Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 17 августа 2015 г. N 05АП-6564/15

г. Владивосток

17 августа 2015 г.

Дело N А51-26468/2014

Резолютивная часть постановления оглашена 12 августа 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 августа 2015 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.Ю. Ротко,

судей К.П. Засорина, Л.А. Мокроусовой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Л.В. Янчиной,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Потенциал-Партнёр"

апелляционное производство N 05АП-6564/2015

на решение от 25.06.2015

по делу N А51-26468/2014 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью "Потенциал-Партнёр" (ИНН 2801140571, ОГРН 1092801001677)

к открытому акционерному обществу "Мобильные ТелеСистемы" (ИНН 7740000076, ОГРН 1027700149124)

о взыскании 3 799 208 рублей 12 копеек,

и по встречному иску открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы"

к обществу с ограниченной ответственностью "Потенциал-Партнёр"

о взыскании 1 773 262 рублей 64 копеек,

при участии:

от истца - директор Жариков М.С. (решение N 1 от 10.03.2009, паспорт);

от ответчика - представитель Сыромятникова А.В. (доверенность 25 АА 1154246 от 18.10.2013, паспорт), представитель Попова А.К. (доверенность 77 АА 8597574 от 15.05.203, паспорт);

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Потенциал-Партнёр" обратилось в Арбитражный суд Амурской области с иском к открытому акционерному обществу "Мобильные ТелеСистемы" о взыскании 3 798 184 рублей 23 копеек, в том числе 3 694 881 рубль 50 копеек основного долга по договору N D120101725-09 от 02.10.2012, 103 302 рублей 73 копеек роцентов за пользование чужими денежными средствами. Делу присвоен номер А04-5338/2014.

Определением Арбитражного суда Амурской области от 26.08.2014 дело N А04-5338/2014 передано на рассмотрение Арбитражного суда Приморского края на основании пункта 3 части 2 статьи 39 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Дело принято в порядке упрощенного производства с присвоением номера А51-26468/2014.

В ходе рассмотрения спора ответчик заявлял о незаключенности договора N D120101725-09 от 02.10.2012, вместе с тем, впоследствии данные доводы не поддержал, заявил встречное исковое заявление ОАО "МТС" о взыскании с ООО "Потенциал-Партнёр" 1 971 288 рублей 82 копеек неустойки по договору N D120101725-09 от 02.10.2012.

Определением от 21 января 2015 года встречное исковое заявление принято судом в порядке ст. 132 АПК РФ. Позднее размер встречных исковых требований неоднократно корректировался ответчиком, в последней редакции ОАО "МТС" просило взыскать 1 773 262 рублей 64 копеек неустойки, в том числе 863 648 рублей 97 копеек на основании абз. 1 п. 10.1 договора, 665 622 рубля 80 копеек на основании абз. 2 п. 10.1 договора, 243 990 рублей 87 копеек на основании абз. 3 п. 10.1 договора. Данные уточнения приняты судом в порядке ст. 49 АПК РФ.

Истец в свою очередь также уточнил сумму исковых требований, представив через канцелярию суда реестр актов с разбивкой по каждому объекту, просил взыскать 3 695 905 рублей 39 копеек основного долга по договору N D120101725-09 от 02.10.2012, 103 302 рублей 73 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами, всего: 3 799 208 рублей 12 копеек. Уточнение размера исковых требований принято судом в порядке ст. 49 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 25.06.2015 в иске общества с ограниченной ответственностью "Потенциал-Партнёр" отказано. Встречный иск удовлетворить частично, с общества с ограниченной ответственностью "Потенциал-Партнёр" в пользу открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" взыскано 1 107 639 рублей 84 копейки неустойки, а также 19 196 рублей расходов по госпошлине. В остальной части встречного иска отказано.

Не согласившись с вынесенным решением в части отказа в удовлетворении первоначальных исковых требований, ООО "Потенциал-Партнер" обратился в Пятый арбитражный апелляционный суд с настоящей жалобой. В обоснование доводов апеллянт выражает несогласие с выводами суда о возложении на истца обязанности совершать действия, связанные с вводом объектов в эксплуатацию. Указывает, что данная обязанность возлагается на основании п.5.3 договора на ответчика. Обращает внимание на то, что судом первой инстанции не исследован вопрос о том, что в случае неприятия работ по критериям качества, ответчик обязан был совершать юридически значимые действия в строго определенный договором срок и в порядке, чего сделано не было. Выражает несогласие с выводами суда о том, что ожидаемый ОАО "МТС" и определенный договором результат работ ООО "Потенциал-Партнер" не достигнут; мотивы отказа ответчика от подписания актов КС-11 обоснованны; момент возникновения обязанности ответчика по оплате выполненных истцом работ не наступил. Кроме того, по тексту жалобы истцом заявлено ходатайство о назначении судебно-технической экспертизы.

Согласно части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Исходя из смысла ст. 68 АПК РФ, удовлетворение судом апелляционной инстанции повторно заявленных ходатайств возможно в случае, если в их удовлетворении судом первой инстанции было отказано необоснованно либо они не были заявлены в суде первой инстанции по уважительным причинам.

В соответствии со ст. 82 АПК РФ арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний.

Из материалов дела следует, что ходатайство ответчика о назначении судебной экспертизы было рассмотрено судом первой инстанции и обоснованно отклонено.

Апелляционный суд считает, что с учетом заявленных в рамках настоящего дела требований и фактически установленных обстоятельств по настоящему делу, оснований для назначения экспертизы у суда первой инстанции не имелось.

В силу части 2 статьи 64 АПК РФ заключение эксперта является доказательством.

При этом, заключение эксперта является только одним из доказательств, которое подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами и не имеет для суда заранее установленной силы.

Из указанного следует, что ходатайство о назначении экспертизы может быть удовлетворено в том случае, если поставленные в таком ходатайстве вопросы направлены на установление обстоятельств, имеющих значение для разрешения дела.

Учитывая обстоятельства дела, установленные в ходе рассмотрения спора, как в суде первой, так и в суде апелляционной инстанции, предложенный истцом вопрос для разрешения экспертом об определении фактически выполненного объема работ, значения для верного рассмотрения дела не имеет, в связи с чем ходатайство коллегией отклоняется.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, представители ответчика на доводы апелляционной жалобы возражали.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 271 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, судебная коллегия считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене или изменению по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 02.10.2012 между обществом с ограниченной ответственностью "Потенциал-Партнёр" (подрядчик) и открытым акционерным обществом "Мобильные ТелеСистемы" (заказчик) заключен договор N D120101725-09, согласно п. 2.1. которого подрядчик по заданию заказчика обязуется выполнить комплекс проектно-изыскательских и строительно-монтажных работ по созданию волоконно-оптических линий связи (далее - ВОЛС) заказчика (далее - объект) на территории Амурской области, а также комплекс услуг в соответствии с условиями настоящего договора и сдать положительный результат работ и услуг заказчику, а заказчик обязуется принять и оплатить результат работ и услуг.

В силу п. 2.2 договора перечень создаваемых объектов, их протяженность, сроки и стоимость их создания устанавливается в заказе на выполнение работ и услуг (форма заказа указана в Приложении N 3 к настоящему договору), являющемся неотъемлемой частью настоящего договора.

Как следует из материалов дела, на основании согласованных между сторонами заказов истцом выполнены комплекс проектно-изыскательских и строительно-монтажных работ по созданию ВОЛС заказчика на территории Амурской области, а также комплекс услуг на общую сумму 3 695 905 рублей 39 копеек, между сторонами в период август - сентябрь 2013 года подписаны акты формы КС-2, а именно: по заказу N D130279193-09 от 23.09.2013 (срок выполнения работ - 5 рабочих дней с даты подписания заказа, то есть до 30.09.2013) выполнены работы на сумму 28 943 рубля 89 копеек (акт КС-2 N 57 от 20.09.2013); по заказу N D130320130-09 от 23.09.2013 (срок выполнения работ - 30 рабочих дней с даты подписания заказа, то есть до 04.11.2013) - на сумму 144 080 рублей 27 копеек (акт КС-2 N 60 от 20.09.2013); по заказу N D130358590-09 от 02.10.2013 (срок выполнения работ - 30 дней с момента подписания заказа, то есть до 01.11.2013) - на сумму 59 671 рубль 88 копеек (акт КС-2 N 4 от 10.09.2013); по заказу N D130358455-09 от 02.10.2013 (срок выполнения работ - 30 дней с момента подписания заказа, то есть до 01.11.2013) - на сумму 41 454 рубля 27 копеек (акт КС-2 N 9 от 20.09.2013); по заказу N D130358436-09 от 02.10.2013 (срок выполнения работ - 30 дней с момента подписания заказа, то есть до 01.11.2013) - на сумму 54 781 рубль 17 копеек (акт КС-2 N 39 от 20.09.2013); по заказу N D130346953-09 от 02.10.2013 (срок выполнения работ - 30 рабочих дней с даты подписания заказа, то есть до 13.11.2013) - на сумму 59 377 рублей 12 копеек (акт КС-2 N 50 от 20.09.2013); по заказу N D130002078-09 от 15.01.2013 (срок выполнения работ - 5 рабочих дней с даты подписания заказа, то есть до 22.01.2013) - на сумму 30 507 рублей 33 копейки (акт КС-2 N 21 от 20.08.2013); по заказу N D130320429-09 от 23.09.2013 (срок выполнения работ - 30 рабочих дней с даты подписания заказа, то есть до 04.11.2013) - на сумму 74 205 рублей 03 копейки (акт КС-2 N 3 от 20.09.2013); по заказу N D130319853-09 от 23.09.2013 (срок выполнения работ - 30 рабочих дней с даты подписания заказа, то есть до 04.11.2013) - на сумму 71 339 рублей 34 копейки (акт КС-2 N 1 от 20.09.2013); по заказу N D130319851-09 от 23.09.2013 (срок выполнения работ - 30 рабочих дней с даты подписания заказа, то есть до 04.11.2013) - на сумму 65 172 рубля 25 копеек (акт КС-2 N 28 от 20.09.2013) и на сумму 108 140 рублей 77 копеек (акт КС-2 N 31 от 20.09.2013); по заказу N D130002098-09 от 15.01.2013 (срок выполнения работ - 5 рабочих дней с даты подписания заказа, то есть до 22.01.2013) - на сумму 79 608 рублей 91 копейка (акт КС-2 N 25 от 20.08.2013); по заказу N D130291608-09 от 09.09.2013 (срок выполнения работ - 5 рабочих дней с даты подписания заказа, то есть до 16.09.2013) - на сумму 54 544 рубля 58 копеек (акт КС-2 N 20 от 10.09.2013); по заказу N D130394705-09 от 18.10.2013 (срок выполнения работ - 30 дней с момента подписания заказа, то есть до 17.11.2013) - на сумму 19 748 рублей 71 копейка (акт КС-2 N 27 от 20.09.2013); по заказу N D130279152-09 от 23.09.2013 (срок выполнения работ - 5 рабочих дней с даты подписания заказа, то есть до 30.09.2013) - на сумму 45 513 рублей 45 копеек (акт КС-2 N 59 от 20.09.2013); по заказу N D130408298-09 от 02.10.2013 (срок выполнения работ - 30 дней с момента подписания заказа, то есть до 01.11.2013) - на сумму 60 117 рублей 13 копеек (акт КС-2 N 58 от 20.09.2013); по заказу N D130319834-09 от 23.09.2013 (срок выполнения работ - 30 рабочих дней с даты подписания заказа, то есть до 04.11.2013) - на сумму 107 651 рубль 74 копейки (акт КС-2 N 53 от 20.09.2013); по заказу N D130311208-09 от 19.09.2013 (срок выполнения работ - 30 рабочих дней с даты подписания заказа, то есть до 31.10.2013) - на сумму 99 136 рублей 55 копейки (акт КС-2 N 12 от 20.09.2013); по заказу N D130311101-09 от 19.09.2013 (срок выполнения работ - 30 рабочих дней с даты подписания заказа, то есть до 31.10.2013) - на сумму 31 506 рублей 23 копейки (акт КС-2 N 13 от 20.09.2013); по заказу N D130311029-09 от 19.09.2013 (срок выполнения работ - 30 рабочих дней с даты подписания заказа, то есть до 31.10.2013) - на сумму 45 752 рубля 81 копейка (акт КС-2 N 16 от 20.09.2013); по заказу N D130310924-09 от 19.09.2013 (срок выполнения работ - 30 рабочих дней с даты подписания заказа, то есть до 31.10.2013) -на сумму 55 004 рубля 90 копеек (акт КС-2 N 15 от 20.09.2013); по заказу N D130310902-09 от 19.09.2013 (срок выполнения работ - 30 рабочих дней с даты подписания заказа, то есть до 31.10.2013) -на сумму 50 992 рубля 93 копейки (акт КС-2 N 11 от 20.09.2013); по заказу N D130310880-09 от 19.09.2013 (срок выполнения работ - 30 рабочих дней с даты подписания заказа, то есть до 31.10.2013) -на сумму 37 769 рублей 81 копейка (акт КС-2 N 19 от 20.09.2013); по заказу N D130310865-09 от 19.09.2013 (срок выполнения работ - 30 рабочих дней с даты подписания заказа, то есть до 31.10.2013) - на сумму 14 049 рублей 11 копеек (акт КС-2 N 8 от 20.09.2013); по заказу N D130308756-09 от 19.09.2013 (срок выполнения работ - 30 рабочих дней с даты подписания заказа, то есть до 31.10.2013) - на сумму 69 783 рубля 68 копеек (акт КС-2 N 10 от 20.09.2013); по заказу N D130308166-09 от 23.09.2013 (срок выполнения работ - 30 рабочих дней с даты подписания заказа, то есть до 04.11.2013) - на сумму 78 090 рублей 89 копеек (акт КС-2 N 41 от 20.09.2013); по заказу N D130308313-09 от 19.09.2013 (срок выполнения работ - 30 рабочих дней с даты подписания заказа, то есть до 31.10.2013) - на сумму 68 261 рубль 49 копеек (акт КС-2 N 47 от 20.09.2013); по заказу N D130307965-09 от 23.09.2013 (срок выполнения работ - 30 рабочих дней с даты подписания заказа, то есть до 04.11.2013) - на сумму 67 138 рублей 13 копеек (акт КС-2 N 36 от 20.09.2013); по заказу N D130307858-09 от 23.09.2013 (срок выполнения работ - 30 рабочих дней с даты подписания заказа, то есть до 04.11.2013) - на сумму 59 788 рублей 15 копеек (акт КС-2 N 38 от 20.09.2013); по заказу N D130291908-09 от 09.09.2013 (срок выполнения работ - 5 рабочих дней с даты подписания заказа, то есть до 16.09.2013) - на сумму 39 407 рублей 35 копеек (акт КС-2 N 2 от 10.09.2013); по заказу N D130291310-09 от 09.09.2013 (срок выполнения работ - 5 рабочих дней с даты подписания заказа, то есть до 16.09.2013) - на сумму 53 572 рубля 05 копеек (акт КС-2 N 24 от 10.09.2013); по заказу N D130002090-09 от 15.01.2013 (срок выполнения работ - 5 рабочих дней с даты подписания заказа, то есть до 22.01.2013) - на сумму 43 398 рублей 85 копеек (акт КС-2 N 22 от 20.08.2013); по заказу N D130002086-09 от 15.01.2013 (срок выполнения работ - 5 рабочих дней с даты подписания заказа, то есть до 22.01.2013) - на сумму 17 914 рублей 66 копеек (акт КС-2 N 23 от 20.08.2013); по заказу N D130002070-09 от 15.01.2013 (срок выполнения работ - 5 рабочих дней с даты подписания заказа, то есть до 22.01.2013) - на сумму 51 238 рублей 56 копеек (акт КС-2 N 18 от 20.08.2013); по заказу N D130279230-09 от 23.09.2013 (срок выполнения работ - 5 рабочих дней с даты подписания заказа, то есть до 30.09.2013) - на сумму 27 258 рублей 85 копеек (акт КС-2 N 43 от 20.09.2013); по заказу N D130317562-09 от 23.09.2013 (срок выполнения работ - 30 рабочих дней с даты подписания заказа, то есть до 04.11.2013) - на сумму 43 091 рубль 81 копейка (акт КС-2 N 34 от 20.09.2013); по заказу N D130308580-09 от 19.09.2013 (срок выполнения работ - 30 рабочих дней с даты подписания заказа, то есть до 31.10.2013) - на сумму 59 226 рублей 47 копеек (акт КС-2 N 14 от 20.09.2013); по заказу N D130445913-09 от 02.10.2013 (срок выполнения работ - 30 дней с момента подписания заказа, то есть до 01.11.2013) - на сумму 67 245 рублей 49 копеек (акт КС-2 N 26 от 20.09.2013); по заказу N D130445900-09 от 02.10.2013 (срок выполнения работ - 30 дней с момента подписания заказа, то есть до 01.11.2013) - на сумму 62 363 рубля 85 копеек (акт КС-2 N 48 от 20.09.2013); по заказу N D130445891-09 от 02.10.2013 (срок выполнения работ - 30 дней с момента подписания заказа, то есть до 01.11.2013) - на сумму 10 619 рублей 46 копеек (акт КС-2 N 52 от 20.09.2013); по заказу N D130433042-09 от 02.10.2013 (срок выполнения работ - 30 дней с момента подписания заказа, то есть до 01.11.2013) - на сумму 54 349 рублей 88 копеек (акт КС-2 N 29 от 20.09.2013); по заказу N D130445896-09 от 02.10.2013 (срок выполнения работ - 30 дней с момента подписания заказа, то есть до 01.11.2013) - на сумму 24 209 рублей 73 копейки (акт КС-2 N 37 от 20.09.2013); по заказу N D130307473-09 от 23.09.2013 (срок выполнения работ - 30 рабочих дней с даты подписания заказа, то есть до 04.11.2013) - на сумму 43 091 рубль 81 копейка (акт КС-2 N 35 от 20.09.2013); по заказу N D130307543-09 от 23.09.2013 (срок выполнения работ - 30 рабочих дней с даты подписания заказа, то есть до 04.11.2013) - на сумму 67 980 рублей 65 копеек (акт КС-2 N 33 от 20.09.2013); по заказу N D130279222-09 от 23.09.2013 (срок выполнения работ - 5 рабочих дней с даты подписания заказа, то есть до 30.09.2013) - на сумму 59 555 рублей 45 копеек (акт КС-2 N 44 от 20.09.2013); по заказу N D130319863-09 от 23.09.2013 (срок выполнения работ - 5 рабочих дней с даты подписания заказа, то есть до 30.09.2013) - на сумму 75 187 рублей 55 копеек (акт КС-2 N 46 от 20.09.2013); по заказу N D130319880-09 от 23.09.2013 (срок выполнения работ - 30 рабочих дней с даты подписания заказа, то есть до 04.11.2013) - на сумму 61 718 рублей 80 копеек (акт КС-2 N 51 от 20.09.2013); по заказу N D130319903-09 от 23.09.2013 (срок выполнения работ - 30 рабочих дней с даты подписания заказа, то есть до 04.11.2013) - на сумму 51 607 рублей 01 копейка (акт КС-2 N 5 от 20.09.2013); на сумму 65 812 рублей 65 копеек (акт КС-2 N 7 от 20.09.2013); на сумму 27 125 рублей 82 копейки (акт КС-2 N 6 от 20.09.2013); по заказу N D130319975-09 от 23.09.2013 (срок выполнения работ - 30 рабочих дней с даты подписания заказа, то есть до 04.11.2013) - на сумму 88 844 рубля 62 копейки (акт КС-2 N 54 от 20.09.2013); по заказу N D130320076-09 от 23.09.2013 (срок выполнения работ - 30 рабочих дней с даты подписания заказа, то есть до 04.11.2013) - на сумму 146 052 рубля 01 копейка (акт КС-2 N 40 от 20.09.2013); по заказу N D130320519-09 от 23.09.2013 (срок выполнения работ - 30 рабочих дней с даты подписания заказа, то есть до 04.11.2013) - на сумму 45 513 рублей 45 копеек (акт КС-2 N 49 от 20.09.2013); по заказу N D130349396-09 от 02.10.2013 (срок выполнения работ - 30 рабочих дней с даты подписания заказа, то есть до 13.11.2013) - на сумму 72 772 рубля 19 копеек (акт КС-2 N 32 от 20.09.2013); по заказу N D130358616-09 от 02.10.2013 (срок выполнения работ - 30 дней с момента подписания заказа, то есть до 01.11.2013) - на сумму 35 641 рубль 01 копейка (акт КС-2 N 42 от 20.09.2013); по заказу N D130384225-09 от 02.10.2013 (срок выполнения работ - 30 дней с момента подписания заказа, то есть до 01.11.2013) - на сумму 241 291 рубль 03 копейки (акт КС-2 N 56 от 20.09.2013); по заказу N D130405407-09 от 02.10.2013 (срок выполнения работ - 30 дней с момента подписания заказа, то есть до 01.11.2013) - на сумму 47 038 рублей 28 копеек (акт КС-2 N 30 от 20.09.2013); по заказу N D130447897-09 от 02.10.2013 (срок выполнения работ - 30 дней с момента подписания заказа, то есть до 01.11.2013) - на сумму 65 812 рублей 65 копеек (акт КС-2 N 45 от 20.09.2013); по заказу N D130001725-09 - акт N 17 от 20.08.2013 на сумму 76 988 рублей 85 копеек; акт N 55 от 20.09.2013 на сумму 87 832 рубля 03 копейки.

Письмом исх. N 2 от 10.01.2014 (вх. N ДВ 02-1/0002в от 10.01.2014) истец в адрес ответчика направил недостающие документы к ранее переданным и обоюдно подписанным, а именно: акты формы КС-11, - с просьбой их подписать, а также выполнить денежные обязательства по договору N D120101725-09 от 02.10.2012. Указанное письмо оставлено без ответа.

Последующие обращения истца в адрес ответчика исх. N 25 от 28.01.2014 (вх. N ДВ 02-1/0024в от 28.01.2014), исх. N 31 от 30.01.2014 (ДВ 02-1/0025в от 30.01.2014) с просьбой закрыть долговые обязательства по договору N D120101725-09 от 02.10.2012 также оставлены ответчиком без удовлетворения.

Поскольку ответчик работы не оплатил, акты формы КС-11 не подписал и не возвратил в адрес истца, ООО "Потенциал-Партнёр" письмом исх. N 43 от 29.04.2014 (получено 29.04.2014) направил указанные документы повторно с просьбой их подписать и оплатить выполненные и принятые работы.

Учитывая, что ОАО "МТС" в добровольном порядке не выполнило денежные обязательства по договору N D120101725-09 от 02.10.2012, ООО "Потенциал-Партнёр" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском о взыскании суммы основного долга и процентов.

Отказывая в удовлетворении первоначальных исковых требований, суд первой инстанции исходил из следующего.

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться сторонами надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, изменение условий обязательства в одностороннем порядке, как и отказ от исполнения обязательств не допускаются.

Из положений статей 702, 711, 740, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) следует, что основанием для возникновения у заказчика денежного обязательства по оплате работ по договору является совокупность следующих обстоятельств - выполнение работ и передача их результата заказчику.

В соответствии с п. 5.3 договора окончательный платеж в размере 70 % от стоимости работ и услуг, указанных в договоре/конкретном заказе - в течение 15 (пятнадцати) рабочих дней с момента выполнения подрядчиком работ и оказания услуг в полном объеме, предусмотренном конкретным заказом и настоящим договором, ввода заказчиком законченного строительством объекта в эксплуатацию, с предоставлением "Акта приемки законченного строительством объекта" (пускового комплекса - ЭКУ) (форма КС-11), акта сдачи-приемки работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3), и подписания сторонами "Акта выполненных работ по созданию объекта" в соответствии с заказом.

Следовательно, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что в данном случае стороны связали момент наступления обязанности ответчика по окончательной оплате работ с моментом ввода заказчиком законченного строительством объекта в эксплуатацию.

Согласно пунктам 1 и 4 статьи 421 Кодекса юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иным правовым актом.

Включение в договор подряда такого положения об оплате работ не противоречит ч. 2 ст. 746 ГК РФ.

Волоконно-оптическая линия связи (ВОЛС) (устоявшееся название; официальный термин, определенный в ГОСТ 26599-85, - волоконно-оптическая линия передачи (ВОЛП)) - это волоконно-оптическая система, состоящая из пассивных и активных элементов, предназначенная для передачи информации в оптическом (как правило - ближнем инфракрасном) диапазоне и представляющая собой совокупность линейных трактов волоконно-оптических систем передачи, имеющих общий оптический кабель, линейные сооружения и устройства их обслуживания в пределах действия устройств обслуживания.

Согласно части 7 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон от 07.07.2003 N 126-ФЗ) линии связи - это линии передачи, физические цепи и линейно-кабельные сооружения связи.

Сооружения связи - объекты инженерной инфраструктуры, в том числе здания, строения, созданные или приспособленные для размещения средств связи и кабелей электросвязи (ч. 27 ст. 2 Закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ).

Таким образом, суд обоснованно пришел к выводу, что ВОЛС относится к технически сложным объектам, создание которой предусматривает выполнение не только строительно-монтажных работ, но и иных работ и услуг, а именно: выполнение проетно-изыскательских работ (в том числе получение положительного заключения Госглавэкспертизы и ведомственной экспертизы (ФГУ "Центр МИР ИТ")), осуществление авторского надзора, оформление полного пакета разрешительной документации на проектирование и строительство, оформление и государственную регистрацией прав прохода, с согласованием и обеспечением подписания соответствующих договоров аренды земельных участков, участков городской телефонной канализации, необходимой для размещения объекта (разделы 1, 4, 7 договора N D120101725-09 от 02.10.2012).

В силу части 1 статьи 46 Закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ оператор связи обязан руководствоваться при проектировании, строительстве, реконструкции и эксплуатации сетей связи и сооружений связи нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти в области связи.

Согласно пункту 3.10 Правил ввода в эксплуатацию сооружений связи, утвержденных Приказом Министерства РФ по связи и информатизации от 09.09.2002 N 113, до ввода сооружения связи в эксплуатацию не допускается его использование для предоставления услуг связи. При этом ввод в эксплуатацию сооружения связи включает приемку сооружения приемочными комиссиями, оформление акта приемки, выдачу органом госсвязьнадзора разрешения на эксплуатацию сооружения связи (п. 3.5 Правил). Более того, эксплуатация сооружений связи без специального разрешения образует состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ст. 13.9 КоАП РФ.

Поскольку в нарушение положений с. 65 АПК РФ доказательств получения истцом положительного заключения Госглавэкспертизы и ведомственной экспертизы (ФГУ "Центр МИР ИТ")), оформления и государственной регистрации прав прохода, с согласованием и обеспечением подписания соответствующих договоров аренды земельных участков, участков городской телефонной канализации, необходимой для размещения объекта (разделы 1, 4, 7 договора N D120101725-09 от 02.10.2012); приемки сооружений приемочными комиссиями, оформления актов приемки, выдачи органом госсвязьнадзора разрешения на эксплуатацию сооружения связи не представлено.

Кроме того, работы, предусмотренные заказами N N D130279193-09 от 23.09.2013, D130279152-09 от 23.09.2013, D130408298-09 от 02.10.2013, D130317562-09 от 23.09.2013, D130308580-09 от 19.09.2013, D130445891-09 от 02.10.2013, D130433042-09 от 02.10.2013, D130279222-09 от 23.09.2013, D130319863-09 от 23.09.2013, D130319880-09 от 23.09.2013, D130319975-09 от 23.09.2013, D130320076-09 от 23.09.2013, D130320519-09 от 23.09.2013, D130349396-09 от 02.10.2013, D130358616-09 от 02.10.2013, D130384225-09 от 02.10.2013, D130405407-09 от 02.10.2013, D130447897-09 от 02.10.2013, выполнены истцом с отступлением от условий договора о качестве (письмо от 08.07.2014, вх. N 11 от 09.07.2014).

Довод истца о несвоевременном заявлении о недостатках выполненных работ заказчиком отклоняется с учетом положений ст. 702, 711 ГК РФ, согласно которым при наличии мотивированного отказа заказчика от подписания актов приемки выполненных работ бремя доказывания надлежащего качества работ и соответствия их реального объема объему, приведенному в актах КС-2 и КС-3, возложено на подрядчика. ООО "Потенциал-Партнер" не опровергло доводов ответчика о некачественном выполнении работ и оставило без удовлетворения претензию об устранении недостатков.

Документы, свидетельствующие об устранении указанных недостатков, а также приведении исполнительной документации, актов выполненных работ, счетов, счетов-фактур по перечисленным заказам в соответствие с произведенными работами и предъявлении указанных работ повторно для приемки, в деле отсутствуют.

Следовательно, являются верными и обоснованными выводу суда о том, что ВОЛС не создана, в эксплуатацию не введена; ожидаемый ОАО "МТС" и определенный договором результат работ ООО "Потенциал-Партнёр" не достигнут; мотивы отказа ответчика от подписания актов КС-11 обоснованны; момент возникновения обязанности ответчика по оплате выполненных истцом работ не наступил.

В качестве обстоятельств, свидетельствующих о недостижении истцом целей договора, являются результаты выборочного обследования (акт обследования участка трассы согласно ИД: МР на опоре 236 - ул. Пионерская 47 "МЧС России" от 17.06.2015 с приложением фотоматериалов и схемы трассы); отсутствие в материалах дела исполнительной документации в отношении объектов, расположенных по адресам: г.Благовещенск, ул.Текстильная, 47 и г.Благовещенск, ул.Батарейная, 26 и доказательств ее передачи ОАО "МТС".

На основании изложенного, суд пришел к верному выводу о том, что первоначальные исковые требования о взыскании суммы основного долга преждевременны и удовлетворению не подлежат.

Согласно статье 395 ГК РФ требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами является производным от основного обязательства, следовательно, при отсутствии оснований для взыскания основного обязательства, отсутствуют основания и для начисления процентов за пользование чужими денежными средствами, в связи с чем требования истца о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами также правомерно отклонены судом.

Решение суда в части частичного удовлетворения встречных исковых требований коллегия также считает верным. На основании положений ст. 330, п.10.1 договора, с учетом установленных сторонами в заказах к договору сроков выполнения строительно-монтажных работ, а также отсутствия доказательств достижения со стороны истца результата по договору N D120101725-09 от 02.10.2012, суд пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для удовлетворения встречных исковых требований ответчика о взыскании с истца неустойки в сумме 863 648 рублей 97 копеек.

Иные доводы заявителя апелляционной жалобы по существу сводятся к переоценке законных и обоснованных выводов суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, и не могут служить основанием для отмены оспариваемого судебного акта.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе, в соответствии со ст. 110 АПК РФ, относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 25.06.2015 по делу N А51-26468/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.Ю. Ротко

Судьи

К.П. Засорин Л.А. Мокроусова