3237/15

17 августа 2015 г.

А38-6930/2014

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захаровой Т.А.,

судей Смирновой И.А., Мальковой Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сырф К.Г.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" (127018, г. Москва, ул. Сущевский Вал, д. 16, стр. 6; ИНН 7715829230, ОГРН 1107746769162)

на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 13.03.2015

по делу N А38-6930/2014,

принятое судьей Коноваловым И.М.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 22.08.2014 N 03-18/66-2013,

без участия лиц,

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" (далее - ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ", Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Управление, антимонопольный орган) от

22.08.2014 N 03-18/66-2013.

К участию в рассмотрении дела в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Единая диспетчерская служба" (далее - ООО "ЕДС"), общество с ограниченной ответственностью "ТАКСТЕЛЕКОМ" (далее - ООО "ТАКСТЕЛЕКОМ"), Мухлыгин Алексей Александрович, открытое акционерное общество "Вымпел-Коммуникации" (далее - ОАО "Вымпел-Коммуникации"), открытое акционерное общество "Мегафон" (далее - ОАО "Мегафон").

Решением от 13.03.2015 Арбитражный суд Республики Марий Эл отказал Обществу в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

По мнению Общества, ненадлежащее исследование судом первой инстанции представленных им доказательств, а также отсутствие оценки его доводов привели к принятию незаконного судебного акта, который подлежит отмене.

ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" ходатайствует о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя.

В отзыве на апелляционную жалобу антимонопольный орган указывает на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, просит оставить его без изменения.

Иные лица, участвующие в деле, о дате, времени и месте судебного заседания, извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения информации на сайте Первого арбитражного апелляционного суда, представителей в судебное заседание не направили, отзывы на апелляционную жалобу не представили.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившихся представителей лиц, участвующих в деле, по имеющимся в материалах дела доказательствам.

Проверив законность и обоснованность принятого по делу решения в обжалуемой части в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав доводы апелляционной жалобы и материалы дела, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены данного судебного акта.

Установлено по делу, что 12.11.2013 в Управление обратился гражданин Мухлыгин А.А. с жалобой на поступление на его абонентский номер SMS-сообщения рекламного характера, на получение которого он не давал согласия.

19.12.2013 с целью проверки поступившей информации антимонопольный орган возбудил дело N 03-18/66-2013 по признакам нарушения законодательства о рекламе.

22.08.2014 по окончании проверочных мероприятий комиссия Управления приняла решение N 03-18/66-2013, которым признала рекламу "Скидка тем, кто хочет навестить старых друзей! Такси Спутник 42-10-10", направленную без предварительного согласия на телефонный номер абонента, ненадлежащей, не соответствующей требованиям части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (пункт 1); пунктом 2 предусмотрела не выдавать предписание о нарушении законодательства о рекламе; пунктом 3 предусмотрела передачу материалов дела уполномоченному должностному лицу антимонопольного органа для возбуждения дела об административном правонарушении.

Не согласившись с таким решением антимонопольного органа, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался статьями 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" и исходил из того, что Управление доказало законность и обоснованность оспариваемого ненормативного правового акта.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно статье 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие совокупности двух условий:

- несоответствие ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту;

- нарушение ненормативным правовым актом, решением, действием (бездействием) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с положениями статей 33 и 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Федеральным законом.

Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятия, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как реклама.

Таким образом, признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительной отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно письму Федеральной антимонопольной службы от 05.04.2007 N АЦ/4624 под неопределенным кругом лиц законодатель понимает те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Из письма Федеральной антимонопольной службы от 19.05.2006 N АК/7654 следует, что требования, предусмотренные частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, распространяются в равной мере и на рекламу, распространяемую по сетям связи Интернет, и на мобильные номера абонентов.

В силу части 7 статьи 38 Закона о рекламе нарушение физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с гражданским законодательством.

В ходе проверки Управление установило, что гражданин Мухлыгин А.А. получил SMS-сообщение на абонентский номер +7 927 871 97 09 следующего содержания "Скидка тем, кто хочет навестить старых друзей! Такси Спутник 42-10-10".

Рассылка сообщения, имеющего характер рекламы, осуществлялась с номера 8966 035 94 87 SMS-центра, принадлежащего ОАО "Вымпел-Коммуникации".

18.01.2012 ОАО "Вымпел-Коммуникации" (оператор) и ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" (абонент) заключили договор об оказании услуг связи "Билайн" N 429838801, по условиям которого исполнитель обязался предоставить абоненту телефонные номера и/или уникальные коды идентификации (телефонные номера предоставляются при заключении договора на оказание услуг подвижной связи, уникальные коды идентификации предоставляются абоненту в момент начала фактического пользования услугой передачи данных на весь срок, необходимый для физического предоставления услуги), а также услуги по приему, обработке и передаче коротких текстовых сообщений от абонента к пользователю.

При этом абонент обязался не использовать выделенное подключение к оборудованию оператора с целью организации спама и осуществлять отправку SMS-сообщений только при наличии согласия пользователя, подтвержденного документально.

15.03.2013 ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" и ООО "ТАКСТЕЛЕКОМ" заключили договор N ДТ-К/013264, в соответствии с дополнительным соглашением N 1 к договору ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" предоставило ООО "ТАКСТЕЛЕКОМ" доступ к личному кабинету пользователя в программно-аппаратном комплексе (DEVINO Platform), позволяющем отправлять SMS-сообщения.

12.12.2012 ООО "ТАКСТЕЛЕКОМ" заключило с ООО "Единая диспетчерская служба" договор N SMS-121212 на телематические услуги связи и обязалось предоставить за плату услуги по передаче данных посредством рассылки SMS-сообщений. Отправку SMS-сообщений осуществлял заказчик через личный кабинет.

Приняв во внимание вышеизложенное и проанализировав последовательность договорных отношений между ОАО "Вымпел-Коммуникации", ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ", ООО "ТАКСТЕЛЕКОМ" и ООО "Единая диспетчерская служба", арбитражный суд первой инстанции обоснованно признал их доказательствами взаимосвязанных действий рекламораспространителей.

Следовательно, действия ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" являются неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи SMS-сообщений конечным абонентам, поскольку Общество предпринимало непосредственное участие в распространении рассматриваемой рекламы.

Таким образом, ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" обоснованно признано антимонопольным органом рекламораспространителем и Общество не оспаривает, что является рекламораспространителем рекламы, поступившей на абонентский номер Мухлыгина А.А.

В рассматриваемом случае под абонентом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

В соответствии с частью 4 статьи 3 Закона о рекламе под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации. Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1 статьи 5 Закона о рекламе).

В рассматриваемом случае абонентом является лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Поскольку положениями Закона о рекламе не определен порядок и форма получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, такое согласие может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (пункт 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе").

Как установил суд первой инстанции положения пункта 4.18 дополнительного соглашения N 1 к договору N 429838801 от 18.01.2012 предусмотрена обязанность ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" осуществлять отправку SMS-сообщений только при наличии согласия пользователя, подтвержденного документально.

Общество обязалось не использовать выделенное подключение для организации спама (пункт 4.11).

Программно-аппаратный комплекс, позволяющий осуществлять отправку SMS-сообщений, именуемый DEVINO Platform, принадлежит ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ", на сайте www.devinotele.com имеется информация, позволяющая идентифицировать Общество как лицо, оказывающее услуги по массовой рассылке сообщений на сотовые телефоны (наименование, ИНН, ОГРН, юридический адрес).

Отсутствие Общества в цепочке рекламораспространителей привело бы к невозможности доставки SMS-сообщения абоненту, что ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" не оспаривает.

Вышеизложенное опровергает довод Общества об отсутствии у него необходимости получать согласие абонента в связи с наличием договора от 15.03.213 N ДТ-К/013264.

Позиция Общества о том, что оно не формирует SMS-сообщения и не является инициатором их отправки, в рассматриваемом случае несостоятельна, поскольку она не опровергает правомерность выводов антимонопольного органа.

Действия ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" являются неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи SMS-сообщений конечным абонентам.

Общество обоснованно признано рекламораспространителем, поскольку оно принимало непосредственное участие в распространении рассматриваемого рекламного SMS-сообщения.

Антимонопольный орган располагал правовыми основаниями для принятия в отношении ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" оспариваемого решения.

Суд апелляционной инстанции отдельно проверил доводы заявителя о нарушении порядка рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении законодательства о рекламе и признает их несостоятельными, противоречащими Приказу Федеральной антимонопольной службы России от 23.11.2012 N 711/12 (Зарегистрировано в Минюсте России 27.05.2013 N 28533) "Об утверждении Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе".

Всесторонне и полно исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, применив нормы материального права, суд первой инстанции пришел к правомерному итоговому выводу о том, что оспариваемое решение принято уполномоченным органом, соответствует Федеральному закону 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" и не нарушает права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской деятельности, что в соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет отказ в удовлетворении заявленных требований.

Арбитражный суд Республики Марий Эл законно и обоснованно отказал Обществу в удовлетворении заявления.

Предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания к отмене или изменению решения суда первой инстанции в данном случае отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом не допущено.

Апелляционная жалоба Общества по приведенным в ней доводам признается необоснованной и не подлежащей удовлетворению.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Первый арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 13.03.2015 по делу N А38-6930/2014 на основании пункта 1 части 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине при подаче апелляционной жалобы суд относит на заявителя.

Руководствуясь статьями 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 13.03.2015 по делу N А38-6930/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.А. Захарова

Судьи

И.А. Смирнова Д.Г. Малькова