Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20 августа 2015 г. N 08АП-8004/15

город Омск

20 августа 2015 г.

Дело N А70-1807/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 13 августа 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 августа 2015 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Золотовой Л.А.

судей Лотова А.Н., Сидоренко О.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Бака М.Е.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8004/2015) Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области

на решение Арбитражного суда Тюменской области от 25.05.2015 по делу N А70-1807/2015 (судья Бадрызлова М.М.),

принятое по заявлению Администрации Тюменского муниципального района (ОГРН 1067203000281, ИНН 7204095797)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (ОГРН 1027200812308, ИНН 7202081799)

о признании недействительным решения от 28.11.2014 г. N 39,

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от Администрации Тюменского муниципального района - Киселев Александр Михайлович (паспорт, по доверенности N 56 от 23.04.2015 сроком действия 1 год);

установил:

Администрация Тюменского муниципального района (далее по тексту - заявитель, Администрация) обратилась в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее по тексту - Управление, ответчик) об оспаривании решения от 28.11.2014 г. N 39.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 25.05.2015 заявленные Администрацией требования удовлетворены, решение от 28.11.2014 г. N 39, вынесенное Управлением Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области, в отношении Администрации Тюменского муниципального района признано незаконным и отменено.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование изложенной в апелляционной жалобе позиции Управление ссылается на неверную трактовку судом положений части 3 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ от 05.04.2016 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд", исключающих возможность включения в конкурсную документацию требований к участникам закупки о наличии у них производственных мощностей в том числе технологического оборудования (специальной техники с определенной мощностью и размерами), необходимых для выполнения работ, составляющих предмет закупки. Нарушение указанных требований федерального законодательства, в свою очередь, по мнению апеллянта однозначно усматривается из раздела 3.1 документации об электронном аукционе, включающем условия о функциональных, качественных и технических характеристиках работ.

При указанных обстоятельствах выводы судебного акта по делу Управление считает основанными на недостаточно исследованных материалах рассматриваемого спора, а именно сведений содержащихся в пунктах 3.1.1, 3.2.1, 3.1.3 и приложении N 1 документации электронного аукциона.

От Администрации в материалы дела поступил письменный отзыв, согласно которому решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и не подлежит отмене.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области извещено надлежащим образом о месте и времени рассмотрения дела по апелляционной жалобе, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, ходатайств об отложении судебного заседания по делу не заявляло, в связи с чем суд апелляционной инстанции считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в порядке статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в отсутствие представителя названного лица, участвующего в деле.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель Администрации Тюменского муниципального района пояснил, что с доводами апелляционной жалобы не согласен по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителя Администрации в судебном заседании, суд апелляционной инстанции установил следующее.

01.10.2014 г. на официальном сайте Администрации Тюменского муниципального района для размещения информации о заказах на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг была опубликовано извещение N 0167300000114000141 о проведении открытого аукциона в электронной форме N ЭА 148-14 на выполнение работ по объекту "Ремонт котельного оборудования и тепловых сетей в с.Луговое и с.Кулаково Тюменского муниципального района".

В связи с поступлением единственной заявки на участие к электронном аукционе, электронный аукцион N ЭА 148-14 признан несостоявшимся.

Заявителем было направлено обращение о согласовании возможности заключения муниципального контракта с единственным участником в орган, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок.

По результатам рассмотрения обращения Заявителю отказано в согласовании заключения контракта с единственным Подрядчиком, поскольку контрольным органом выявлено нарушение Заявителем части 3 статьи 33 Закона N 44-ФЗ, выразившееся в установлении требований о наличии у участника закупки производственных мощностей.

В Тюменское УФАС России от Администрации Тюменского муниципального района поступила информация (письмо исх. N 11715/24 от 31.10.2014 г., вх. N 9611 от 12.11.2014 г.) о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе при проведении электронного аукциона N0167300000114000141.

По результатам рассмотрения дела Управлением Федерально антимонопольной службы принято решение о признании в действиях Администрации Тюменского муниципального района нарушения ч.3 ст.33 Закона N 44-ФЗ, выразившегося в установлении в конкурсной документации требования о наличии у участника закупки производственных мощностей.

Не согласившись с вышеуказанным решением, Администрация Тюменского муниципального района обратилась в Арбитражный суд Тюменской области с настоящим заявлением.

25.05.2015 Арбитражным судом Тюменской области приняты решение, обжалуемое в апелляционном порядке.

Проверив законность и обоснованность принятого по делу судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения судебного акта, исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Законом N 44-ФЗ.

В силу частей 1, 2 статьи 24 Закона N 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) путем проведения аукционов регулируется положениями параграфа 2 главы 3 Закона N 44-ФЗ, в частности статьями 59 - 71 названного Закона.

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ).

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, в числе прочего должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 данного Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта, а также требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 названного Федерального закона и инструкцию по ее заполнению.

В силу частей 1, 2 статьи 33 Закона N 44-ФЗ, регламентирующей правила описания заказчиком предмета закупки в документации о закупке, в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости); документация о закупке должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям, при этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Частью 3 статьи 33 Закона N 44-ФЗ установлен императивный запрет на включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена настоящим Федеральным законом.

Статьей 66 Закона N 44-ФЗ установлен порядок подачи заявок на участие в электронном аукционе.

Заявка на участие в электронном аукционе состоит из двух частей (часть 2 статьи 66 Закона N 44-ФЗ).

В частях 3 и 5 статьи 66 Закона N 44-ФЗ установлены требования к содержанию первой и второй частей заявки на участие в электронном аукционе.

При этом частью 6 статьи 66 Закона N 44-ФЗ установлен запрет на требование от участника электронного аукциона предоставления иных документов и информации, за исключением предусмотренных частями 3 и 5 настоящей статьи документов и информации, не допускается.

Из материалов дела следует, что предметом электронного аукциона является право на выполнение работ по объекту "Ремонт котельного оборудования и тепловых сетей в с.Луговое и с.Кулаково Тюменского муниципального района".

Как следует из раздела 3.1. документации об электронном аукционе N 0167300000114000141, функциональные, качественные и технические характеристики, а также показатели, позволяющие определить соответствие закупаемой работы установленным заказчиком требованиям, содержатся в приложении N 1 к документации об электронном аукционе.

В составе аукционной документации представлено Приложение N 1 "Техническое задание" (описание объекта закупки), в котором в разделе 5 заказчиком установлены требования к работам, в том числе к порядку их выполнения.

Согласно техническому заданию на выполнение работ по объекту "Ремонт котельного оборудования и тепловых сетей в с.Луговое и с.Кулаково Тюменского муниципального района" заказчиком установлены требования к работам, а именно:

разработка грунта в отвал экскаваторами "драглайн" или "обратная лопата" с ковшом вместимостью: 0,25 мЗ. группа грунтов 2 (п.32 раздела 5);

засыпка траншей и котлованов с перемещением грунта до 5 м бульдозерами мощностью: 59 кВт (80 л.с), группа грунтов 1 (п.34 раздела 5).

С учетом указанных обстоятельств рассматриваемого спора органом осуществляющим контроль в сфере закупок сформулирован вывод о нарушении организатором конкурса требований части 3 статьи 33 Закона о контрактной систем в части недопущения включению в конкурсную документацию требований к участникам закупки, связанным с наличием определенных производственных мощностей.

Суд апелляционной инстанции исследовав в порядке предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ состав и характер сведений, содержащихся в определенных разделах конкурсной документации не может согласиться с указанным выводом органа, уполномоченного на осуществление контроля в сфере закупок Администрации Тюменского муниципального района, поддержанного Тюменским УФАС.

Как следует из буквального содержания вышеозначенного пункта Федерального закона N 44-ФЗ, запрет на включение в конкурсную документацию условий, связанных с наличием определенных производственных мощностей, направлен на недопущение установления требований в конкурсной документации к участникам закупок, а именно к возможным субъектам рассматриваемых отношений.

В то время как применительно к рассматриваемой ситуации, условия, наличие которых антимонопольный орган расценивает в качестве противоречащих части 3 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ, содержатся в разделе 3 Конкурсной документации, озаглавленном как "Наименование объекта закупки".

В качестве документов, подтверждающих обоснованность изложенной в апелляционной жалобе позиции антимонопольный орган также ссылается на сведения, содержащиеся в Приложении N 1 к конкурсной документации, озаглавленном как "Техническое задание", Приложении N 3 "Обоснование начальной максимальной цены", Приложении N 4 "Сметная документация".

Проанализировав вышеуказанные положения аукционной документации, суд апелляционной инстанции, не может согласиться с доводом апеллянта о том, что Приложением N 1 установлены требования, предъявляемые к участникам закупки, так как наглядно усматривается, что в указанном разделе заказчиком установлены требования к работам, в том числе к порядку их выполнения, тогда как требования заказчика к участникам электронного аукциона содержаться в главе 2, раздела 2.1(том 1, л.д. 22-23).

Системный анализ сведений, содержащихся а указанных разделах конкурсной документации, позволяет прийти к выводу о том, что состав и характер сведений, содержащихся в пунктах 3.4, 3.5 Технического задания, не исключает возможности осуществления работ, являющихся предметом аукциона, с привлечением технических средств, не являющихся собственность подрядчика.

В то время как требования, установленные частью 3 статьи 33 вышеназванного закона не могут быть истолкованы иначе как наличие у участника закупки собственных производственных мощностей.

Из перечисленных в разделе 2.1. единых требований к участникам закупки, суд апелляционной инстанции не усматривает наличие признаков, свидетельствующих о нарушении Администрацией положений статьи 33 Закона N 44-ФЗ.

Установление заказчиком требования в п.32, п. 34 раздела 5 в Приложении N 1 "Техническое задание" (описание объекта закупки) к работам, предусматривающие определенные характеристики техники, их размеры и мощность, по мнению суда апелляционной инстанции, обусловлены следующими обстоятельствами, которые также невозможно признать нарушающими положения Закона N 44-ФЗ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, работы, являющиеся предметом закупки, выполняются на основании договора подряда (муниципального контракта).

В силу пунктов 2, 3 статьи 709 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение. Цена работы может быть определена путем составления сметы.

Частью 1 статьи 743 ГК РФ установлено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Поскольку работы по ремонту котельного оборудования и тепловых сетей осуществляются за счет бюджетных средств, составление сметы по свободной договорной цене исключается.

Раздел 5 Технического задания "Состав и объем работ" определяет перечень работ с указанием объемов. Указанный раздел составлен в соответствии с локальным-сметным расчетом и ведомостью объемов работ на выполнение работ по ремонту котельного оборудования и тепловых сетей в с. Луговое и с. Кулакове Тюменского муниципального района.

Составление аукционной документации с указанием видов работ в соответствии со сметными нормативами, как правомерно отмечено судом первой инстанции, обусловлено Методикой определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации МДС 81-35.2004, утвержденной Постановлением Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1 и не является требованием, предъявляемым заказчиком к производственным мощностям и технологическому оборудованию лиц, желающих принять участие в аукционе, а рассматриваемая документация не предусматривает условие, предъявляющее требование каждому участнику представить доказательства владения (на праве собственности, ином вещном праве) конкретным видом оборудования, транспортным средством или выполнять работы конкретным оборудованием.

При этом, наименование видов работ установлено в соответствии с наименованием территориальных единичных расценок ТЕР01-01-004-05 и ТЕР01-01-033-01, установленных Постановлением Правительства Тюменской области от 27.12.11 N 490-п "Об утверждении территориальных сметных нормативов Тюменской области", в связи с тем, что номенклатура сборников цен установлена нормативным правовым актом Тюменской области, изменение наименований видов работ противоречит строительным нормам и правилам, и может ввести участника закупки в заблуждение относительно состава и видов работ.

Учитывая, что пунктом 6.1. раздела 6 проекта муниципального контракта установлены обязательства подрядчика о выполнении работы с надлежащим качеством, в соответствии с техническим заданием в объеме и сроки, предусмотренные настоящим контрактом, то подрядчик должен наглядно представлять объем и характер выполненных им работ, в соответствии с шифром ТЕР, установленном в таблицах сборников, утвержденных Постановлением Правительства Тюменской области от 27.12.2011 N 490-п.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, Техническим заданием не установлено требование о выполнении работ, являющихся предметом аукциона только при наличии у участника закупки определенных производственных мощностей, а при наличии какой-либо другой техники соответственно с другими производственными мощностями, выполнение работ, предусмотренных в Техническом задании, невозможно.

Это подтверждается и материалами дела, в соответствии с которыми заявка участника аукциона признана соответствующей требованиям документации, хотя и не содержала технических характеристик техники, которая будет использоваться при производстве работ (Протокол рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 14.10.2014 N ЭА 148-14-1). (том 2, л.д. 27-28).

Таким образом, анализ аукционной документации свидетельствует о том, что последняя не содержит требований о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, необходимых для выполнения работ, являющихся предметом контракта. Локальный сметный расчет содержит указание на стоимостный расчет работ, которые следует выполнить в рамках спорных торгов, при этом, сам сметный расчет указан в качестве обоснования начальной максимальной цены контракта.

Таким образом, документация об электронном аукционе N ЭА 148-14 на выполнение работ по объекту: "Ремонт котельного оборудования и тепловых сетей в с.Луговое и с.Кулаково Тюменского муниципального района" содержит требования о необходимости выполнения работ согласно сметной документации, техническому заданию (описанию объекта закупки) относительно указания в последних их объема (количества), наименований работ (характеристик) и стоимости, однако без использования при этом конкретного оборудования или производственной мощности, т.е. не предъявляет требований к участникам закупки о необходимости выполнения работ с использованием определенных производственных мощностей.

Учитывая приведенные нормы права и фактические обстоятельства дела, нарушений законодательства в сфере закупок при описании заказчиком объектов закупки не установлено.

Доказательств, свидетельствующих об ограничении количества потенциальных участников закупки, о создании одним участникам закупки преимуществ перед другими, Управление в материалы дела не представило.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции заключил правильный вывод о наличии в рассматриваемом случае предусмотренных статьей 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для признания недействительным оспариваемого решения Тюменского УФАС России от 28.11.2014 г. N 39.

Таким образом, при вынесении решения судом первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценены доводы лиц, участвующих в деле, и представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи. Выводы, изложенные в решении суда, соответствуют материалам дела.

При таких обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины распределению в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса не подлежат, поскольку податель апелляционной жалобы освобожден от уплаты государственной пошлины.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Тюменской области от 25.05.2015 по делу N А70-1807/2015 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Золотова

Судьи

А.Н. Лотов О.А. Сидоренко