Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 19 августа 2015 г. N 03АП-2262/15

г. Красноярск

19 августа 2015 г.

Дело N А69-492/2015

Резолютивная часть постановления объявлена "14" августа 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен "19" августа 2015 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Морозовой Н.А.,

судей: Борисова Г.Н., Иванцовой О.А.,

при ведении протокола судебного заседания Елистратовой О.М.,

в отсутствие лиц, участвующих в деле,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Отдых" (ИНН 1701042554, ОГРН 1071701001591)

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от "02" апреля 2015 года по делу N А69-492/2015, принятое судьёй Санчат Э.А.,

установил:

прокуратура города Кызыла (далее - прокуратура, административный орган) обратилась в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Отдых" (далее - Общество, ООО "Отдых") (ИНН 1701042554 ОГРН 1071701001591) к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.37 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением от 02.04.2015 требование удовлетворено, ООО "Отдых" привлечено к административной ответственности, предусмотренной статьи 14.37 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде наложения административного штрафа в размере 500 000 рублей.

Не согласившись с вынесенным решением, ООО "Отдых" обратилось с апелляционной жалобой, просит решение отменить по следующим основаниям.

- Общество заключило договор на оказание всех видов рекламных услуг с индивидуальным предпринимателем Монгуш А.К., все последствия нарушений должен нести предприниматель,

- владельцем и собственником рекламных конструкций является индивидуальный предприниматель Монгуш А.К.,

- у индивидуального предпринимателя Монгуш А.К. имелось разрешение на размещение конструкции на фасаде дома N 1 по ул. Бухтуева,

- монтаж рекламной конструкции произведен в период времени с 30 марта 2012 года по 05 апреля 2012 года и срок для привлечения к ответственности истек,

- баннер на земельном участке по ул. Щетинкина-Кравченко, д. 30, размещен на основании договора с собственником участка,

- монтаж был произведен в период времени с 18 по 23 октября 2014 года и срок для привлечения к ответственности так же истек,

- общество не было извещено о времени и месте судебного заседания, так как почтовое отправление было вручено неизвестному лицу, не являвшемуся работником общества,

- отсутствует вина общества в совершении правонарушения, вменяемого ему прокуратурой,

- ни в решении суда, ни в постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении, не содержится сведений о времени установки рекламных конструкции, о лицах, которые совершили эти действия,

- правонарушение, вменяемое обществу, не является длящимся.

Определением от 06.07.2015 апелляционный суд перешел к рассмотрению дела по правилам первой инстанции в связи со следующим.

Суд первой инстанции в оспариваемом судебном акте указал, что в предварительное судебное заседание стороны не явились, извещены надлежащим образом (почтовые уведомления N 66700084078396 от 10.03.2015, N 66700084078402 от 07.03.2015), заявлений и ходатайств не заявляли, в связи с чем предварительное судебное заседание проводится в отсутствие сторон, в соответствии со статьей 136 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суд, изучив материалы дела, признал достаточность имеющихся доказательств для завершения предварительного судебного заседания. При отсутствии возражений сторон против перехода к рассмотрению заявления по существу, завершил предварительное судебное заседание и перешел к рассмотрению дела в первой инстанции в данном судебном заседании в порядке пункта 4 статьи 137 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что согласно почтовому уведомлению N 66700084078402 от 07.03.2015 определение о принятии искового заявления к производству вручено кассиру Шожул Ч.Н. по доверенности N 6 от 10.01.2015 по адресу: г.Кызыл, ул.Кочетова, 64-2, в то время как данное лицо в обществе не работает.

Судом апелляционной инстанции в судебном заседании объявлено, что в соответствии с ответом на запрос в адрес Кызылского почтамта УФПС Республики Тыва филиал ФГУП "Почта России" о предоставлении копии доверенности Шожул Ч.Н. на вручение заказного письма с заказным уведомлением от 07.03.2015 N 33700084078402 на имя: ООО "Отдых", по адресу: 667000, г.Кызыл, ул.Кочетова, 64-2 получен ответ от 25.06.2015 N 67.01/363 в соответствии с которым указанный почтамт сообщил, что указанное заказное письмо прибыло 06.03.2015 в отделение почтовой связи г.Кызыла, по вине почтальона заказное письмо вручено 07.03.2015 кассиру Шожул Ч.Н. без доверенности.

Согласно части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта в порядке, установленном настоящим Кодексом, не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом. Информация о принятии искового заявления или заявления к производству, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия размещается арбитражным судом на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом. Документы, подтверждающие размещение арбитражным судом на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" указанных сведений, включая дату их размещения, приобщаются к материалам дела.

В силу статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, совершения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом копии определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, направленной ему в порядке, установленном настоящим Кодексом, или иными доказательствами получения лицами, участвующими в деле, информации о начавшемся судебном процессе.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 31.03.2015 в судебное заседание стороны не явились.

Согласно протоколу судебного заседания от 31.03.2015, арбитражный суд огласил резолютивную часть решения в соответствии с которой заявленные требования прокуратуры г.Кызыла были удовлетворены.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что ООО "Отдых" не было уведомлено надлежащим образом о назначении дела к рассмотрению на 31.03.2015 в 11 часов 00 минут в помещении суда по адресу: г.Кызыл, ул.Кочетова,91, зал N 1, что привело к лишению права на непосредственное участие в судебном заседании лица привлекаемого к административной ответственности либо его представителя. При этом, само по себе размещение информации в общедоступной автоматизированной системе "Картотека арбитражных дел" (http://kad.arbitr.ru) в сети "Интернет", о назначении судебного разбирательства на 31.03.2015 в 11 часов 00 минут, не свидетельствует о том, что арбитражным судом соблюдена процедура надлежащего извещения заявителя о времени и месте проведения судебного разбирательства, поскольку Третьим арбитражным апелляционным судом установлено, что определение Арбитражного суда Республики Тыва о принятии искового заявления к производству, подготовке дела к судебному заседанию и назначении предварительного судебного заседания от 03.03.2015 по делу N А69-492/2015 лицом привлекаемым к административной ответственности не получено, что, по мнению апелляционной коллегии, исключает необходимость со стороны заявителя предпринимать дополнительные меры по отслеживанию информации о ходе судебного разбирательства в сети "Интернет".

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что суд первой инстанции рассмотрел дело в отсутствие лица привлекаемого к административной ответственности, не извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, проведенного 31.03.2015.

В Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 17.11.2005 N 11-П указывается, что рассмотрение дела без участия лиц, о правах и обязанностях которых принято решение, ограничивает их конституционное право на судебную защиту, искажает саму суть правосудия, является отступлением от гарантированных статьями 19 (часть 1) и 123 (часть 3) Конституции Российской Федерации принципов равенства всех перед законом и судом, осуществления судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон. В силу универсальности названных принципов данная правовая позиция распространяется на все виды судопроизводства. С ней согласуются положения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым рассмотрение дела без надлежащего извещения лиц, участвующих в деле, о времени и месте рассмотрения, расценивается как существенное нарушение норм процессуального права, влекущее безусловную отмену судебного акта, в том числе, в апелляционном порядке.

В соответствии с подпунктом 2 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции является рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Часть 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указывает, что при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в срок, не превышающий трех месяцев со дня поступления апелляционной жалобы вместе с делом в арбитражный суд апелляционной инстанции. О переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции выносится определение с указанием действий лиц, участвующих в деле, и сроков осуществления этих действий.

На отмену решения арбитражного суда первой инстанции указывается в постановлении, принимаемом арбитражным судом апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы.

На основании изложенного, апелляционный суд считает что решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Дело рассматривается по правилам первой инстанции.

Документы, представленные обществом в суд апелляционной инстанции принимаются в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении спора апелляционным судом установлены следующие обстоятельства.

Общество с ограниченной ответственностью "Отдых" (ИНН 1701042554 ОГРН 1071701001591) зарегистрировано в качестве юридического лица 19.11.2007 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Тыва.

Прокуратурой города Кызыла была проведена проверка проведена проверка соблюдения юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями законодательства, регламентирующего деятельность в сфере распространения рекламы и установки рекламных конструкций.

Как следует из акта проверки N 9 от 06.02.2015 в ходе проверки установлено, что на фасаде жилого дома (с южной стороны) N 1 по улице Бухтуева г. Кызыла расположена рекламная конструкция следующего содержания: "www.pegast.ru Новая высота вашего отдыха! PEGAS Прямые вылеты из Красноярска и Абакана Кипр Китай Болгария Греция Таиланд Вьетнам Турция Испания Египет 3-04-50 ул. Бухтуева, д. 1", а также напротив магазина "Восторг", возле дома N 30 по ул. Щетинкина-Кравченко расположена рекламная конструкция следующего содержания: "Даже птицы зимой улетают на юг! PEGAS touristic Таиланд Вьетнам Индия Египет Кредит Альфа-Банк Прямые вылеты из Красноярска фирменный офис продаж 3-04-50 г. Кызыл ул. Бухтуева, 1", без предусмотренного законодательством разрешения на ее установку и эксплуатацию, принадлежащие Обществу (л.д. 23).

Выявленные нарушения послужили основанием для вынесения заместителем прокурора города Кызыла постановления о возбуждении в отношении Общества дела об административном правонарушении от 27.02.2015, где указаны обстоятельства, отраженные в акте, а так же отражено, что согласно ответу Департамента земельных и имущественных отношений мэрии г. Кызыла сведения о выдаче ООО "Отдых" разрешения на установку и эксплуатацию рекламных конструкций, о подаче заявки на получение разрешения юридическим лицом, об уплате государственной пошлины за получение разрешения, отсутствуют (л.д. 13).

Департамент имущественных и земельных отношений письмом N 19-03-15/390 от 12.02.2015 указал, что у него отсутствуют сведения по рекламным конструкциям (л.д. 30).

Управление архитектуры и градостроительства мэрии г. Кызыла письмом N 08-06-15/258 от 12.02.2015 указало, что у него так же отсутствуют сведения о выдаче разрешений указанных в запросе прокурора рекламных конструкций (л.лд. 31).

В объяснениях от 27.02.2015 директор общества Монгуш А.К. указал, что рекламная конструкция напротив магазина "Восторг" возле дома N 30 по ул. Щетинкина-Кравченко установлена на основании договора от 30.09.2014. В 2011 год он обращался за получением разрешения на установку рекламной конструкции на фасаде жилого дома по ул. Бухтуева, д. 1 (л.д.18).

В материалы дела представлен договор на установку и эксплуатацию рекламной конструкции от 30.09.2014, согласно которому НОУ СПО КТЭ и ППК предоставляет рекламораспространителю, которым является ООО "Отдых" место для установки и эксплуатации рекламной конструкции на принадлежащем ему земельном участке по адресу: г. Кызыл,, ул. Щетинкина-Кравченко, д. 30 (пункт 1.1) (л.д. 32).

Указанное явилось основанием для обращения прокуратуры в арбитражный суд с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности по статье 14.37 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за нарушение, выразившееся в установке и эксплуатации рекламной конструкции без предусмотренного законом разрешения.

Обществом в материалы дела представлено разрешение на установку рекламной конструкции для распространения наружной рекламы на территории г. Кызыла N 05 от 13.03.2012, выданное ИП Монгуш А.К., сроком до 13.02.2013, адрес распространения: г. Кызыл, ул. Бухтуева, д. 1.

В материалы дела представлен список участников общего собрания собственников помещений по вопросу поставленному на общем собрании "Размещение рекламы "Пегас Туристик Кызыл" на фасаде дома (торцевая часть) по адресу: г. Кызыл, ул. Бухтуева, д. 1", по состоянию на 27.11.2011. Приведены номера квартир, фамилии и подписи.

В соответствии с квитанциями к приходным ордерам, ИП Власкина Е.В. приняла от Монгуш А.К. денежные средства за печать на баннере: 17.10.2014, 20 и 29 марта 2012.

В соответствии с договором оказания всех видов рекламных услуг от 20.02.2012, ИП Монгуш А.К. являлся рекламным исполнителем для ООО "Отдых" и принял на себя обязательства по осуществлению всех рекламных мероприятий (пункт 2.1), в том числе осуществление юридических и иных действий (пункт 2.2.8).

Дополнительным соглашением N 1 от 22.02.2012 к договору оказания всех видов рекламных услуг от 20.02.2012 ИП Монгуш А.К. и ООО "Отдых" договорились об изготовлении, монтаже и размещении рекламного баннера на фасаде жилого дома по ул. Бухтуева, д. 1.

При этом в соглашении указано, что в соответствии с условиями пунктом 2.1, 2.2, 2.5, 7.4, 7.6 договора, исполнитель обязан определять содержание рекламных информационных материалов и все фактические обстоятельства, связанные с их размещением, соблюсти требования законодательства. При этом исполнитель после монтажа рекламного баннера несет правовую ответственность как владелец (собственник), рекламодатель, рекламораспространитель рекламного баннера, и несет всю ответственность по всем возникающим вопросам и спорам по поводу размещения рекламного баннера. Соглашение действует до 31.12.2018.

Аналогичное соглашение заключение между ООО "Отдых" и ИП Монгуш А.К. в отношении рекламного баннера на территории земельного участка по адресу: г. Кызыл, ул. Щетинкина-Кравченко, д. 30.

Из свидетельства о государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя следует, что с 19.01.2011 Монгуш А.К. является предпринимателем.

В материалы дела представлен акт опроса лица с его согласия от 11.06.2015. Провел опрос адвокат Европ Р.А. Опрашиваемое лицо, Монгуш А.К., пояснил, что ООО "Отдых" только заказывало рекламу, не являясь ни рекламораспрострканителем, ни рекламодателем, ни собственником рекламных конструкций и рекламной продукции, все остальные действия выполнял он. Отношения сторон основаны на договоре от 20.02.2012. В соответствии с дополнительным соглашением от 22.02.2012 предприниматель разместил баннер на южном фасаде дома N 1 по ул. Бухтуева. При этом на общем собрании собственников помещений 76 человек проголосовали за его размещение. Департаментом земельных и имущественных отношений было выдано разрешение N 5 от 13.03.2012. Баннер размещен в период с 30 марта по 05 апреля 2012 года, что подтверждается и квитанцией ИП Власкиной Е.В. от 20.03.2012. Баннер висит до сих пор, Все правовые последствия его размещения несет предприниматель. Баннер по адресу ул. Щетинкина-Кравченко, д. 30, размещен на основании Дополнительного соглашения от 25.09.2014. Размещение баннера произведено на основании договора с МОУ СПО КТЭ и ППК от 30.09.2014. Размещение баннера имело место с 18 по 23 октября 2014 года, что подтверждается копией квитанции ИП Власкиной Е.В. от 17.04.2010 о получении оплаты за печать баннера. Все правовые последствия размещения баннера должен нести предприниматель.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

Согласно части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, возлагается на орган или лицо, которые составили этот протокол, и не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии со статьей 21 Федерального закона от 17.01.1992 N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации", прокуратура осуществляет надзор за исполнением законов, в том числе органами управления и руководителями коммерческих и некоммерческих организаций. При осуществлении надзора за исполнением законов органы прокуратуры не подменяют иные государственные органы. Проверки исполнения законов проводятся на основании поступившей в органы прокуратуры информации о фактах нарушения законов, требующих принятия мер прокурором.

Как следует из материалов дела, прокуратурой г. Кызыла проведена проверка соблюдения рекламного законодательства, выявлены нарушения, совершение которых вменено обществу, составлен акт в присутствии представителя проверяемого общества. То есть прокуратура действовала в пределах своих полномочий и предоставила обществу возможность защитить свои права, информировала его о результатах проверки.

В силу пункта 2 статьи 22 Закона о прокуратуре прокурор или его заместитель по основаниям, установленным законом, возбуждает производство об административном правонарушении, требует привлечения лиц, нарушивших закон, к иной установленной законом ответственности, предостерегает о недопустимости нарушения закона.

В соответствии со статьей 25.11 Кодекса прокурор в пределах своих полномочий вправе возбуждать производство по делу об административном правонарушении.

Из положений части 1 статьи 28.1 Кодекса следует, что поводами к возбуждению дела об административном правонарушении, в том числе являются:

1) непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения;

2) поступившие из правоохранительных органов, а также из других государственных органов, органов местного самоуправления, от общественных объединений материалы, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения.

Проверив процедуру возбуждения дела об административном правонарушении суд апелляционной инстанции, установил, что требования статьей 28.2, 28.4 КоАП РФ соблюдены. Постановление вынесено в присутствии директора общества, у него взяты пояснения, при этом содержание статьи 51 Конституции Российской Федерации лицу разъяснено.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно статье 14.37 КоАП РФ установка и (или) эксплуатация рекламной конструкции без предусмотренного законодательством разрешения на ее установку и эксплуатацию, а равно установка и (или) эксплуатация рекламной конструкции с нарушением требований технического регламента, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 11.21 настоящего Кодекса, влекут наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи до одной тысячи пятисот рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до пяти тысяч рублей; на юридических лиц - от пятисот тысяч до одного миллиона рублей.

Объективная сторона вменяемого обществу правонарушения состоит в эксплуатации рекламной конструкции без предусмотренного законодательством разрешения на ее установку и эксплуатацию.

Апелляционный суд обращает внимание, что состав правонарушения является альтернативным - то есть наказуемым является и установка, и эксплуатация рекламной конструкции без разрешения, при этом последнее деяние является длящимся.

В части 2 статьи 4.5 КоАП РФ указано, что при длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

То есть в данном случае, поскольку обществу вменяется нарушение, выразившееся в эксплуатации рекламных конструкций, срок для привлечения к административной ответственности исчисляется с момента выявления данного правонарушения - в настоящем случае с 06.02.2015 - даты составления акта проверки прокуратурой.

Срок для привлечения к ответственности в соответствии с частью 1 этой же статьи, за правонарушения в области рекламы, составляет один год.

Таким образом, в настоящий момент срок для привлечения к ответственности не истек, и оснований для прекращения производства по делу нет.

Доводы общества о том, что срок следует исчислять с даты установки рекламных конструкций, не верны, основаны на неправильном толковании норм права.

Согласно статье 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Частью 1 статьи 19 Закона о рекламе определено, что распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, проекционного и иного предназначенного для проекции рекламы на любые поверхности оборудования, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения (далее - рекламные конструкции), монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований настоящей статьи. Владелец рекламной конструкции (физическое или юридическое лицо) - собственник рекламной конструкции либо иное лицо, обладающее вещным правом на рекламную конструкцию или правом владения и пользования рекламной конструкцией на основании договора с ее собственником.

Согласно части 9 статьи 19 Закона о рекламе установка рекламной конструкции допускается при наличии разрешения на установку рекламной конструкции, выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в частях 5 - 7 настоящей статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществить установку рекламной конструкции.

Установка рекламной конструкции без разрешения (самовольная установка) не допускается (часть 10 статьи 19 Закона о рекламе).

В соответствии со статьей 19 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" решением Хурала представителей г. Кызыла от 23.06.2009 N 118 было утверждено Положение о порядке распространения наружной рекламы на территории городского округа "Город Кызыл Республики Тыва".

В соответствии с пунктом 6.1 названного Положения установка и эксплуатация рекламной конструкции осуществляется на основании договора с собственником либо с лицом, обладающим вещными правами на имущество, если законом или договором не предусмотрено иное в отношении лица, обладающего вещными правами на имущество, и при наличии разрешения на установку рекламной конструкции выданного Департаментом земельных и имущественных отношений мэрии города Кызыла, согласований с организациями, указанными в пункте 5.4.1.

В последующем решением Хурала представителей г. Кызыла от 25.03.2015 N 132 утверждены Правила размещения наружной рекламы на территории городского округа "Город Кызыл Республики Тыва". В соответствии с пунктом 6 данный документ вступил в силу со дня официального опубликования.

Из материалов дела следует, что рекламная конструкция возле дома N 30 по ул. Щетинкина-Кравченко размещена без разрешения органа местного самоуправления; на фасаде жилого дома (с южной стороны) N 1 по улице Бухтуева - на основании разрешения, срок действия которого истек.

Департамент имущественных и земельных отношений письмом N 19-03-15/390 от 12.02.2015 указал, что у него отсутствуют сведения по рекламным конструкциям (л.д. 30). Управление архитектуры и градостроительства мэрии г. Кызыла письмом N 08-06-15/258 от 12.02.2015 указало, что у него так же отсутствуют сведения о выдаче разрешений указанных в запросе прокурора рекламных конструкций (л.лд. 31).

Обществом в материалы дела представлено разрешение на установку рекламной конструкции для распространения наружной рекламы на территории г. Кызыла N 05 от 13.03.2012, выданное ИП Монгуш А.К., сроком до 13.02.2013, адрес распространения: г. Кызыл, ул. Бухтуева, д. 1. Сведений о продлении разрешения или выдачи нового в материалы дела не представлено.

В пункте 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" указано, что согласно частям 9 и 10 статьи 19 Закона о рекламе установка рекламной конструкции допускается при наличии разрешения на ее установку, выданного органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществить установку рекламной конструкции. При отсутствии такого разрешения установка рекламной конструкции является самовольной.

Таким образом, установка рекламной конструкции адрес распространения: г. Кызыл, ул. Бухтуева, д. 1 и ее эксплуатация в период до 13.02.2013 осуществлялась при наличии разрешения, выданного уполномоченным органом.

В период с 13.02.2013 продолжена эксплуатация рекламной конструкции без предусмотренного законодательством разрешения.

Вместе с тем, указанное нарушение не может быть вменено обществу в силу следующего.

Пунктом 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" установлено, что рассматривая дела, связанные с привлечением лиц к административной ответственности за установку рекламной конструкции без предусмотренного законодательством разрешения на ее установку и (или) установку рекламной конструкции с нарушением требований технического регламента, суды должны исходить из того, что субъектами ответственности за административное правонарушение, предусмотренное статьей 14.37 КоАП РФ, могут являться не только заказчик по договору на установку рекламной конструкции, в интересах которого производится такая установка, но и лицо, непосредственно выполнившее работу по установке рекламной конструкции, так как оно обязано удостовериться в том, что заказчик работ обладает соответствующим разрешением на установку рекламной конструкции.

На основании изложенного, суд приходит к выводу о том, что субъектом административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.37 КоАП РФ, является не только собственник рекламной конструкции, но и ее владелец, а также лицо, осуществившее установку рекламной конструкции и эксплуатирующее такую рекламную конструкцию с нарушением требований технического регламента.

Из частей 4, 7, 8 статьи 38 Закона о рекламе следует, что нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных частями 2 - 8 статьи 5, статьями 6 - 9, частями 4 - 6 статьи 10, статьей 12, частью 3 статьи 19, частями 2 и 6 статьи 20, частями 1, 3, 5 статьи 21, статьями 24 и 25, частями 1 и 6 статьи 26, частями 1 и 5 статьи 27, статьями 28 - 30.1 настоящего Федерального закона.

Рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных пунктом 3 части 4, пунктом 6 части 5, частями 9, 10, 10.1 и 10.2 статьи 5, статьями 7 - 9, 12, 14 - 18, частями 2 - 4 и 9 статьи 19, частями 2 - 6 статьи 20, частями 2 - 5 статьи 21, частями 7 - 9 статьи 24, статьей 25, частями 1 - 5 статьи 26, частями 2 и 5 статьи 27, частями 1, 4, 7, 8, 11 и 13 статьи 28, частями 1, 3, 4, 6 и 8 статьи 29, частями 1 и 2 статьи 30.1 настоящего Федерального закона.

Нарушение части 9 статьи 19 Закона о рекламе, которая устанавливает правило о возможности размещения рекламы только при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, выданном органом местного самоуправления, таким образом, должно влечь ответственность рекламораспространителя.

Из договора оказания всех видов рекламных услуг от 20.02.2015 следует, что ООО "Отдых" является рекламодателем, а ИП Монгуш А.К. - рекламораспространителем.

При этом тот факт, что Монгуш А.К. выступил в качестве рекламораспространителя и непосредственно начал эксплуатацию рекламы и в дальнейшем ее осуществлял, подтверждается фактом получения им разрешения на установку рекламной конструкции для распространения наружной рекламы на территории г. Кызыла N 05 от 13.03.2012, выданное ИП Монгуш А.К., сроком до 13.02.2013, адрес распространения: г. Кызыл, ул. Бухтуева, д. 1.

Кроме того, из протокола внеочередного общего собрания собственников помещений от 27.11.2011 видно, что инициатором выступил Монгуш А.К., и вопрос, вынесенный им на обсуждение - размещение рекламы "Пегас Туристик Кызыл" на фасаде дома.

Таким образом, общество не является субъектом вменяемого ему данного эпизода правонарушения.

Апелляционный суд учитывает позицию прокуратуры о том, что на баннере, размещенном на данной конструкции, указано ООО "Отдых", но полагает, что данное обстоятельство косвенно свидетельствует о принадлежности конструкции в то время как из вышеуказанных доказательств прямо следует, что общество ее не размещало и не подтверждено, что именно оно ее эксплуатировало. В соответствии с частью 4 статьи 1.5 КоАП РФ, неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Вторым эпизодом является размещение рекламной конструкции на земельном участке по адресу: г. Кызыл, ул. Щетинкина-Кравченко, д. 30.

Разрешения на размещение данной рекламной конструкции не предоставлено, из материалов дела не следует, что оно выдавалось.

Договор на установку и эксплуатацию рекламной конструкции от 30.09.2014 не заменяет такого разрешения. Из данного договора следует только что владелец земельного участка предоставляет его для размещения рекламной конструкции. Наличие данного договора не устраняет факта правонарушения.

Изучив данный договор, апелляционный суд приходит к выводу, что он заключен с ООО "Отдых". Следовательно, лицом, размещающим рекламную конструкцию, является именно общество.

Доказательств того, что данная конструкция была размещена предпринимателем Монгуш А.К., в материалы дела не представлено. Квитанции к приходному кассовому ордеру, выданные предпринимателем Власкиной Е.В., не подтверждают данного факта, поскольку услуга "печать на баннере", оказанная Монгуш А.К., не позволяет сделать вывод о том, что этот баннер был размещен именно по адресу г. Кызыл, ул. Щетинкина-Кравченко, д. 30.

Апелляционный суд учитывает содержание акта опроса лица от 11.06.2015

Пункт 2 части 3 статьи 6 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" относит к полномочиям адвоката право опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь.

Данный акт опроса является допустимым доказательством в силу статьи 64 АПК РФ.

Вместе с тем, содержание данного акта и пояснения предпринимателя Монгуш А.К. опровергаются письменными доказательствами, а именно содержанием договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции от 30.09.2014.

Статья 71 АПК РФ закрепляет, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Договор оказания всех видов рекламных услуг от 20.02.2012 не может подтверждать доводы предпринимателя, поскольку, во-первых, обязанность понести административное наказание не может быть передана на основании гражданско-правового соглашения, так как административная ответственность наступает за неисполнение публичных обязанностей, возложенных законом; во-вторых, доказательства исполнения дополнительных соглашений от 22.02.2012 и от 25.09.2014 отсутствуют - нет актов о принятии работ, а так же нет доказательств оплаты услуг, вместе с тем заключенные между двумя хозяйствующими субъектами договоры не могут быть безвозмездным, так как в его тексте это указание отсутствует (статьи 423 и 575 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Следовательно, в действиях общества по размещению рекламной конструкции по адресу г. Кызыл, ул. Щетинкина-Кравченко, д. 30, в отсутствие разрешения на установку имеются признаки объективной стороны состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.37 КоАП.

В соответствии с частями 1, 4 статьи 1.5 КоАП лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В соответствии с разъяснениями Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, содержащимися в пункте 16 Постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", в силу части 2 статьи 2.1 КоАП юридическое лицо привлекается к ответственности за совершение административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Рассматривая дело об административном правонарушении, арбитражный суд в судебном акте не вправе указывать на наличие или отсутствие вины должностного лица или работника в совершенном правонарушении, поскольку установление виновности названных лиц не относится к компетенции арбитражного суда.

Согласно пункту 16.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при рассмотрении дел об административных правонарушениях арбитражным судам следует учитывать, что понятие вины юридических лиц раскрывается в части 2 статьи 2.1 КоАП. При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП формы вины (статья 2.2 КоАП) не выделяет. Следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях особенной части КоАП возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП).

По смыслу приведенных норм отсутствие вины юридического лица предполагает невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятия всех зависящих от юридического лица мер по соблюдению установленных правил и норм.

Суд апелляционной инстанции считает, что при наличии у общества возможности соблюдения требований Закона о рекламе общество не предприняло для этого необходимых мер.

Следовательно, вина общества в совершении административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.37 КоАП РФ, установлена и доказана.

В связи с изложенным арбитражный суд считает, что действия (бездействие) общества образуют состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.37 КоАП, в связи с чем общество подлежит привлечению к административной ответственности.

В соответствии со статьей 2.9 КоАП при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

В соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, содержащимися в пунктах 18 и 18.1 Постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 КоАП учитываются при назначении административного наказания. При квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного судам надлежит учитывать, что статья 2.9 КоАП не содержит оговорок о ее неприменении к каким-либо составам правонарушений, предусмотренным Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях. Возможность или невозможность квалификации деяния в качестве малозначительного не может быть установлена абстрактно, исходя из сформулированной в КоАП РФ конструкции состава административного правонарушения, за совершение которого установлена ответственность. Так, не может быть отказано в квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного только на том основании, что в соответствующей статье Особенной части КоАП ответственность определена за неисполнение какой-либо обязанности и не ставится в зависимость от наступления каких-либо последствий. Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Суд апелляционной инстанции, учитывая характер совершенного правонарушения, его существенную угрозу охраняемым общественным отношениям, не усматривает исключительных обстоятельств, позволяющих квалифицировать вменяемое обществу административное правонарушение в качестве малозначительного в соответствии со статьей 2.9 КоАП.

Объектом посягательства вменяемого состава правонарушения являются правоотношения в сфере эксплуатации рекламной конструкции; при этом вменяемый состав правонарушения является формальным.

Следовательно, указанные правоотношения признаны законодателем значимыми и подлежащими охране под угрозой привлечения к административной ответственности. Отсутствие непосредственного ущерба от допущенного правонарушения не может устранять сам факт правонарушения.

Существенная угроза охраняемым общественным отношениям в данном случае заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий правонарушения, а в пренебрежительном отношении лица к установленному порядку и условиям получения разрешения на размещение рекламной конструкции. Как указано выше, суд апелляционной инстанции не установил обстоятельств, свидетельствующих об исключительности допущенного нарушения и возможности признания его малозначительным.

Нарушение статьи 14.37 КоАП РФ влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от пятисот тысяч до одного миллиона рублей.

В соответствии с частью 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Доказательства, подтверждающие наличие предусмотренных статьями 4.2, 4.3 КоАП отягчающих и смягчающих ответственность обстоятельств, лицами, участвующими в деле не представлены, об их наличии не заявлено; судом указанные обстоятельства не установлены.

С 11.01.2015 при определении условий и пределов снижения административного штрафа ниже низшего предела, установленного санкцией за соответствующее правонарушение, подлежат применению части 3.2 и 3.3 статья 4.1 Кодекса.

Вместе с тем обществом в материалы настоящего дела не представлено доказательств, из которых суд мог бы сделать выводы об исключительных обстоятельств, связанных с имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, поэтому суд лишен возможности снизить размер штрафа.

В силу всего вышеуказанного апелляционный суд считает достаточным для достижения целей административной ответственности назначение наказания в минимальном размере, предусмотренном санкцией статьи - 500 000 рублей.

Штраф должен быть уплачен по реквизитам, указанным в постановлении.

С учетом вышеизложенного, апелляционный суд считает решение суда первой инстанции подлежащим отмене, с принятием нового решения - о привлечении общества к административной ответственности.

В соответствии со статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации рассмотрение постановлений о привлечении к административной ответственности не подлежит оплате государственной пошлиной, поэтому в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, расходы по оплате государственной пошлины, в том числе за рассмотрение апелляционной жалобы, распределению не подлежат.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Тыва от "02" апреля 2015 года по делу N А69-492/2015 отменить. Принять новый судебный акт.

Заявление Прокуратуры города Кызыла удовлетворить.

Привлечь общество с ограниченной ответственностью "Отдых" (ИНН 1701042554 ОГРН 1071701001591), находящееся по адресу: 667000, Республика Тыва, г. Кызыл, ул. Кочетова, д. 64, кв 2, зарегистрированное в качестве юридического лица Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Тыва 19.11.2007, к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.37 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде наложения административного штрафа в размере 500 000 рублей, которые подлежат перечислению по следующим банковским реквизитам:

Получатель УФК по РТ (Прокуратура Республики Тыва)

КБК415 1 16 900 10016000 140

ИНН 1701009317

КПП 170101001

N счета 40101810900000010001

Банк: ГРКЦ НБ Респ. Тыва Банка России г. Кызыл

БИК 049304001

КБК 41511690010016000140

ОКАТО 93401000000

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Н.А. Морозова

Судьи

Г.Н. Борисов О.А. Иванцова