Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 августа 2015 г. N 15АП-13535/15

город Ростов-на-Дону

21 августа 2015 г.

дело N А32-4830/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 20 августа 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 августа 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующей судьи Пономаревой И.В.

судей Ереминой О.А., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жабской А.Л.

при участии:

от ответчика: директор Подгорный В.В., паспорт; представитель Холодняк Ю.В., паспорт, по доверенности от 23.07.2015;

от истца: представитель Хамаев С.С., паспорт, по доверенности от 28.10.2014;

от третьего лица: представитель не явился, извещено.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Юг-Регионсервис"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25 июня 2015 года по делу N А32-4830/2014

по иску открытого акционерного общества "Центр передачи технологий строительного комплекса Краснодарского края "Омега" (ОГРН 1062309026812, ИНН 2309102040)

к ответчику: обществу с ограниченной ответственностью "Юг-Регионсервис" (ОГРН 1132308005400, ИНН 2308198893)

при участии третьего лица общества с ограниченной ответственностью "Корпорация "Инжтрансстрой"

о взыскании 2 000 000 руб.,

принятое в составе судьи Дуб С. Н.,

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Центр передачи технологий строительного комплекса Краснодарского края "Омега" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к ООО "Юг-Регионсервис" о взыскании 112 000 000 руб. неустойки за период с 06.12.2013 по 30.01.2014 (уточненные в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исковые требования).

Решением суда взыскано с ООО "Юг-Регионсервис" в пользу ОАО "Центр передачи технологий строительного комплекса Краснодарского края "Омега" 112 000 000 руб. неустойки за период с 06.12.2013 по 30.01.2014, 33 000 руб. расходов по оплате государственной пошлины. Взыскано с ООО "Юг-Регионсервис" в доход федерального бюджета 167 000 руб. государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе заявитель просит решение суда отменить, принять новый судебный акт, в иске отказать. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. При рассмотрении настоящего спора суд первой инстанции неоднократно предлагал истцу представить в дело оригинал дополнительного соглашения N 1/2/МА от 19.03.2013 к договору на выполнение подрядных работ от 07.10.2011 N 109/МА. Данное требование истцом исполнено не было. Суд сделал вывод о достижении сторонами письменного соглашения об установлении штрафной неустойки в сумме 2 000 000 рублей, основываясь только на представленной истцом копии дополнительного соглашения. Судом не было учтено, что имеющаяся в тексте дополнительного соглашения N 2/2/МА от 15.11.2013 ссылка на дополнительное соглашение N 1/2/МА от 19.07.2013 подтверждает лишь факт заключения сторонами дополнительного соглашения N 1/2/МА от 19.07.2013, но не подтверждает содержание этого дополнительного соглашения и потому не может служить доказательством достижения сторонами соглашения о размере неустойки в сумме 2 000 000 рублей в день. Суд не принял во внимание довод ответчика о том, что окончательная сдача подрядных работ в срок до 05.12.2013 не была произведена ответчиком в связи с неисполнением своих обязательств истцом, а именно неуплатой стоимости подрядных работ в предусмотренные договором сроки.

В судебное заседание третье лицо, надлежащим образом уведомленное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя не обеспечило.

В связи с изложенным апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие третьего лица в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме. Просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. Представили дополнительные документы (письмо от 27.12.2013 и дополнительное соглашение от 07.10.2011); копии квитанций о направлении апелляционной жалобы истцу и третьему лицу, а также копию платежного поручения об оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы, которые судом апелляционной инстанции рассмотрено и приобщено к материалам дела.

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве. Просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Представленный письменный отзыв судом апелляционной инстанции рассмотрен и приобщен к материалам дела.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, оценив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ОАО "Центр "Омега" (заказчик, истец) и ООО "КОРПОРАЦИЯ "ИНЖТРАНССТРОЙ" (ген. подрядчик, третье лицо) был заключен договор на выполнение подрядных работ N 109/МА от 07.10.2011, в соответствии с условиями которого ген. подрядчик принял на себя обязательства выполнить строительно-монтажные работы но объекту "Комплекс зданий и сооружений "Малый Ахун" на 1325 номеров в Имеретинской низменности, из них 225 номеров категории 4 звезды и 1100 номеров категории 3 звезды (проектные и изыскательские работы, строительство)", находящемуся по адресу: г. Сочи, Адлерский район, в восточной части Имеретинской низменности.

Впоследствии ОАО "Центр "Омега", ООО "КОРПОРАЦИЯ ИНЖТРАНССТРОЙ" и ООО "Юг-Регионсервис" (подрядчик, ответчик) заключили договор N 2/МА от 19.07.2013 уступки части прав (требований) и обязательств по договору на выполнение подрядных работ от 07.10.2011 г. N 109/МА, в соответствии с условиями которого, ООО "КОРПОРАЦИЯ ИНЖТРАНССТРОЙ" уступило ООО "Юг-Регионсервис" права (требования) и обязательства, принадлежащие ООО "КОРПОРАЦИЯ ИНЖТРАНССТРОЙ" по договору от 07.10.2011 N 109/МА на выполнение подрядных работ в части выполнения объемов строительно-монтажных работ по секциям NN 19, 20, 28, 29, 30, 32 зоны "В" по объекту "Комплекс зданий и сооружений "Малый Ахун" на 1325 номеров в Имеретинской низменности, из них 225 номеров категории 4 звезды и 1100 номеров категории 3 звезды (проектные и изыскательские работы, строительство)", предусмотренного п. 200.12 Программы строительства олимпийских объектов (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2007 г. N 991).

В соответствии с пунктом 1.3 договора N 2/МА от 19.07.2013 стоимость работ по настоящему договору составляет 312 654 000 рублей, в т.ч. НДС 18%, является ориентировочной и подлежит корректировке после получения положительного заключения государственной экспертизы по проверке достоверности стоимости строительных работ, физических объемов работ, правильности принятия конструктивных и технических решений, а также уточнения качественных и технических характеристик применяемых материалов и оборудования, указанных в разработанной проектно-сметной документации.

Согласно пункту 1.7 договора N 2/МА от 19.07.2013 права и обязанности ООО "КОРПОРАЦИЯ ИНЖТРАНССТРОЙ" по договору на выполнение подрядных работ (в части выполнения объемов строительно-монтажных работ по секциям NN 19, 20, 28, 29, 30, 32 зоны "В" объекта строительства) переходят к ООО "Юг-Регионсервис" в полном объеме и на тех же условиях, которые существовали у стороны-1 на момент заключения настоящего договора.

Между Истцом и Ответчиком 19.07.2013 также было заключено дополнительное соглашение N 1/2/МА к договору на выполнение подрядных работ от 07.10.2011 г. N 109/МА, в соответствии с которым, стороны ввели график производства строительно-монтажных работ, согласовали срок окончания работ - 30.09.2013 г. и установили размер штрафной неустойки за нарушение подрядчиком окончательного срока сдачи работ по зоне "В" - секции NN 19, 20, 28, 29, 30, 32.

15.11.2013 г. Истец и Ответчик заключили дополнительное соглашение N 2/2/МА к договору на выполнение подрядных работ от 07.10.2011 г. N 109/МА, в соответствии с которым, стороны продлили, установленный согласно дополнительного соглашения N 1/2/МА от 19.07.2013 г. срок выполнения подрядных работ по зоне "В" - секции NN 19, 20, 28, 29, 30, 32, до 05.12.2013 г., изложили график производства работ в новой редакции, а также изложили в новой редакции график финансирования работ.

Во исполнение обязательств по договору на выполнение подрядных работ N 109/МА от 07.10.2011, с учетом заключенного договора уступки от 19.07.2013 г. N2/МА, истец платежными поручениями от 29.07.2013 N 2267, от 15.08.2013 N 2515, от 07.10.2013 N 3474, от 22.11.2013 N 4161, выплатил ответчику денежные средства в размере 133 796 200 рублей.

В соответствии с представленными в дело актами о приемке выполненных работ формы N КС-2 работы по договору выполнены ответчиком лишь частично.

Согласно п.4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В соответствии с указаниями по применению и заполнению форм по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, утвержденными постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 N 100, для приемки выполненных подрядных работ применяется акт о приемке выполненных работ формы NКС-2, на основании которого заполняется справка о стоимости выполненных работ и затрат формы NКС-3, являющаяся основанием для расчетов с заказчиком за выполненные работы

В материалы дела представлены акты о приемке выполненных работ формы N КС-2 от 25.11.2013 г. N 1, N 2, N 3, N 4, N 5, N 6, N 7, N 8, справка о стоимости выполненных работ и затрат формы N КС-3 от 25.11.2013 г. N 1, акты о приемке выполненных работ формы N КС-2 от 25.01.2014 г. N 1, N 2, N 3, N 4, N 5, N 6, справка о стоимости выполненных работ и затрат формы N КС-3 от 25.01.2014 г. N 2.

Так согласно подписанной сторонами в установленном порядке справке о стоимости выполненных работ и затрат формы N КС-3 от 25.01.2014 г. N 2, общая стоимость выполненных Ответчиком по договору работ, без учета НДС, составляет 28 839 603,00 рубля (34 030 731,54 руб. с НДС).

Ответчиком не доказано направление в адрес истца односторонних актов сдачи - приемки результата работ, в порядке п.4 ст. 753 ГК РФ, которые были бы оформлены на основании исполнительной документации.

Таким образом, ООО "Юг-Регионсервис" выполнило строительно-монтажные работы по договору на выполнение подрядных работ N 109/МА от 07.10.2011, с учетом заключенного договора уступки N 2/МА от 19.07.2013 г. на общую сумму 34 030 731,54 руб. 54 коп., с НДС18%, что подтверждается подписанными сторонами актами о приемке выполненных работ формы N КС-2.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" в силу части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Если при рассмотрении дела возникли вопросы, для разъяснения которых требуются специальные знания, и согласно положениям Кодекса экспертиза не может быть назначена по инициативе суда, но при отсутствии ходатайства или согласия на назначение экспертизы со стороны лиц, участвующих в деле, суд разъясняет им возможные последствия не заявления такого ходатайства (отсутствия согласия).

В случае если такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий не совершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Между тем, ответчик ходатайства о назначении судебной строительно-технической экспертизы (в отношении объема и стоимости выполненных работ) и оценочной экспертизы по настоящему делу не заявил, соответственно, по правилам части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчик несет риск наступления последствий не совершения им такого процессуального действия.

Как указано в договоре уступки от 19.07.2013 г. N 2/МА, предметом договора на выполнение подрядных работ от 07.10.2011 г. N 109/МА, по которому подрядчиком выступало ООО "Юг-Регионссервис" являлось выполнение строительно-монтажных работ по секциям NN 19, 20, 28, 29, 30, 32 зоны "В".

В соответствии с разрешением на ввод объектов в эксплуатацию N RU23309000-138МС/ОИ секции NN 19, 20, 28, 29, 30, 32 зоны "В" введены в эксплуатацию 30 января 2014 года.

С учетом имеющихся в деле доказательств, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что ответчик должен был в срок, установленный графиком производства работ, а именно до 05.12.2013 г., завершить строительно-монтажные работы на объекте, выполнив при этом объем работ на сумму 312 654 000 рублей, в т.ч. НДС 18%,, однако, принятые обязательства им исполнены не были.

Претензионным письмом истец потребовал произвести уплату неустойки, однако указанные требования, добровольно ответчиком исполнены не были.

Поскольку, ответчик принятые на себя обязательства не выполнил в срок, указанный в дополнительном соглашении, то указанное обстоятельство послужило основаниям для обращения истца в суд для взыскания неустойки.

Суд первой инстанции, проанализировав доказательства по делу в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к обоснованному выводу об удовлетворения исковых требований, руководствуясь следующим.

Правоотношения сторон по договору регулируются положениями ст. ст. 702-729, 740 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения (статья 709).

В статье 708 Кодекса предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ. Срок выполнения работ является существенным условием договора подряда.

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 708 Кодекса, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно п. 4.3 договора на выполнение подрядных работ от 07.10.2011 г. N 109/МА, датой завершения работ по Договору в целом считается дата получения разрешения на ввод Объекта в эксплуатацию. Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N RU23309000-13 8МС/ОИ было выдано Министерством строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации 30.01.2014 г.

На основании статьи 309 Кодекса обязательства, вытекающие из договора, должны исполняться сторонами надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В статье 12 Кодекса установлено, что взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

В соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление N 81), при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 Кодекса). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Как следует из материалов дела, истец, с учетом уточнения, просит взыскать 112 000 000 рублей неустойки за нарушение условий договора, за период с 06.12.2013 г. по 30.01.2014 г.

Согласно п. 3 дополнительного соглашения N 1/2/МА к договору на выполнение подрядных работ от 07.10.2011 г. N 109/МА, в случае нарушения подрядчиком установленного в графике производства работ окончательного срока сдачи работ по зоне "В" - секции NN 19, 20, 28, 29, 30, 32, который наступает 30.09.2013 г., подрядчик уплачивает заказчику штрафную неустойку в размере 2 000 000 (два миллиона) рублей за каждый календарный день просрочки выполнения соответствующего обязательства.

В соответствии с п. 1 дополнительного соглашения от 15.11.2013 г. N 2/2/МА к договору на выполнение подрядных работ от 07.10.2011 г. N 109/МА, стороны продлили, установленный согласно дополнительного соглашения N 1/2/МА от 19.07.2013 г. срок выполнения подрядных работ по зоне "В" - секции NN 19, 20, 28, 29, 30, 32, до 05.12.2013.

Исследовав и оценив в порядке статьей 65, 68 и 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, приняв во внимание, что в установленный договором срок (05.12.2013) ответчик договорные обязательства не исполнил, обстоятельств, освобождающих его от ответственности за просрочку исполнения обязательства (статья 401 Гражданского кодекса Российской Федерации) не привел, суд пришел к о том, что требование о взыскании неустойки заявлено истцом правомерно.

Ответчиком в суде не было заявлено ходатайство об уменьшении неустойки по основаниям ст. 333 ГК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского Кодекса Российской Федерации", исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 ГК РФ только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Из пункта 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 14.07.97 г. N 17 "Обзор применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" следует, что чрезмерно высокий процент неустойки является самостоятельным критерием ее несоразмерности.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, сформировавшейся при осуществлении конституционно-правового толкования статьи 333 ГК РФ, при применении данной нормы суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности (неустойкой) и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 г. N 263-О).

В соответствии с п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 ГК РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам). Разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения.

Согласно положениям статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации о свободе договора, стороны свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

При заключении спорного договора ответчик был осведомлен об ответственности за нарушение обязательств, и выразил свое согласие с соответствующими условиями договора, тем самым предполагая возможность наступления для него негативных последствий, связанных с применением договорной ответственности в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

В отзыве ответчик ссылается на то, что нарушение срока выполнения работ произошло в связи с неисполнением обязательств истцом.

В силу статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 статьи 716 Кодекса, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Таким образом, подрядчик, установив наличие обстоятельств, не зависящих от него, которые создают невозможность завершения работ в срок, был обязан предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу.

Доказательства фактического приостановления выполнения работ в порядке статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации в деле отсутствуют. Заключенные договоры, по которым бы ООО "Юг Регионсервис" уступило свои обязательства по завершению строительства объекта, в дело также не представлены.

Довод представителя ответчика о том, что дополнительное соглашение N 1/2/МА к договору на выполнение подрядных работ от 07.10.2011 г. N 109/МА со стороны ООО "Юг - Регионсервис" не подписывалось не находит своего подтверждения, поскольку в судебном заседании, проведенном 26.02.2015 г. директор ООО "Юг Регионсервис" -Подгорный В.В., пояснил, что дополнительное соглашение N 1/2/МА к договору на выполнение подрядных работ от 07.10.2011 г. N 109/МА он подписывал 19.07.2013, однако, печать поставлена на нём для заверения бухгалтерских документов.

Кроме того, факт признания ответчиком заключения дополнительного от 19.07.2013 г. N 1/2/МА к договору на выполнение подрядных работ от 07.10.2011 г. N 109/МА находит свое подтверждение непосредственно в тексте дополнительного соглашения от 15.11.2013 г. N 2/2/МА к договору на выполнение подрядных работ от 07.10.2011 г. N 109/МА, факт заключения и исполнения которого ответчиком не оспаривается. Так в п. 1 дополнительного соглашения от 15.11.2013 г. N 2/2/МА к договору на выполнение подрядных работ от 07.10.2011 г. N 109/МА, содержится следующее условие: "Продлить до 05.12.2013 г., установленный согласно дополнительного соглашения N 1/2/МА от 19.07.2013 г. "График производства работ" (приложение N 1 дополнительного соглашения N 1/2/МА от 19.07.2013) срок выполнения подрядных работ по зоне "В" - секции NN 19, 20, 28, 29, 30, 32 на объекте_".

Довод представителя ответчика о том, что дополнительное соглашение 19.07.2013 г. N 1/2/МА заключалось к иному договору, также не находит своего подтверждения, поскольку ответчиком в материалы дела договор строительного подряда в иной редакции представлен не был, равно как и не было представлено дополнительное соглашение N 1/2/МА от 19.07.2013 г. в редакции, отличной от имеющейся в деле.

С учетом вышеизложенных обстоятельств суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о достижении сторонами письменного согласия об установлении штрафной неустойки в размере 2 000 000 (два миллиона) рублей за нарушение подрядчиком установленного окончательного срока сдачи работ по зоне "В" - секции N N 19, 20, 28, 29, 30, 32 за каждый календарный день просрочки выполнения соответствующего обязательства.

Согласно ст. 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

В соответствии со ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии со ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом или договором.

Согласно ст. 71 АПК РФ Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Судом оценивается относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

В статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указано, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с пунктом 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Истцом заявлено требование о взыскании неустойки в размере 112 000 000 руб. за период с 06.12.2013 по 30.01.2014 (уточненные требования).

Поскольку доказательств своевременного выполнения объема работ ответчик не предоставил, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу об удовлетворении заявленных требований.

Расчет суммы неустойки судом проверен и признан верным.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что нарушение срока выполнения работ произошло в связи с неисполнением истцом обязательств по оплате своевременной оплате работ в соответствии с графиком финансирования, отклоняются судом апелляционной инстанции на основании следующего.

В силу статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 статьи 716 Кодекса, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Таким образом, подрядчик, установив наличие обстоятельств, не зависящих от него, которые создают невозможность завершения работ в срок, был обязан предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу.

Доказательства фактического приостановления выполнения работ в порядке статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации в деле отсутствуют.

Основания для применения положений 333 ГК РФ у суда первой инстанции отсутствовали, поскольку согласно пункту 1 Постановление Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика. Как следует из материалов дела, ответчиком в суде первой инстанции ходатайство о снижении размера неустойки заявлено не было. С учетом изложенных разъяснений Пленума ВАС РФ, суд первой инстанции в отсутствии мотивированного ходатайства о снижении размера неустойки не имел оснований для ее снижения. Как следует из пункта 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть сделано исключительно при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции.

Судом исследована возможность применения к отношениям сторон положений статьи 404 ГК РФ.

Как указано в статье 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению. Указанные правила соответственно применяются и в случаях, когда должник в силу закона или договора несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства независимо от своей вины.

Статья 404 Гражданского кодекса Российской Федерации подлежит применению к гражданским правоотношениям в том случае, если установлено, что вина кредитора повлекла за собой неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательств должником либо оказала влияние на возможность надлежащего исполнения обязательств должником.

Оснований для применения норм статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции не усматривает, так как обстоятельств, свидетельствующих о наличии вины кредитора, не установлено. В материалы дела не представлены доказательства того, что нарушение истцом графика финансирования привело к нарушению ответчиком сроков выполнения работ.

Следовательно, оснований для применения статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации не имеется, так как ответчик не доказал наличие вины кредитора.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что дополнительное соглашение N 1/2/МА к договору на выполнение подрядных работ от 07.10.2011 N 109/МА со стороны ООО "Юг -Регионсервис" не подписывалось, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку в судебном заседании, проведенном 26.02.2015 г. директор ООО "Юг Регионсервис" -Подгорный В.В., пояснил, что дополнительное соглашение N 1/2/МА к договору на выполнение подрядных работ от 07.10.2011 г. N 109/МА он подписывал 19.07.2013, однако, печать поставлена на нём для заверения бухгалтерских документов.

Кроме того, факт признания ответчиком заключения дополнительного соглашения от 19.07.2013 г. N 1/2/МА к договору на выполнение подрядных работ от 07.10.2011 г. N 109/МА находит свое подтверждение непосредственно в тексте дополнительного соглашения от 15.11.2013 г. N 2/2/МА к договору на выполнение подрядных работ от 07.10.2011 г. N 109/МА, факт заключения и исполнения которого ответчиком не оспаривается.

В силу части 6 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд его оригинал, а копии этого документа не тождественны между собой и невозможно установить содержание первоисточника с помощью других доказательств. Частью 9 статьи 75 названного Кодекса предусмотрено, что подлинные документы представляются в арбитражный суд в случае, если обстоятельства дела согласно федеральному закону или иному нормативному правовому акту подлежат подтверждению только такими документами, а также по требованию арбитражного суда.

Из сопоставления приведенных норм следует, что копия документа утрачивает доказательственное значение только если представлены и другие его копии, не тождественные между собой.

Статья 64 АПК РФ определяет доказательства как полученные в предусмотренном данным Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела (часть 1); в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы, объяснения лиц, участвующих в деле, и иных участников арбитражного процесса, полученные путем использования систем видеоконференц-связи (часть 2).

Статья 89 АПК РФ предусматривает представление в суд любых документов и материалов в качестве доказательств, если они содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного разрешения спора. И такие документы и материалы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменной, так и в иной форме (постановление Президиума ВАС РФ от 12.11.2013 N 18002/12).

Ответчик, оспаривая факт заключения дополнительного соглашения от 19.07.2013 г. N 1/2/МА в редакции, представленной истцом, не представил в материалы дела иной документ, имеющий отличное от представленного истцом содержание.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, являлись предметом исследования арбитражного суда первой инстанции, который дал им надлежащую правовую оценку. Арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки выводов арбитражного суда первой инстанции.

При указанных обстоятельствах отсутствуют предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для изменения или отмены судебного акта арбитражного суда первой инстанции.

Расходы по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25 июня 2015 года по делу N А32-4830/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.В. Пономарева

Судьи

О.А. Еремина Б.Т. Чотчаев