Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 августа 2015 г. N 18АП-8755/15

г. Челябинск

20 августа 2015 г.

Дело N А76-32516/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 13 августа 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 августа 2015 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Плаксиной Н.Г.,

судей Арямова А.А., Тимохина О.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Шелонцевой Т.В., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ВэлаДент" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 11 июня 2015 г. по делу N А76-32516/2014 (судья Наконечная О.Г.).

В заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "ВэлаДент" - Петречук А.С. (доверенность от 21.06.2015 N 21/06/15),

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Соболь Н.В. (доверенность от 12.01.2015 N 10).

Общество с ограниченной ответственностью "ВэлаДент" (далее - ООО "ВэлаДент", заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - Управление ФАС по Челябинской области, заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Управление) о признании незаконным решения от 29.09.2014.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования, привлечены Абдряхимов Иван Исламович, Иваненко Галина Сергеевна (далее - Абдряхимов И.И, Иваненко Г.С., третьи лица).

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 11.06.2015 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным решением суда, ООО "ВэлаДент" обратилось в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы податель жалобы указывает, что судом не рассмотрен довод заявителя о нарушении Комиссией Управления ФАС по Челябинской области при вынесении решения требований пункта 43 Постановления Правительства Российской Федерации N 508 от 17.08.2006 "Об утверждении правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе". Несоблюдение процессуального срока со стороны заинтересованного лица нарушает права и законные интересы заявителя, в том числе право на защиту. Судом не учтены обстоятельства, связанные с размещением рекламы именно в периодическом издании. Реклама ООО "ВэлаДент" размещена на развороте страниц 88-89 журнала, следовательно, соответствие требованиям закона должно быть установлено в отношении рекламно-информационного материала, размещенного на развороте страниц 88-89. Несостоятельным является вывод суда о том, что способность потребителя рекламной информации воспринять формулировку: "ВэлаДент центр современной стоматологии" маловероятна. Судом не принят во внимание довод заявителя о том, что использование изображений корон в данном информационно-рекламном материале направлено на индивидуализацию рекламируемых стоматологических услуг. Наличие пояснительной формулировки "устанавливаем, чтобы стояло" позволяет потребителю понять, что в данном рекламно-информационном материале речь идет именно о стоматологических услугах. Рекламно-информационный материал, размещенный в журнале "Выбирай соблазны большого города" будучи произведением рекламного искусства должен рассматриваться как целостная словестно-визуально-графическая композиция, позволяющая потребителю воспринимать не только информацию, представленную в словесном виде, но и представленную в графическом виде и в виде изображений. Результаты опроса, произведенного Управление ФАС по Челябинской области, не могут быть приняты в качестве доказательства нарушения требований законодательства о рекламе. Кроме того, грубо нарушены правила проведения социологического исследования. Неясно, в каком виде перед членами Экспертного совета представлена реклама. Кроме того, непонятен принцип формирования состава членов Экспертного совета. На основании изложенного несостоятельным представляется вывод суда о том, что заключение специалиста не может иметь определяющего значения для принятия решения по делу, поскольку протокол заседания Экспертного совета ему противоречит.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения указанной информации на официальном сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет; в судебное заседание третьи лица не явились. С учетом мнения представителей лиц, участвующих в деле, в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие третьих лиц.

В судебном заседании представитель ООО "ВэлаДент" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель Управления ФАС по Челябинской области в судебном заседании против удовлетворения апелляционной жалобы возражал, ссылаясь на обоснованность обжалованного решения суда первой инстанции.

В судебном заседании обозревались цветные фотокопии страниц журнала "Выбирай соблазны большого города", на которых размещена спорная реклама, поскольку журнал, указанный в приложении к апелляционной жалобе ООО "ВэлаДент", в суд апелляционной инстанции не поступил (т.2 л.д.1).

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в Управление ФАС по Челябинской области 31.05.2014 поступило заявление Абдряхимова И.И. о размещении в журнале "Выбирай соблазны большого города" от 15-31 мая 2014 года рекламы клиники "ВэлаДент", содержащей информацию: "Имп*****ция. Устанавливаем, чтобы стояло!" (т.1, л.д.103). Из заявления следует, что из содержания данной рекламы в связи с пропуском букв в слове "Имп*****ция" не понятно, что именно рекламируется, стоматологическая услуга или услуга по лечению мужской дисфункции, вместе с тем, клиника "ВэлаДент" к последней услуге отношения не имеет. Следовательно, по мнению заявителя, часть существенной информации в рекламе отсутствует, информация об услуге искажена, можно только догадываться о содержании рекламы, и потребитель может быть введен в заблуждение.

В связи с поступлением заявления Абдряхимова И.И. антимонопольным органом возбуждено дело N 81-2014 по признакам нарушения части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон N 38-ФЗ).

По итогам рассмотрения указанного дела Управлением принято решение от 29.09.2014, согласно которому реклама "Имп*****ция. Устанавливаем, чтобы стояло!", размещенная в журнале "Выбирай соблазны большого города" 15-31 мая 2014 года, признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования части 7 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ. Материалы дела решено передать уполномоченному должностному лицу Упралвения для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в отношении ООО "ВэлаДент" и его должностного лица.

Не согласившись с вынесенным решением, ООО "ВэлаДент" обжаловало его в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался выводом о соответствии оспоренного ненормативного правового акта действующему законодательству и отсутствии нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере экономической деятельности.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

На основании части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из изложенного следует, что для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона N 38-ФЗ целями этого Федерального закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

Статьей 3 Федерального закона N 38-ФЗ определено, что рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

На основании пункта 4 статьи 3 Федерального закона N 38-ФЗ реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

В силу статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1). Не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы (часть 7).

Как следует из содержания оспоренного решения Управления, основанием для его принятия послужил вывод об отсутствии в рассматриваемой рекламе клиники "ВэлаДент" в журнале "Выбирай соблазны большого города" существенной информации о рекламируемой услуге.

В целях выяснения общественного мнения относительно восприятия данной рекламы антимонопольным органом проведен опрос жителей Челябинской области на собственном сайте (т.1, л.д.113-115), по итогам которого 31% опрошенных считает, что пропуск нескольких букв в слове "Имп*****ция" в рекламе услуг клиники "ВэлаДент" искажает информацию; 33% опрошенных считают, что потребители могут быть введены в заблуждение рекламой услуг клиники "ВэлаДент", содержащей сведения "Имп*****ция. Устанавливаем, чтобы стояло"; около половины опрошенных (45 %) посчитали, что данная реклама вызывает ассоциации, не связанные с предоставлением стоматологических услуг.

Кроме этого, правомерность содержания указанной рекламы оценивалась Экспертным советом по применению законодательства о рекламе при Управлении ФАС по Челябинской области. При этом экспертам задавался вопрос: может ли отсутствие нескольких букв в середине слова исказить представление о рекламируемой услуге и тем самым ввести в заблуждение? (т.1, л.д.120-121). В результате проведенного голосования большинство членов Экспертного совета ответили утвердительно.

С учетом результатов интерактивного голосования, а также результатов голосования членов Экспертного совета антимонопольный орган пришел к выводу о том, что реклама клиники "ВэлаДент", содержащая информацию: "Имп*****ция. Устанавливаем, чтобы стояло!", в которой отсутствует несколько букв в середине слова "Имп*****ция", противоречит требованиям части 7 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ.

Анализируя содержание настоящей рекламы, суд первой инстанции согласился с доводами заявителя и Иваненко Г.С. о том, что спорная реклама содержит сведения о лице, оказывающем рекламируемые услуги с указанием профиля его деятельности - Вэладент центр современной стоматологии. Вместе с тем, при взгляде на данную рекламу все внимание приковано к другой информации, занимающей ее центральную основную часть, а именно: "Имп*****ция. Устанавливаем, чтобы стояло!" в связи с тем, что шрифты отдельных фрагментов общей информации слишком несоразмерны друг другу.

Совокупность отсутствия в середине слова "Имп*****ция" нескольких букв и использование слишком мелкого шрифта в тексте: "Вэладент центр современной стоматологии" искажает смысл информации и вводит в заблуждение потребителей рассматриваемой рекламы.

Реклама формирует интерес к товару или услуге и направлена на формирование у потребителей желания приобрести товар или воспользоваться услугой. Следовательно, существенной является не только информация, привлекательная для потребителя, но и информация, способная обмануть ожидания, сформированные у потребителя такой рекламой. Отсутствие в рекламе существенной части информации о товаре (услуге), условиях его приобретения или использования приводит к искажению рекламы и способствует введению в заблуждение потребителей, имеющих намерение воспользоваться рекламируемым товаром или видом услуг.

Кроме того, формальное присутствие в рекламе условий, напечатанных мелким, нечитаемым шрифтом, не позволяет потребителю воспринимать данные сведения и не может рассматриваться как их наличие.

Таким образом, в данном случае потребитель лишен возможности получения информации в полном объеме, вводится в заблуждение относительно рекламируемых услуг.

Как разъяснено в пункте 28 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", если в рекламе информация изображена таким образом, что она не воспринимается или плохо воспринимается потребителем (шрифт (кегль), цветовая гамма и тому подобное), и это обстоятельство приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы, то данная информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама ненадлежащей в силу того, что она не содержит существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования (часть 7 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ).

При этом с учетом правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в данном пункте, суд апелляционной инстанции считает, что оценка восприятия спорной информации, выполненной мелким шрифтом, может быть дана с точки зрения рядового потребителя, не обладающего специальными знаниями, в связи с чем факт введения потребителей в заблуждение не требует особой процедуры доказывания.

Довод заявителя о том, что использование изображений корон в данном информационно-рекламном материале направлено на индивидуализацию рекламируемых стоматологических услуг, судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку изображение корон не исключают факт отсутствия части существенной информации о рекламируемом товаре, что в результате приводит к искажению смысл рекламы, и, следовательно, к введению в заблуждение потребителей.

При этом не имеют значения обстоятельства, связанные с размещением спорной рекламы на развороте страниц 88-89 журнала, поскольку потребитель оценивает содержание каждой рекламы в отдельности.

С учетом изложенного спорная реклама правомерно квалифицирована антимонопольным органом и судом первой инстанции в качестве ненадлежащей, а потому выводы о нарушении обществом части 7 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ являются правильными.

Факт распространения обществом ненадлежащей рекламы установлен судом первой инстанции и подтвержден материалами дела.

При таких обстоятельствах обжалуемое решение антимонопольного органа соответствует закону и не нарушает права и законные интересы общества.

Представленное обществом заключение специалиста по результатам лингвистического исследования от 24.12.2014, выполненное кандидатом филологических наук, доцентом кафедры русского языка и МОРЯ ФГБОУ ВПО "ЧГПУ" Иваненко Г.С. (т.1, л.д.72-84), а также протокол заседания Экспертного совета по применению законодательства о рекламе от 23.09.2014 N 2 (т.1, л.д.120-121) обоснованно не приняты судом первой инстанции в качестве доказательств, поскольку данные документы имеют взаимоисключающее содержание (выводы).

Поскольку предложение суда первой инстанции о назначении судебной экспертизы для разрешения спорного вопроса представители сторон категорически отклонили, дело рассмотрено судом по имеющимся в деле доказательствам.

Довод о нарушении срока изготовления решения антимонопольного органа в полном объеме подлежит отклонению, поскольку рассмотрение дела N 81-2014 состоялось 29.09.2014, полный текст решения также изготовлен 29.09.2014 (т.1, л.д.31).

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает, что направление решения заявителю антимонопольным органом в более поздние сроки не привело к нарушению его прав, в том числе и на оспаривание указанного ненормативного акта, и, следовательно, не может быть основанием для признания решения незаконным.

Довод о неправильной оценке судом протокола заседания Экспертного совета отклоняется.

В соответствии с частью 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном данным Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы (часть 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно части 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Руководствуясь указанными правилами, суд первой инстанции правомерно принял в качестве надлежащего доказательства протокол заседания Экспертного совета и дал ему надлежащую оценку. Доказательств получения указанного протокола с нарушением закона не представлено.

По указанным основаниям также отклоняется довод о том, что результаты опроса, произведенного Управление ФАС по Челябинской области, являются ненадлежащими доказательствами нарушения требований законодательства о рекламе.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованы представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи с учетом доводов и возражений, приводимых сторонами, и сделаны правильные выводы по делу.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, заявителем на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на ее подателя.

При обращении с апелляционной жалобой ООО "ВэлаДент" по платежному поручению от 06.07.2015 N 1139 уплачена государственная пошлина в сумме 3000 руб. В силу подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина уплачивается в размере 1500 руб. На основании указанного обществу надлежит возвратить излишне уплаченную государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1500 руб. согласно статье 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 11 июня 2015 г. по делу N А76-32516/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ВэлаДент" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "ВэлаДент" (ОГРН 1057421506262) из федерального бюджетного государственную пошлину в сумме 1500 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 06 июля 2015 г. N 1139.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Г. Плаксина

Судьи

А.А. Арямов О.Б. Тимохин