Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 20 августа 2015 г. N 07АП-5947/15

г. Томск

20 августа 2015 г.

Дело N А27-1355/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 13 августа 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 августа 2015 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шатохиной Е.Г.,

судей: Афанасьевой Е.В., Кудряшевой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Черненко Л.А.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Белицкий Е.А. по доверенности от 05.08.2014, паспорт;

от ответчика: Кошкорова Д.В. по доверенности от 17.02.2015, паспорт;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Братья Гемпель" (рег. N 07АП-5947/2015) на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 08 мая 2015 года (судья Ерохин А.В.)

по делу N А27-1355/2015

по иску закрытого акционерного общества "НефтеХимСервис" (ИНН 4217102358, ОГРН 1084217001990), г. Новокузнецк, Кемеровская область,

к обществу с ограниченной ответственностью "Братья Гемпель" (ИНН 7017166279, ОГРН 1067017179690), г. Томск,

о взыскании 9 021 443,40 рублей,

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "НефтеХимСервис" (далее - ЗАО "НефтеХимСервис", истец) обратилось 30.01.2015 в Арбитражный суд Кемеровской области к обществу с ограниченной ответственностью "Братья Гемпель" (далее - ООО "Братья Гемпель", ответчик) о взыскании 7 518 834,42 рублей убытков, 1 рубля расходов по оплате услуг Кузбасской торгово-промышленной палаты по составлению указанного экспертного заключения, 1 рубля расходов по оплате почтовых отправлений в адрес ответчика, 1 рубля пени за задержку устранения дефектов работ.

В ходе судебного разбирательства истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнил исковые требования и просил взыскать с ответчика 7 518 834,42 рублей убытков, 50 000 рублей на оплату услуг экспертизы, 1 451 135,04 рублей пени за задержку устранения дефектов за период с 04.10.2014 по 14.04.2015, 1 473,92 рублей расходов на почтовые отправления, 60 594,18 рублей расходов на оплату государственной пошлины.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 08.05.2015 (резолютивная часть объявлена 29.04.2015) иск о взыскании 1 473,92 рублей убытков в виде расходов на оплату почтовых отправлений ответчику оставлен без рассмотрения, оставшиеся исковые требования удовлетворены частично. С ООО "Братья Гемпель" в пользу ЗАО "НефтеХимСервис" взыскано 7 568 834,42 рублей убытков, 399 834,50 рублей пени, 52 656,95 рублей расходов по уплате государственной пошлины, всего - 8 021,325,87 рублей. а с момента вступления настоящего решения суда в законную силу и до его фактического исполнения взысканы проценты на случай неисполнения судебного акта, начисляемые на всю взысканную и неоплаченную сумму по ставке рефинансирования Банка России. В остальной части иска о взыскании пени отказано. С ООО "Братья Гемпель" в доход федерального бюджета взыскано 7 505,82 рублей государственной пошлины.

Не согласившись с состоявшимся судебным актом, ООО "Братья Гемпель" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, истцом не представлено доказательств причинения истцу убытков. Заявитель полагает недоказанным истцом размер убытков, вину ответчика в возникновении у истца убытков, а также причинно-следственную связь между возникшими убытками и виной ответчика. Заявитель считает экспертное заключение N 4/148 от 25.07.2014 недопустимым доказательством по делу, поскольку экспертиза произведена в отсутствие представителя ответчика, без извещения представителя ответчика о производстве экспертизы; необоснованным применение экспертом ГОСТов и указания для подобных видов работ, так как это ведет к удорожанию работ. Заявитель указывает, что работы выполнены ответчиком в соответствии с техническим заданием, разработанным сотрудниками отдела капитального строительства Яйского нефтеперерабатывающего завода. Доказательств отступления ответчика от технического задания при выполнении работ не представлено. Заявитель полагает, что имеются основания для применения статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Также заявитель полагает недоказанным размер неустойки, поскольку из представленных документов невозможно определить дату начала начисления неустойки.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика апелляционную жалобу поддержал по изложенным в ней основаниям.

Представитель истца, считая решение суда законным и обоснованным, принятым при верном установлении фактических обстоятельств дела, просил в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения Арбитражного суда Кемеровской области от 08.05.2015, арбитражный суд апелляционной инстанции установил.

01.08.2013 между ЗАО "НефтеХимСервис" (заказчиком) и ООО "Братья Гемпель" (подрядчиком) заключен договор подряда N 12-1-415/13, в соответствии с которым заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства выполнить ремонт огнезащитного покрытия конструкций металлических на объектах: "Эстакада и ресивер воздуха КИП Е-17, Е-16" (инв. N 658); "Эстакада ж/д налива темных нефтепродуктов и слива нефти" (инв. N 768); "Эстакада ж/д налива светлых нефтепродуктов" (инв. N 769); "Узел разогрева нефти N 2" (инв. N 781); "Межцеховые технические эстакады" (инв. N 818) (на очистных сооружениях) Яйского нефтеперерабатывающего завода, на основании "Ведомости дефектов" (Приложения NN 1/1, 1/2, 1/3, 1/4, 1/5, 1/6, 1/7).

В силу пунктов 1.3, 1.4 договора подрядчик обязуется выполнить работы в сроки, установленные в пункте 3 настоящего договора, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Общая стоимость работ по настоящему договору подряда определяется на основании смет (Приложения N N 2/1, 2/2, 2/3, 2/4, 2/5, 2/6, 2/7), утвержденных заказчиком к настоящему договору и является ориентировочной и не может превышать 10 137 308,02 рублей, в т.ч. НДС 18%, в том числе: "Эстакада ж/д налива темных нефтепродуктов и слива нефти", инв. N 768 (далее - Эстакада N 768) - 2 296 232,80 руб., "Эстакада ж/д налива светлых нефтепродуктов", инв. N 769 (далее - Эстакада N 769) - 4 367 675,60 руб.

В силу пункта 3.2 договора сроки выполнения работ определяются сторонами в Графике производства работ (Приложение N 3).

Во исполнение условий указанного договора ответчик выполнил работы на сумму 10 137 308,02 рублей, что подтверждается подписанными сторонами актами о приемке выполненных работ N N 1-7 от 31.10.2013, справками о стоимости выполненных работ NN 1-5, в том числе: по Эстакаде N 768 на сумму 2 296 232,80 руб. (акты NN 2 и 3, справка N 2), по Эстакаде N 769 на сумму 4 367 675,60 руб. (акты NN 4 и 5, справка N 3).

31.10.2012 сторонами подписаны комиссионные акты о приемке-сдаче отремонтированных, реконструированных, модернизированных объектов основных средств (форма N ОС-3).

По платежным поручениям N 2933 от 23.08.2013, N 4258 от 16.12.2013, N 4633 от 30.12.2013 истец оплатил ответчику за работы по Договору в размере 10 137 308,02 руб.

Пунктом 7.4 договора установлено, что гарантии качества распространяются на все работы, выполненные подрядчиком по настоящему договору. Гарантийный срок на выполнение подрядчиком работы составляет 36 месяцев с момента подписания сторонами акта (форма ОС-3).

Если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся дефекты, допущенные по вине подрядчика, то подрядчик обязан их устранить за свой счет и в согласованный заказчиком сроки, не могущий превышать 10 календарных дней (пункт 7.5 договора).

Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков их устранения подрядчик обязан направить своего представителя не позднее 24 часов со дня получения письменного извещения заказчика, гарантийный срок в этом случае продлевается соответственно на период устранения дефектов (пункт 7.6 договора).

Согласно пункту 7.7 договора при не явке подрядчика, отказе подрядчика от составления или подписания акта обнаружения дефектов, возникновения спора между сторонами в отношении вины подрядчика в выявленных недостатках, составляется акт с участием представителя Торгово-промышленной палаты; подрядчик обязуется в установленный срок за свой счет устранить возникшие недостатки, если они возникли, как указано в акте, по его вине; расходы по оплате услуг Торгово-промышленной палаты несет виновная сторона.

В пункте 8.2 Договора установлена ответственность подрядчика за задержку устранения дефектов в работах и конструкциях, в том числе в период гарантийной эксплуатации, против сроков, установленных актом сторон в соответствии с Договором, а в случаях неявки подрядчика - односторонним актом - в виде пени в размере 0,1 % от стоимости работ и конструкций по Договору за каждый день просрочки.

В апреле 2014 года при осмотре специалистами Яйского нефтеперерабатывающего завода (филиала ЗАО "НефтеХимСервис") отремонтированных ответчиком объектов было выявлено нарушение огнезащитного покрытия металлических конструкций эстакад.

В письме N 02-400/14 от 21.04.2014, направленном по почтовому адресу ответчика, указанному в Договоре, и ответчиком не полученном (квитанция N 11521, уведомление почтовой организации), истец, сообщая о выявленных нарушениях огнезащитного покрытия металлических конструкций эстакад, потребовал от ответчика направить представителя для определения причин образования дефектов и принятия мер по их устранению.

26.06.2014 и 27.06.2014 истец отправил ответчику телеграмму и письмо N 02-668/14 от 26.06.2014 соответственно с аналогичными (повторными) требованиями.

В письмах N 67 от 27.06.2014 и N 70 от 30.06.2014 истцу ответчик отказался признать дефекты покрытия эстакад гарантийным случаем, поскольку выполненные ответчиком по техническому заданию истца работы по подготовке поверхности металлических конструкций эстакад методом "киркования" и последующим нанесением грунта ГФ-021 не соответствуют стандартам ISO 8501 и ISO 12944 в части степени подготовки поверхности и выбора системы окраски. Просил создать трехстороннюю комиссию для определения причин дефектов и принятия решения по необходимому ремонту.

В целях проведения экспертизы дефектов на Эстакадах N 768 и N 769 истец 30.06.2014 заключил с Кузбасской Торгово-промышленной палатой (далее - Кузбасская ТПП) дополнительное соглашение N 1 к договору N 75-ДО-397/13 на проведение экспертизы от 22.07.2013 (носящему рамочный характер) и оплатил Кузбасской ТПП за проведение экспертизы 50 000 руб. по платежному поручению N 2637 от 11.07.2014.

15.07.2014 истец направил ответчику телеграмму, в которой информировал адресата о том, что в соответствии с п. 7.7 Договора 17.07.2014 по указанному адресу будет составлен акт, фиксирующий дефекты огнезащитного покрытия Эстакад N 768 и N 769, с участием представителя Торгово-промышленной палаты, предложив направить уполномоченного представителя.

Этот акт утвержден генеральным директором ЗАО "НефтеХимСервис" 25.07.2014, но осмотр проводился именно 17.07.2014, о чем сказано во вводной части Экспертного заключения N 4/148 от 25.07.2014 Кузбасской ТПП.

Согласно экспертному заключению N 4/148 от 25.07.2014 установлено массовое отслоение огнезащитного слоя металлоконструкций от обработанных поверхностей, для устранения которых (дефектов) необходимо провести работы по демонтажу слоя огнезащиты и выполнить работы вновь. Стоимость работ по проведению ремонта - 7 518 834,42 рублей, в том числе по Эстакаде N 768 - 2 377 177,15 рублей, по Эстакаде N769 - 5 141 657,27 рублей. В качестве причин отслоения огнезащитного слоя от поверхности металлоконструкций указаны нарушения технологий при послойном нанесении каждого из огнезащитного слоев; наличие в промежуточных слоях многочисленных инородных включений темного цвета, не видимые невооруженным глазом, различность толщины слоев огнезащиты в изъятых образцах - от 2,5 мм до 11,1 мм.

В письме N 02-921/14 от 26.08.2014 (получено адресатом 23.09.2014) истец сообщил ответчику о результатах Экспертного заключения (приложив его копию) и потребовал в соответствии с п. 7.5 Договора в десятидневный срок восстановить огнезащитное покрытие металлоконструкций Эстакад N 768 и N 769.

В телеграмме от 27.10.2014 ответчику истец предъявил требование об устранении дефектов в течение трех дней в аварийном порядке.

В требовании (претензии) N 02-1359/14 от 10.11.2014 (направлено 26.11.2014, квитанция N 00167, получено адресатом 03.12.2014 согласно уведомлению почтовой организации) истец заявил ответчику об отказе от Договора, сославшись на п.3 ст. 723 Гражданского кодекса РФ, и потребовал в десятидневный срок с момента получения требования (претензии) возместить убытки в сумме, установленной в Экспертном заключении, расходы по оплате услуг Кузбасской ТПП и пеню за задержку устранения дефектов согласно пункту 8.2 Договора.

Уклонение ответчика от возмещения убытков послужило основанием для обращения ЗАО "НефтеХимСервис" в арбитражный суд с настоящим иском.

Оставляя исковое заявления в части требования о взыскании с ответчика 1 473,92 рублей почтовых расходов, суд первой инстанции исходил из несоблюдения истцом досудебного порядка урегулирования спора.

Выводы суда первой инстанции в данной части сторонами не оспорены, в связи с чем на основании части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом апелляционной инстанции не проверяются.

Удовлетворяя исковые требования в части требований о взыскании ответчика 7 518 834,42 рублей убытков, 50 000 рублей расходов на оплату услуг экспертизы, суд первой инстанции исходил из обоснованности и доказанности требований истца.

Выводы суда первой инстанции соответствуют действующему гражданскому законодательству и обстоятельствам дела.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные ненадлежащим исполнением обязательства и определяемые по правилам, предусмотренным статьей 15 ГК РФ.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Поскольку возмещение убытков - это мера гражданско-правовой ответственности, ее применение возможно лишь при наличии условий ответственности, предусмотренных законом.

Для возмещения убытков лицо, требующее их возмещения в судебном порядке, должно в силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказать факт нарушения стороной обязательств по договору, наличие причинной связи между понесенными истцом убытками и ненадлежащим исполнением ответчиком обязательства по договору, документально подтвердить размер убытков.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Суд первой инстанции правильно квалифицировал правоотношения сторон по договору подряда N 12-1-415/13 от 01.08.2013 как подрядные, подлежащие регулированию в соответствии с разделом III, главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и условиями договора.

На основании пункта 2 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока (пункт 1 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 7.4 договора установлено, что гарантийный срок на выполнение подрядчиком работы составляет 36 месяцев с момента подписания сторонами акта (форма ОС-3).

Если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся дефекты, допущенные по вине подрядчика, то подрядчик обязан их устранить за свой счет и в согласованный заказчиком сроки, не могущий превышать 10 календарных дней (пункт 7.5 договора).

Поскольку акт (форма ОС-3) подписан сторонами 31.10.2012, следовательно, недостатки выполненных работ выявлены в пределах гарантийного срока.

В соответствии с пунктом 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, несет подрядчик, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Таким образом, в силу прямого указания закона бремя доказывания обстоятельств того, что обнаруженные в пределах гарантийного срока недостатки (дефекты) имеют причины, за которые подрядчик не отвечает, несет сам подрядчик.

Однако ответчик, отрицая свою вину в образовании недостатков, в нарушение положений пункта 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации и части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил суду первой инстанции доказательств, подтверждающих, что недостатки возникли не по вине ответчика или вследствие нормального износа объекта, неправильной его эксплуатации в период гарантийного срока.

Довод апелляционной жалобы о несоответствии технического задания (дефектных ведомостей) требованиям СНИП документально не подтвержден.

Кроме того, в силу пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 вышеназванной статьи).

Если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков (пункт 3).

Из приведенных положений статьи 716 в их взаимосвязи с нормами статей 721, 722 Гражданского кодекса РФ следует, что подрядчик, заведомо знающий об обстоятельствах, перечисленных в статье 716 Гражданского кодекса РФ (либо не знающий о них, но в силу своего статуса подрядчика обязанный знать), не вправе выполнять работы из таких недоброкачественных материалов, таким неприемлемым способом, и т.д., а выполнив работы при наличии этих обстоятельств, будет нести гарантийные обязательства качества работ, если только иное стороны не предусмотрят в договоре (соглашении).

Доказательств уведомления ответчиком истца о невозможности выполнения работ способом, предусмотренном в дефектных ведомостях и сметах, в материалы дела не представлено; иного в договоре не определено.

Доводы подателя апелляционной жалобы о недоказанности ЗАО "НефтеХимСервис" наличия вины ООО "Братья Гемпель" в возникновении недостатков, судом апелляционной инстанции отклонены, поскольку в силу изложенных выше положений такой подход ответчика не соответствует заложенному в статье 755 Гражданского кодекса Российской Федерации принципу бремени доказывания, в соответствии с которым обязанность по доказыванию отсутствия взаимосвязи между некачественным выполнением работ и возникшими в период гарантийного срока убытками лежит на подрядчике.

Ссылка подателя жалобы на недопустимость в качестве доказательства по делу экспертного заключения N 4/148 от 25.07.2014, судом апелляционной инстанции отклоняется исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с частью 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Следовательно, судом первой инстанции экспертное заключение правомерно признано доказательством по настоящему делу и им соответствии со статьями 64, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дана оценка, наряду с иными доказательствами.

Кроме того, лица, участвующие в деле, имеют право, в том числе заявлять ходатайства (часть 1 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Между тем, оспаривая достоверность экспертного заключения, имеющегося в настоящем деле, ответчик не воспользовался своим правом на заявление ходатайства о проведении строительной экспертизы в рамках рассматриваемого спора.

Доказательств, опровергающих выводы эксперта, ответчиком представлено также не было.

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Ссылка ответчика на удорожание стоимости работ в виду применения экспертом ГОСТов документально не подтверждена, в связи с чем отклонена как несостоятельная.

Довод апелляционной жалобы о не извещении ответчика о проведении экспертизы опровергается представленными в материалы дела доказательствами. Так телеграммой от 15.07.2014 истец информировал адресата о том, что в соответствии с п. 7.7 Договора 17.07.2014 по указанному адресу будет составлен акт, фиксирующий дефекты огнезащитного покрытия Эстакад N 768 и N 769, с участием представителя Торгово-промышленной палаты, предложив направить уполномоченного представителя. Однако ответчик своим правом на участие в экспертизе не воспользовался, уполномоченного представителя не направил.

Принимая во внимание, что недостатки работ выявлены в пределах гарантийного срока, доказательств, подтверждающих наличие вины истца в возникновении неблагоприятных последствий, ответчик в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в суд не представил, размер понесенных убытков и факт их несения истец доказал, на основании чего, суд апелляционной инстанции признает исковые требования истца о возмещении убытков в сумме 7 518 834,42 рублей, 50 000 рублей расходов по оплате экспертизы обоснованными и подлежащими удовлетворению.

В соответствии со статьей 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В пункте 8.2 договора стороны предусмотрели, что подрядчик при нарушении договорных обязательств уплачивает заказчику за задержку устранения дефектов в работах и конструкциях, в том числе в период гарантийной эксплуатации против сроков, установленных актом сторон в соответствии с настоящим договором, а в случае неявки - односторонним актом - пеню в размере 0,1% от стоимости работ и конструкций по договору за каждый день просрочки.

За просрочку устранения дефектов истец начислил ответчику неустойку в сумме 1 451 135,04 рублей за период с 04.10.2014 по 14.04.2015.

Проверив расчет неустойки, суд первой инстанции обоснованно признал его неверным, поскольку суммарная стоимость некачественно выполненных работ составила 6 663 908,40 рублей, а не 7 518 834,42 рублей, кроме того, суд указал, что конечный срок начисления пени должен определяться датой расторжения договора.

В связи с изложенным, суд первой инстанции указал, что пеня подлежит начислению на 6 663 908,40 рублей за период 04.10.2014-02.12.2014 (60 дней), в связи с чем ее сумма составит 399 834,50 рублей.

Проверив расчет пени суда первой инстанции не установил оснований для признания его неверным.

Довод жалобы о необоснованном принятии за начальную дату 04.10.2014 судом апелляционной инстанции отклонен, поскольку срок гарантийного ремонта в течение 10 дней определен сторонами в пункте 7.5 договора.

Письмо истца N 02-921/14 от 26.08.2014 с приложением копии экспертного заключения получено ответчиком 23.09.2014. В течение 10 дней ответчик к устранению дефектов не приступил. При изложенных обстоятельствах, истец правомерно начислил неустойку с 04.10.2014.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что в суде первой инстанции ответчик дату начала начисления неустойки не оспаривал, а представляя контррасчет, также исходил из 04.10.2014.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда. Вышеназванные выводы суда первой инстанции соответствуют материалам дела и действующему законодательству. Оснований для переоценки доказательств и сделанных на их основании выводов в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации у суда апелляционной инстанции не имеется.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции не согласен с указанием суда первой инстанции в резолютивной части решения на присуждение и взыскание с ответчика в случае неисполнения данного решения процентов за пользование чужими денежными средствами на основании п. 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 22 "О некоторых вопросах присуждения взыскателю денежных средств за неисполнение судебного акта" ввиду следующего.

Согласно постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" пункт 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 22 не подлежит применению (пункт 133).

Принимая во внимание положения пункта 133 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25, а также руководствуясь пунктом 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2011 N 52 (в редакции постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.03.2012 N12), из резолютивной части решения подлежит исключению пункт 4 о присуждении и взыскании с ответчика в случае неисполнения данного решения процентов за пользование чужими денежными средствами.

При изложенных обстоятельствах решение суда первой инстанции в указанной части подлежит изменению на основании пункта 4 части 1, части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В остальной части судебные акты подлежат оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 110, 258, 268, 269 (п. 2), 270 (п. 4 ч. 1, ч. 2) 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кемеровской области от 08 мая 2015 года по делу N А27-1355/2015 изменить в части, исключив из резолютивной части следующее: "с момента вступления настоящего решения суда в законную силу и до его фактического исполнения взыскать проценты на случай неисполнения судебного акта, начисляемые на всю взысканную и неоплаченную сумму по ставке рефинансирования Банка России".

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Е.Г. Шатохина

Судьи

Е.В. Афанасьева Е.В. Кудряшева