Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 19 августа 2015 г. N 02АП-6121/15

г. Киров

19 августа 2015 г.

Дело N А82-16858/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 18 августа 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 августа 2015 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Кононова П.И., Немчаниновой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Никитинской Е.В.,

без участия сторон и третьего лица,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Клинмарк"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 29.05.2015 по делу N А82-16858/2014, принятое судом в составе судьи Марусина В.А.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Клинмарк" (ИНН: 7604172615, ОГРН: 1097604024484)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН: 7604009440, ОГРН: 1027600695154),

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Керхер" (ИНН: 7705581614, ОГРН: 1047796063072),

о признании недействительными решения и предписания от 16.09.2014 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 07-03/80-12,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Клинмарк" (далее - заявитель, ООО "Клинмарк", Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - ответчик, Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 16.09.2014 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 07-03/80-12, в соответствии с которым Общество было признано нарушившим пункты 1, 2 части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), а также вынесенного на основании данного решения обязательного для исполнения предписания о прекращении недобросовестной конкуренции.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Керхер" (далее - третье лицо, ООО "Керхер"), жалоба которого послужила основанием для возбуждения в отношении Общества дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением суда от 29.05.2015 в удовлетворении заявленных требований было отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Клинмарк" обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель полагает, что оспариваемые решение и предписание вынесены антимонопольным органом с нарушением положений Закона о защите конкуренции, поскольку не был соблюден предельный срок рассмотрения дела, отложение рассмотрения дела осуществлялось без видимых причин, определение о приостановлении производства по делу в адрес Общества не направлялось, отдельные заседания комиссии Управления проводились в отсутствие представителя ООО "Клинмарк", не извещавшегося надлежащим образом, срок приостановления рассмотрения дела для проведения экспертизы был безосновательно затянут, при ознакомлении с материалами дела о нарушении антимонопольного законодательства были выявлены многочисленные нарушения требований о ведении делопроизводства, установленные пунктами 3.82 - 3.87 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 N 339. Кроме того, указывает на несвоевременность направления в его адрес решения и предписания УФАС. Данные обстоятельства, по мнению Общества, свидетельствуют о грубом нарушении процессуального порядка рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и влекут недействительность принятых по результатам его рассмотрения ненормативных правовых актов.

Также ООО "Клинмарк" не согласно с мнением суда о том, что товар, маркированный обозначением Cleanmark, вводит потребителей в заблуждение относительно происхождения товара и нарушает их права, поскольку товарный знак Karcher в Российской Федерации не зарегистрирован; отмечает, что экспертное заключение Центра экспертизы интеллектуальной собственности от 16.05.2014 не вызывает доверия, поскольку экспертиза проводилась исключительно на основании изображений переднего ракурса изделия, маркированного товарным знаком Karcher, не продававшегося в России; настаивает на том, что претензии о схожести до степени смешения реализуемой им продукции с товарами Karcher предъявлены к нему необоснованно, так как ООО "Клинмарк" не является производителем спорных автомоек. Кроме того, заявитель обращает внимание на отсутствие в обжалуемом судебном акте оценки результатов судебной экспертизы, проведенной Кузьминым Ю.А., в ходе которой было установлено, что внешний вид автомойки, маркированной товарных знаком Cleanmark, зрительно не сходен до степени смешения с внешним видом изделий, маркированных товарным знаком Karcher; не учтен тот факт, что при выдаче Роспатентом свидетельства на товарный знак Cleanmark не было установлено сходства до степени смешения спорных автомоек с автомойками других производителей; не оценен факт грубого нарушения ответчиком норм гражданского законодательства.

ООО "Керхер" и антимонопольный орган представили письменные отзывы на апелляционную жалобу, в которых опровергают доводы Общества, находят решение суда первой инстанции законным и обоснованным и не усматривают правовых оснований для его отмены.

ООО "Клинмарк", Управление и ООО "Керхер" о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, своих представителей в судебное заседание апелляционного суда не направили. ООО "Клинмарк" и ООО "Керхер" представили ходатайства о рассмотрении дела в отсутствие представителей. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассматривается в отсутствие представителей сторон и третьего лица.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 13.07.2012 в УФАС поступило перенаправленное Управлением Роспотребнадзора по Ярославской области обращение ООО "Керхер" по факту недобросовестной конкуренции со стороны ООО "Клинмарк" и ООО "ЯрКерхер", выразившейся в распространении ложных, неточных или искаженных сведений о ценах и количестве продавцов товаров Karcher, введении потребителей в заблуждение в отношении производителя товаров Cleanmark, введении в оборот товаров под товарной маркой Cleanmark, сходных до степени смешения с аналогичной группой товаров под торговой маркой Karcher, использованию словесного обозначения "ЯрКерхер", сходного до степени смешения с товарным знаком "Керхер", исключительное право на который принадлежит Альфред Керхер ГмбХ унд Ко КГ, Альфред-Керхер-Штрассе 28-40, 71364 Винненден, Германия (т. 1 л.д. 160-163).

В ходе комиссионного рассмотрения возбужденного на основании поступившей информации дела о нарушении антимонопольного законодательства N 07-03/80-12 ответчиком было установлено, что ООО "Керхер" организует на территории Российской Федерации сеть Керхер-Центров - магазинов розничной торговли, центров демонстрации товаров и сервиса, обеспечивающих потребителю комплекс услуг от покупки до обслуживания. В городе Ярославле в качестве Керхер-Центра выступает ООО "Ньюком ЕТС".

23.11.2009 между компанией "Альфред Керхер ГмбХ унд Ко" и ООО "Керхер" заключен лицензионный договор о предоставлении права использования товарных знаков. Товарный знак Karcher зарегистрирован в международном реестре ВОИС в отношении товаров и услуг классов 01, 03, 05, 06, 07, 09, 11, 12, 20, 21, 22, 37, 42 Международной классификации товаров и услуг (МКТУ), что подтверждается свидетельствами Всемирной организации интеллектуальной собственности от 02.12.1993 N 603913 и N 603914, территория Российской Федерации включена в список заинтересованных стран.

Комбинированный товарный знак "Керхер" зарегистрирован в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации в отношении товаров и услуг классов 01, 03, 05, 06, 07, 09, 11, 12, 20, 21, 22, 37, 42 Международной классификации товаров и услуг (МКТУ), что подтверждается свидетельством Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам Российской Федерации от 29.12.2010 N 426951.

Правообладателем указанных товарных знаков является "Альфред Керхер ГмбХ унд Ко".

ООО "Клинмарк" осуществляет продажу бытовой техники и профессиональной автомоечной уборочной техники. Обозначение Cleanmark размещено на устройстве для мойки под высоким давлением, следовательно, предназначено для индивидуализации оборудования для мойки и чистки, совпадает с товарами 7 класса Международной классификации товаров и услуг (МКТУ). В этой связи комиссия УФАС посчитала, что товары ООО "Клинмарк" и фирмы "Альфред Керхер ГмбХ унд Ко" принадлежат к одной товарной группе, реализуются на одном товарном рынке.

ООО "Клинмарк" является администратором доменного имени yarkercher.ru (согласно письму ЗАО "РСИЦ").

В рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства ООО "Центр экспертизы интеллектуальной собственности" было поручено провести экспертизы с целью проверки изделий и обозначений на предмет сходства до степени смешения.

В соответствии с экспертным заключением ООО "Центр экспертизы интеллектуальной собственности" от 15.05.2014 обозначение, содержащееся в доменном имени http://www.yarkercher.ru, является сходным до степени смешения с международным товарным знаком Karcher (т. 3 л.д. 74-93).

Оценивая данные обстоятельства, комиссия Управления, руководствуясь статьями 1, 4, 14 Закона о защите конкуренции, статьей 10.bis Конвенции по охране промышленной собственности, статьями 1229, 1484, 1539 Гражданского кодекса Российской Федерации, пришла к выводу о том, что ООО "Клинмарк" своими действиями по использованию в доменном имени http://www.yarkercher.ru обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком Karcher, нарушило запрет, установленный пунктом 1 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, установлено, что в апреле 2012 года в ООО "Керхер" поступила претензия потребителя Чернышова А.В. относительно продажи в городе Иваново мойки торговой марки "Karcher" (модель К 5.20) с незаконно нанесенной маркировкой, до степени смешения сходной с маркировкой производителя.

Также в ООО "Керхер" обратилась Колыгина Е.А., которая в городе Ярославле была введена в заблуждение относительно происхождения товара марки Cleanmark.

Проанализировав представленные в материалы дела фотографии продукции обеих марок, комиссия УФАС пришла к выводу о том, что ООО "Клинмарк" своими действиями по введению в оборот моечного оборудования С 7.15 АВД Cleanmark 1.11-111, сходного до степени смешения с аналогичной группой товаров под торговой маркой Karcher, также нарушило запрет пункта 2 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции.

02.09.2014 ответчиком было принято решение по делу N 07-03/80-12 (в полном объеме изготовлено 16.09.2014), в соответствии с которым Общество было признано нарушившим пункты 1, 2 части 1 статьи 14 Закона N 135-ФЗ (т.1 л.д. 25-33).

На основании данного решения в адрес ООО "Клинмарк" было выдано обязательное для исполнения предписание о прекращении введения в оборот моечного оборудования С 7.15 АВД Cleanmark 1.11-111, сходного до степени смешения с аналогичной группой товаров под торговой маркой Karcher, и использования в доменном имени http://www.yarkercher.ru обозначения, сходного до степени смешения с международным товарным знаком Karcher (т.1 л.д. 34-35).

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, заявитель обратился в Арбитражный суд Ярославской области с требованием о признании их недействительными.

Суд первой инстанции учел, что вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Ярославской области от 02.12.2014 по делу N А82-10117/2014 установлен факт использования ООО "Клинмарк" в доменном имени http://www.yarkercher.ru обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком Karcher, что является нарушением запрета, установленного пунктом 1 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции. Кроме того, изучив представленные в дело фотографии продукции, маркированной товарными знаками Karcher и Cleanmark, проанализировав экспертное заключение ООО "Центр экспертизы интеллектуальной собственности" от 16.05.2014 и приняв во внимание экспертное заключение Кузьмина А.Ю. от 19.03.2015, суд признал, что внешний вид изделия, маркированного товарным знаком Cleanmark, напоминает изделия, маркированные товарным знаком Karcher, в связи с чем также посчитал убедительным и сделанный Управлением вывод о нарушении заявителем пункта 2 части 1 статьи 14 Закона N 135-ФЗ. При таких обстоятельствах решение и предписание УФАС были признаны законными и обоснованными, а в удовлетворении заявленных требований было отказано.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

В силу части 1 статьи 3 Закон N 135-ФЗ распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

В статье 4 Закона о защите конкуренции определено, что конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7).

В части 1 статьи 14 Закона N 135-ФЗ предусмотрено, что недобросовестная конкуренция не допускается. В частности, не допускается: распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации (пункт 1); введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей (пункт 2).

Согласно названной норме к актам недобросовестной конкуренции, не допустимым в соответствии с законодательством о защите конкуренции, могут быть отнесены действия хозяйствующего субъекта, оказывающие негативное влияние на конкуренцию, конкурента, его товары, результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации путем нерыночного и иного информационного, нечестного, незаконного воздействия.

В пункте 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции приведено нормативное определение недобросовестной конкуренции, под которой понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В качестве актов недобросовестной конкуренции Управлением квалифицированы действия ООО "Клинмарк", выразившиеся:

- в использовании в доменном имени http://www.yarkercher.ru обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком Karcher;

- во введении в оборот моечного оборудования Cleanmark, сходного до степени смешения с аналогичной группой товаров под торговой маркой Karcher.

Статья 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, подписанной Союзом Советских Социалистических Республик 12.10.1967, содержит общий запрет недобросовестной конкуренции, под которой, как следует из параграфа 2 этой статьи, понимаются всякие акты, противоречащие честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента (пункт 1 параграфа 3); ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента (пункт 2 параграфа 3); указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров (пункт 3 параграфа 3).

Относительно вмененного Обществу нарушения пункта 1 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции, выразившегося в использовании в доменном имени http://www.yarkercher.ru обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком Karcher, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Статьей 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233 Гражданского кодекса Российской Федерации), если данным Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными данным Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную названным Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается Гражданским кодексом Российской Федерации.

На товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак (пункт 1 статьи 1477 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 данного Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 названной статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации (пункт 2 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 3 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Исходя из смысла пунктов 2, 3 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации, предоставление правовой охраны товарным знакам связано с необходимостью осуществления индивидуализации товаров среди аналогичных в ходе гражданского оборота и обосновано необходимостью предотвращения смешения однородных товаров (услуг).

ООО "Клинмарк" и ООО "Керхер" (как представитель правообладателя товарного знака) осуществляют продажу бытовой и профессиональной автомоечной уборочной техники на территории города Ярославля (официальным дилером ООО "Керхер" в городе Ярославле является ООО "Ньюком ЕТС"); реализуемые ими товары принадлежат к одной товарной группе, реализуются на одном товарном рынке. Следовательно, Общество и ООО "Керхер" являются конкурентами.

Как уже отмечалось выше, товарный знак Karcher зарегистрирован в международном реестре ВОИС в отношении товаров и услуг классов 01, 03, 05, 06, 07, 09, 11, 12, 20, 21, 22, 37, 42 Международной классификации товаров и услуг (МКТУ). Комбинированный товарный знак "Керхер" зарегистрирован в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации в отношении товаров и услуг классов 01, 03, 05, 06, 07, 09, 11, 12, 20, 21, 22, 37, 42 Международной классификации товаров и услуг (МКТУ). Правообладателем указанных товарных знаков является "Альфред Керхер ГмбХ унд Ко". Согласно лицензионному договору ООО "Керхер" обязано оказывать содействие правообладателю в защите товарного знака.

В рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства была проведена экспертиза на предмет проверки обозначений на сходство до степени смешения, на которую были представлены два обозначения: "yarkercher", содержащееся в доменном имени http://www.yarkercher.ru, и комбинированное обозначение - зарегистрированный товарный знак Karcher. Из экспертного заключения от 15.05.2014 следует, что данные обозначения сходны до степени смешения; несмотря на отдельные различные элементы, обозначение, содержащееся в доменном имени, ассоциируется с зарегистрированным товарным знаком в целом и может являться причиной введения потребителя в заблуждение (т. 3 л.д. 74-84).

Вместе с тем, разрешений на использование товарного знака Karcher правообладатель не давал.

Кроме того, факт неправомерного использования Обществом в доменном имени http://www.yarkercher.ru обозначения, сходного до степени смешения с названным товарным знаком, был установлен вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Ярославской области по делу N А82-10117/2014.

Судами в рамках названного дела было установлено, что в российской зоне сети Интернет доменное имя yarkercher.ru администрировалось ООО "Клинмарк", не имеющим отношения к бизнесу правообладателя товарного знака и не получившим согласия на его использование. ООО "Клинмарк" не представляло доказательств наличия законных прав на использование спорного обозначения. Таким образом, его действия по использованию в доменном имени yarkercher.ru товарного знака, принадлежащего ООО "Керхер", создает препятствия ООО "Керхер" для размещения информации о нем и его услугах с использованием данных товарных знаков в названном домене российской зоны сети Интернет и нарушает исключительное право, предусмотренное подпунктом 5 пункта 2 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации, на использование товарного знака в сети Интернет, в том числе в доменном имени.

В силу части 2 статьи 69 АПК РФ данные обстоятельства не доказываются вновь при рассмотрении настоящего дела и имеют преюдициальное значение, в связи с чем обоснованно приняты во внимание судом первой инстанции при вынесении обжалуемого судебного акта.

Таким образом, действиями Общества по использованию в доменном имени своего сайта в сети Интернет обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком Karcher, был нарушен запрет, предусмотренный пунктом 1 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции. Данное обстоятельство заявителем в апелляционной жалобе по существу не оспаривается, считается установленным.

Касательно выводов о нарушении Обществом пункта 2 части 1 статьи 14 Закона N 135-ФЗ, выразившемся во введении в оборот моечного оборудования Cleanmark, сходного до степени смешения с аналогичной группой товаров под торговой маркой Karcher, необходимо отметить следующее.

Спорным в данном случае является вопрос, следует ли считать моечное оборудование, введенное в оборот ООО "Клинмарк", сходным до степени смешения с аналогичными товарами под торговой маркой Karcher.

В силу частей 1, 2 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном данным Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

При проверке и оценке выводов антимонопольного органа о схожести до степени смешения оборудования С 7.15 АВД Cleanmark 1.11-111 по сравнению с аналогичной группой товаров торговой марки Karcher судом принимались во внимание представленные в материалы дела цветные фотографии продукции, маркированные товарными знаками Karcher и Cleanmark, а также экспертное заключение ООО "Центр экспертизы интеллектуальной собственности" от 16.05.2014 и экспертное заключение Кузьмина А.Ю. от 19.03.2015 N 15.076.006, противоположные по содержащимся в них выводам.

Признавая правомерными выводы антимонопольного органа и суда, сделанные с учетом позиции эксперта, изложенной в экспертном заключении ООО "Центр экспертизы интеллектуальной собственности", суд апелляционной инстанции принимает во внимание единое художественно-конструкторское решение внешнего вида и наличие общей визуальной схожести рассмотренных изделий, маркированных товарными знаками Karcher и Cleanmark, безотносительно к наличию незначительных различий в форме и расцветке отдельных деталей оборудования.

Очевидно, что изделия Cleanmark в целом ассоциируются с изделиями Karcher ввиду идентичности колористического решения, при этом сходство до степени смешения значительно усиливается при использовании товаров по однородному назначению (уборочные работы и мойка автомобиля). Данное обстоятельство подтверждается многочисленными обращениями потребителей, введенных в заблуждение относительно производителя товара.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При этом в силу статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В целях установления обстоятельств, имеющих значение для дела, суд осуществляет оценку доказательств в их совокупности, исходя из принципа взаимной связи содержащейся в них информации, отсутствия противоречий между ними.

Заключение эксперта в связи с приведенными положениям является одним из предусмотренных частью 2 статьи 64 АПК РФ доказательств, правовой статус заключения эксперта определен законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу части 3 статьи 86 АПК РФ подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Судом первой инстанции вопреки аргументам заявителя в апелляционной жалобе дана правовая оценка имеющемуся в деле экспертному заключению Кузьмина А.Ю., что отражено в обжалуемом решении. Подтвержденные иными доказательствами по делу выводы об объективной схожести до степени смешения рассматриваемых изделий, маркированных товарными знаками Karcher и Cleanmark, в полном объеме не опровергнуты данным экспертным заключением. Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для признания необоснованными выводов суда в данной части.

То обстоятельство, что экспертиза ООО "Центр экспертизы интеллектуальной собственности" проводилась исключительно на основании изображений переднего ракурса изделия, маркированного товарным знаком Karcher, не продававшегося в России, не свидетельствует об ошибочности итоговых выводов эксперта и невозможности принятия их во внимание при рассмотрении настоящего дела, поскольку изделия Karcher имеют характерный и легко запоминающийся внешний вид, товарный знак и цветовая гамма являются общеизвестными; производитель товара и ООО "Керхер" проводят широкомасштабные мероприятия по продвижению товаров данной марки, в результате чего моечное оборудование в черно-желтом исполнении (в особенности аппараты высокого давления) ассоциируются у широкого круга потребителей с моечным оборудованием Karcher и конкретным производителем. Именно оборудование данного производителя намеревались приобрести потребители, вынужденные впоследствии обратиться с жалобами в контрольно-надзорные органы по причине установления ими по истечении определенного времени факта приобретения оборудования иного производителя. Таким образом, оснований для критичного отношения к экспертному заключению ООО "Центр экспертизы интеллектуальной собственности" у суда не имеется.

В целях перераспределения потребительского спроса в пользу продукции, маркированной товарным знаком Cleanmark, Общество в данной ситуации осуществляло предоставление недостоверной информации конечному потребителю о происхождении товара, условиях гарантийного обслуживания, что, безусловно, свидетельствует о нарушении прав потребителей. То обстоятельство, что товарный знак Karcher в Российской Федерации не зарегистрирован, не свидетельствует об обратном. Тем более, что в качестве нарушения пункта 2 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции действия ООО "Клинмарк" по незаконному использованию данного товарного знака не рассматривались.

Судом установлено и заявителем не опровергнуто, что производство автомоек, маркированных товарным знаком Cleanmark, осуществляется по заказу Общества и именно оно осуществляет реализацию данного оборудования на территории Ярославской области, в этой связи доводы о том, что претензии о схожести до степени смешения реализуемой им продукции с товарами Karcher надлежит предъявлять ее производителю, являются безосновательными.

Также следует отметить, что действующее законодательство не предусматривает проведение экспертизы выпускаемой, реализуемой или подлежащей реализации в будущем продукции хозяйствующего субъекта, обратившегося в Роспатент с заявкой на получение свидетельства на товарный знак, в связи с чем отсутствие со стороны названного уполномоченного органа претензий по поводу сходства до степени смешения спорного оборудования с аналогичным оборудованием других производителей не подтверждает правомерность позиции заявителя.

Ссылки ООО "Клинмарк" на необходимость применения норм патентного права в данном случае при определении наличия или отсутствия сходства до степени смешения рассматриваемых товаров являются безотносительными, поскольку применительно к установлению факта нарушения пункта 2 части 1 статьи 14 Закона N 135-ФЗ правомерность использования результатов интеллектуальной деятельности значения не имеет.

Принимая во внимание, что действия Общества по введению в оборот моечного оборудования С 7.15 АВД Cleanmark рассматриваемым способом вызывали смешение производимой по его заказу и реализуемой им продукции с продукцией торговой марки Karcher и привели к введению в заблуждение потребителей в отношении места производства и производителя продукции, при этом ООО "Клинмарк" и ООО "Керхер" действуют на одном товарном рынке и являются конкурентами, суд первой инстанции обоснованно поддержал выводы Управления и признал правомерной квалификацию таких действий Общества в качестве нарушения пунктов 1, 2 части 1 статьи 14 Закона N 135-ФЗ.

При этом надлежит учитывать, что такие действия, безусловно, были направлены на получение необоснованного конкурентного преимущества в виде минимизации собственных расходов на продвижение продукции, маркированной товарным знаком Cleanmark, за счет использования деловой репутации известного мирового бренда моечного оборудования, создавали угрозу ущемления прав потребителей, могли нести убытки правообладателю товарного знака и ООО "Керхер" путем перераспределения спроса на продукцию, были способны нанести ущерб их деловой репутации.

Каких-либо доказательств со стороны заявителя, свидетельствующих о том, что он, совершая рассматриваемые действия, не стремился получить преимущества перед своим конкурентом, не представлено.

Следовательно, у Управления имелись фактические и правовые основания для принятия оспариваемого решения и вынесения на его основании обязательного для исполнения предписания.

Довод заявителя о нарушении сроков направления ему процессуальных документов по делу о нарушении антимонопольного законодательства опровергается фактом представления Обществом истребованных антимонопольным органом документов к проводимым комиссией УФАС заседаниям. В материалах дела имеются доказательства получения Обществом направленных в его адрес следующих процессуальных документов УФАС по делу: приказа от 12.10.2012 N 584 о возбуждении дела N 07-03/80-12, определения о назначении дела к рассмотрению от 29.10.2012, определения об отложении от 30.01.2013, определения об отложении от 21.03.2013, определения о приостановлении от 27.05.2013, определения о возобновлении от 18.07.2014.

Факт уведомления заявителя о рассмотрении дела после возобновления подтверждается также наличием заявления ООО "Клинмарк" с просьбой о рассмотрении дела в отсутствие его представителя в связи с отпуском адвоката в период с 19.08.2014 по 19.09.2014.

Из материалов дела видно, что Общество беспрепятственно реализовывало свои процессуальные права, предусмотренные частью 1 статьи 45 Закона N 135-ФЗ, представляло письменные доказательства и пояснения, его представители знакомились с материалами дела.

Иные процессуальные нарушения, на которые заявитель обращает внимание в жалобе, в том числе нарушение требований о ведении делопроизводства, несвоевременность направления в адрес ООО "Клинмарк" решения и предписания УФАС, суд апелляционной инстанции с учетом изложенных выше обстоятельств и отсутствия препятствий в реализации заявителем своих процессуальных прав, в частности на обжалование актов Управления в судебном порядке, не может признать существенными, влияющими на правильность выводов антимонопольного органа по существу и законность и обоснованность вынесенных по результатам рассмотрения дела решения и предписания. Длительность рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства при соблюдении установленных Законом N 135-ФЗ предельных сроков также с неизбежностью не влечет за собой недействительность оспариваемых актов.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции от 29.05.2015 следует признать законным и обоснованным, а в удовлетворении апелляционной жалобы Общества надлежит отказать.

Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционной жалобы ООО "Клинмарк", однако они не опровергают выводов суда, изложенных в обжалуемом решении. Нормы материального и процессуального права применены судом правильно.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно положениям подпунктов 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решения арбитражного суда по делам о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина уплачивается юридическими лицами в размере 1500 рублей и в соответствии со статьей 110 АПК РФ в случае отказа в удовлетворении апелляционной жалобы относится на ее заявителя.

При подаче апелляционной жалобы Общество по платежному поручению от 10.06.2015 N 250 уплатило государственную пошлину в размере 3000 рублей, в связи с чем на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1500 рублей подлежит возврату из федерального бюджета ее плательщику.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 29.05.2015 по делу N А82-16858/2014 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Клинмарк" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Клинмарк" (ИНН: 7604172615, ОГРН: 1097604024484) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 (одной тысячи пятисот) рублей 00 копеек, излишне уплаченную по платежному поручению от 10.06.2015 N 250.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в установленном законом порядке.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

П.И. Кононов М.В.Немчанинова