Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 августа 2015 г. N 15АП-8362/15 (ключевые темы: календарный план - проектно-сметная документация - строительство - рабочая документация - выполнение работ)

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 августа 2015 г. N 15АП-8362/15

город Ростов-на-Дону

22 августа 2015 г.

дело N А53-24303/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 06 августа 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 августа 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Малыхиной М.Н.,

судей Авдониной О.Г., Попова А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Даниловым Е.С.,

при участии:

от истца: Мазалова О.А. (доверенность N 36 от 03.06.2015);

Алескерова В.С. (доверенность N 37 от 03.06.2015);

от ответчика: Федорищева Е.В. (доверенность N 12 от 17.06.2015); Шевченко Е.А. (доверенность N 01 от 16.01.2015);

от третьего лица: директор общества Рвачев П. А., лично (паспорт);

Рвачев А. П. (доверенность от 01.06.2015),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу федерального государственного бюджетного учреждения "Азово-Донское бассейновое управление по рыболовству и сохранению водных биологических ресурсов"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.04.2015 по делу N А53-24303/2013

по иску федерального государственного бюджетного учреждения "Азово-Донское бассейновое управление по рыболовству и сохранению водных биологических ресурсов"

к обществу с ограниченной ответственностью "Промспецстрой"

при участии третьего лица: общества с ограниченной ответственностью "Родник",

о взыскании неустойки,

принятое в составе судьи Тановой Д.Г.,

УСТАНОВИЛ:

федеральное государственное бюджетное учреждение "Азово-Донское бассейновое управление по рыболовству и сохранению водных биологических ресурсов" (далее - учреждение) обратилось с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Росжилстрой" (далее - общество) о взыскании неустойки по государственному контракту N 0173100013512000048-0007297-01 от 03.09.2012 в размере 28 366 244, 56 руб., в том числе пени - 2 484 634,56 руб., штрафа - 25 881 610 руб. (с учетом уточнения заявленных требований в порядке статьи 49 АПК РФ (л.д. 113 т.2)).

Исковые требования учреждения мотивированы тем, что общество ненадлежащим образом исполнило свои обязанности по государственному контракту, а именно выполнило работы с нарушением сроков и ненадлежащим образом. Истец полагает, что имеются основания для применения к ответчику установленных контрактом мер ответственности в виде пени и штрафа, предусмотренных пунктами 15.2. и 15.3. контракта.

Решением суда первой инстанции исковые требования удовлетворены частично. Суд взыскал с общества в пользу учреждения пеню в сумме 379 597 руб., штраф в сумме 25 881 610 руб., расходы по оплате государственной пошлины в сумме 155 206,04 руб. В остальной части в удовлетворении иска отказано.

Суд констатировал заключение контракта между сторонами, факт нарушения ответчиком условий контракта, наличие оснований для начисления пени и штрафа. С учетом заявленного ответчиком ходатайства снизил размер пени в порядке статьи 333 ГК РФ, а штраф взыскал в полном размере, указав, что в отношении штрафа представителем ответчика ходатайство о снижении не заявлено.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.08.2014 указанное решение оставлено без изменения.

Отклоняя довод апелляционной жалобы о наличии вины кредитора в просрочке должника-ответчика апелляционный суд исходил из того, что в обоснование вины и просрочки заказчика, ответчик предоставил суду первой инстанции ряд писем (N 263 от 25.10.2012 г., N 267 от 26.10.2012 г., N 299 от 04.12.2012 г.), протокол технического совещания по вопросам строительства от 18.09.2012 г., акт замены видов работ без даты (копии данных документов представлены также с апелляционной жалобой), из которых усматривалось, что в процессе выполнения работ действительно возникла потребность в корректировке проектно-сметной документации (протокол технического совещания по вопросам строительства от 18.09.2012 г., акт обследования от 09.10.2012 г.)

Вместе с тем, судом установлено, что измененная рабочая документация передана ответчику 16.10.2012 г. Учитывая приведенные в календарном плане сроки выполнения отдельных видов работ, на изменение документации по которым ссылается ответчик, - в среднем 10-30 дней, срок, оставшийся после 16.10.2012 г. до согласованного срока приемки работ (45 дней), отсутствие привязки графика к календарным датам, ответчик должен был мотивированно и документально обосновать невозможность выполнения работ в оставшийся срок, недостаточности предоставленной истцом документации для выполнения работ и пр., то есть безусловно, вне очевидных сомнений, обосновать наличие вины и просрочки кредитора. Вместе с тем, такое обоснование в материалах дела отсутствует. Представленные документы не позволяют прийти к выводу о наличии вины и просрочки кредитора.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 05.11.2014 судебные акты по делу отменены, дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

Кассационный суд указал, что преждевременным являются выводы судов в части отсутствия вины истца. Суды не оценили довод ответчика об изменении объема работ (их возможных увеличения и замены). Ответчик не мог предвидеть последствия внесения изменений в проектно-сметную документацию (инициатором которых был заказчик), которые общество не могло преодолеть после их возникновения, проявив при этом необходимую степень заботливости и осмотрительности, какая требовалось по характеру контракта и условиям оборота. Возражая против удовлетворения иска, общество сослалось на задержку выполнения работ по вине учреждения ввиду внесения изменений в рабочую документацию и ее несвоевременное представление. Продолжение работ подрядчиком при наличии оснований для их приостановления само по себе не исключает возможности применения судом положений статьи 404 Кодекса для определения размера ответственности при наличии вины кредитора.

В ходе рассмотрения дела в суде кассационной инстанции удовлетворено ходатайство ответчика о смене наименования ответчика по делу - общества с ограниченной ответственностью "Росжилстрой" на общество с ограниченной ответственностью "ПРОМСПЕЦСТРОЙ".

При новом рассмотрении дела решением суда первой инстанции в удовлетворении иска отказано. Суд пришел к выводу, что нарушение сроков выполнения работ произошло по вине заказчика, который ненадлежащим образом выполнил взятые на себя обязательства по контракту и не предоставил своевременно проектную документацию в объеме, в составе и в срок, согласно условиям контракта.

Не согласившись с указанным решением, учреждение обжаловало его в порядке. Установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просило решение отменить, удовлетворив исковые требования в полном объеме. Учреждение настаивает на доводе о том, что подрядчиком допущена просрочка в выполнении работ, работы выполнены в неполной объеме и с недоработками, подрядчик не приостановил работу в порядке статьи 719 ГК РФ, следовательно не вправе ссылаться на то, что непредоставление технической документации препятствовало своевременному выполнению работ.

В отзывах на апелляционную жалобу ответчик и третье лицо просили оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Во исполнение определений апелляционного суда сторонами представлен ряд дополнительных пояснений, в том числе по технологии и последовательности выполнения работ.

В судебном заседании представители истца поддержали доводы апелляционной жалобы. Представители ответчика и третьего лица возражали против доводов апелляционной жалобы.

Изучив материалы дела, доводы жалобы и отзывов на нее, дополнительно представленные письменные пояснения сторон, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, 03.09.2012 между Федеральным агентством по рыболовству (Государственный заказчик) и ответчиком (Подрядчик) заключен Государственный контракт N 01731000135120000480007297-01 (далее по тексту Контракт), предметом которого является выполнение работ по строительству Донского осетрового завода (2-я очередь, 1 пусковой комплекс), Ростовская область, ФГБУ "Аздонрыбвод", Ростовская область (п.1.1. контракта).

25.10.2011 произошла замена стороны Государственного заказчика на ФГБУ "Аздонрыбвод", о чем стороны подписали соглашение N ЗС-223 о замене стороны по контакту.

Пунктом 2.1. установлена цена Контракта в размере 51 763 220 руб., включая НДС. Согласно пункту 2.2. контракта в указанную цену включается компенсация всех издержек Подрядчика, связанных с исполнением настоящего контракта и вознаграждение Подрядчика.

Пунктом 20.5 стороны согласовали, что контракт вступает в силу с момента его подписания и действует до 31 декабря 2012 года, а в части исполнения гарантийных обязательств - до истечения таковых.

Параграфом 3 Контракта установлены сроки выполнения работ. Согласно пункту 3.1. контракта подрядчик обязан выполнить работы по контракту и представить их результат Государственному заказчику к приемке не позднее 1 декабря 2012 года.

Этапы работ должны выполняться Подрядчиком в сроки, установленные Календарным планом (Приложение N 4 к контракту).

Календарным планом продолжительность работ установлена до 14.12.2012.

В соответствии с пунктом 15.11. срок приемки результатов выполненных работ Государственным заказчиком составляет 14 календарных дней с момента представления Подрядчиком уведомления о выполненных работах по контракту, но не позднее 14 декабря 2012.

Таким образом, срок окончания работ по Контракту - 14 декабря 2012 года.

Акт приемки результатов работ незавершенного строительства был подписан сторонами 27.12.2012.

Как следует из акта, с целью приемки результатов работ была создана рабочая комиссия в составе представителей Государственного заказчика, подрядчика, генерального проектировщика ГП АО "Каспрыбпроект", Строительного контроля ООО "Мира" и иных лиц.

Согласно пункту 7 акта приемки результатов работ ответчик сопроводительным письмом от 27.12.202 N 1996 представил комплект исполнительной документации, в том числе акты освидетельствования скрытых работ, копии документов поставки материалов и изделий. Исполнительные схемы, журнал авторского надзора и журнал производства работ.

В пункте 8 акта стороны отразили, что на момент работы Рабочей комиссии установлены фактически выполненные работы (при наличии недоработок) в объемах указанных в КС-2 и стоимостью выполненных работ, указанной в КС-3. Недоработки отмечены по восьми позициям наименования работ из шестнадцати.

В соответствии с пунктом 9 акта фактически выполнены работы (при наличии недоработок) в объемах указанных в КС-2 N 1/1, 1/2, 1/3, 1/4, 1/5 от 24.09.2012, КС-3 N 1 от 24.09.2012, КС-2 N 2/1, 2/2, 2/3, 2/4, 2/5 от 25.10.2012, КС-3 N 2 от 25.10.2012, КС-2 N 3/1, 3/2, 3/3, 3/4, 3/5, 3/6, 3/7, 3/8, 3/9, 3/10 от 28.11.2012, КС-3 N 3 от 28.11.2012, КС-2 N 4/1, 4/2, 4/3, 4/4, 4/5, 4/6, 4/7, 4/8, 4/9 от 14.12.2012, КС-3 N 4 от 14.12.2012, КС-2 N 5/1, 5/2, 5/3, 5/4, 5/5, 5/6, 5/7, 5/8 от 14.12.2012, КС-3 N 5 от 14.12.2012 на общую сумму 47 714 777, 35 руб., в том числе НДС.

Стоимость невыполненных Подрядчиком работ по контракту составила 4 048 442,65 руб.

Все вышеперечисленные акты КС-2 и КС-3 представлены в материалы дела. Каких-либо иных доказательств выполнения работ на сумму 4 048 442,65 руб. в период с 27 декабря 2012 до даты окончания срока действия Контракта, стороны не представили.

Ответчик факт невыполнения работ на сумму 4 048 442,65 руб. признал. Стороны пояснили суду, что объемы невыполненных работ были включены в аукционную документацию на 2013 год с целью их последующего выполнения победителем аукциона (иным подрядчиком).

В пункте 11 акта указано, что в ходе работы Комиссий выявлен ряд замечаний по отдельным видам строительных работ, которые сведены в перечень недоработок.

По результатам приемки работ комиссия приняла решение объемы выполненных работ по строительству Донского осетрового завода (2-я очередь), ФГБУ "Аздонрыбвод", Ростовская область принимаются незавершенными. Выявленные недоработки, а также предоставление документации в полном объеме (п.5.8 Контракта и письмо ФГБУ "Аздонрыбвод" от 21.11.2012 N 41668) подрядчик ООО "Росжилстрой" обязан устранить в срок до 01.03.2013, в соответствии с разработанным им Планом мероприятий по устранению недоработок и замечаний.

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по контракту, истец обратился с настоящими требованиями в суд о применении к ответчику мер договорной ответственности, а именно штрафных санкций, предусмотренных пунктами 15.2 и 15.3 контракта.

Так, пунктом 15.2. контракта установлено, что подрядчик при нарушении обязательств, установленных контактом, уплачивает заказчику - за окончание строительства объекта, а также при нарушении сроков выполнения этапов работ, установленных календарным планом после установленного срока по вине подрядчика - пеню в размере 0,1 % от цены контракта за каждый день просрочки. При задержке сдачи объекта свыше 30 дней подрядчик уплачивает пеню в размере 0,2 % от цены контракта за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательств.

В соответствии с пунктом 15.3. Контракта в случае расторжения Контракта по инициативе Подрядчика, а также в случае отказа Подрядчика от выполнения работ, равно и ненадлежащего выполнения работ по Контракту, он обязан выплатить Государственному заказчику штраф в размере 50 % от цены Контракта.

Согласно представленному расчету сумма неустойки составляет 28 366 244,56 руб., в том числе пеня 2 484 634,56 руб., штраф 25 881 610 руб.

Судом первой инстанции правильно квалифицированы спорные правоотношения сторон, определен предмет доказывания по делу и применимые номы материального права.

Суд правомерно указал, что к спорным правоотношениям сторон применяются нормы Гражданского кодекса Российской Федерации о подряде (глава 37 Кодекса) и нормы Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", действовавшего в период спорных правоотношений (далее - Закон N 94-ФЗ).

В соответствии со статьей 9 названного Закона под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

Согласно пункту 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу пункта 2 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации к отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

По смыслу пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Факт нарушения контракта в части срока и объема выполнения работ предметом спора сторон. Сведения, отраженные в акте о приемке работ ответчиком не оспариваются. Суть спора состоит в том, что ответчик отрицает вину в нарушении сроков выполнения работ, ссылаясь на просрочку истца.

В силу положений статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом или договором.

В соответствии с положениями статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник несет ответственность за неисполнение либо ненадлежащее исполнение договорного обязательства, обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Одной из мер договорной ответственности является неустойка (штраф, пеня), каковой в силу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Вместе с тем, применение указанной меры ответственности возможно, если суд констатирует неисполнение договорного обязательства именно по причине просрочки должника, а не по причине просрочки кредитора (либо установит обоюдную просрочку сторон).

Так, согласно пункту 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В силу пункта 1 статьи 406 кодекса кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Учитывая приведенные нормы права суд первой инстанции правомерно исследовал вопрос о том, по чьей вине предусмотренные контрактом работы не были выполнены в согласованный срок.

В ходе исследования обстоятельств выполнения контрактных работ судом первой инстанции установлены следующие обстоятельства дела.

В соответствии с п. 4.2.2 контракта, на заказчика возложена обязанность по передаче подрядчику документации, согласно приложению N 3 в срок до 02.10.2012.

При выполнении работ по контракту, были выявлены ошибки в проектно-сметной и технической документации, при неисправлении которых, строительство могло бы быть осуществлено с нарушением строительных норм и правил, а именно:

- фактические отметки ложа возрастных прудов В32 и ВЗЗ не соответствовали проектным отметкам;

- корректировкой профиля сбросного канала СК-4 "Летне-маточных прудов": проектная отметка была занижена на 40 см, в результате чего сброс воды из летне-маточных прудов не представляется возможным;

- корректировкой устройства съездов в "Выростные пруды" и "Летне-маточные пруды": отсутствие съездов в "Выростные пруды" и "Летне-маточные руды" полностью исключало возможность зарыбления мальком выростных прудов и зарыбления и вылов производителей из летне-маточных прудов";

- корректировкой конструкций водовыпусков из "Летне-маточных прудов": проектированные места облова водовыпусков из "Летне-маточных прудов", не обеспечивали возможность зарыбления и вылов без травмирования производителей.

По вышеуказанным несоответствиям и нарушениям, ответчик в адрес истца направлял письма с просьбой оказать содействие по вышеуказанным вопросам и внести соответствующие изменения в проектно-сметную документацию: письмо N 263 от 25.10.2012, письмо N 267 от 26.10.2012, письмо N 299 от 04.12.2012.

18.09.2012 ФГБУ "Аздонрыбвод" проведено техническое совещание с подрядчиком по рассмотрению вопросов о ведении строительства "Донского осетрового рыбоводного завода" II очередь, Ростовская область для возможности нормального функционирования завода, после ввода его в эксплуатацию.

По итогам совещания стороны решили:

1) Согласовать замену монолитного железобетона на сборный монолитный на участках:

а) поворот магистрального канала ПК4+68;

б) оголовки регуляторов переездов на магистральном канале ПК5; ПК7+35, ПК10+35;

в) трубчатый переезд на сбросном канале СК4 ПК5+98

2) Предусмотреть возможность устройства съездов с щебеночным покрытием на выростных прудах для удобства посадки личинки и летне-маточных прудах для удобства зарыбления и высадки производителей (толщина щебеночного покрытия 20 см., фракция щебня 40-70, 20-40), уклон съезда выполнить в соответствии с конструктивными особенностями прудов, но не более чем 1:10.

В связи с неизбежным травмированием осетровых видов рыб во время загона подъема при использовании узла облова Летне-маточных прудов, выполнить конструкцию водовыпуска по аналогии с выростными прудами В24-ВЗЗ.

В связи с отсутствием в проектной документации конструкции средств облова по садкам Куринского, дать разъяснения процесса облова.

В результате сторонами было принято решение о внесении изменений в проектно-сметную документацию и замена некоторых видов работ, в целом, не превышающих смету расходов по проекту.

В Акте замены видов работ по объекту "Донской осетровый рыбоводный завод" (2- я очередь) исключено два наименования работ, срок выполнения которых составляет 21 рабочий день и включено шесть, срок выполнения которых составляет - 36 рабочих дней, при этом данные работы не предусмотрены разделом 8 Контракта "Ведомости объемов работ, подлежащих выполнению".

Согласно подписанного сторонами Протокола технического совещания установлен целый ряд недоработок проектной документации, то есть, при невнесении изменений и не устранении недостатков, в предоставленной истцом проектной документации, повлечет неизбежное травмирование осетровых видов рыб во время загона и подъема при использовании узлов облова Летне-маточных прудов (п. 3 Протокола).

Нарушения в проектно-сметной документации не позволяли обеспечить основной технологический процесс в Летне-маточных прудах, пониженный на 40 см. уровень канала СК-4 не позволял произвести сброс воды из Летне-маточных прудов. Вынужденное повышение уровня канала СК-4 требовало существенной корректировки проектной документации профиля СК-4 и конструкции водовыпусков.

В результате сторонами было принято решение о внесении изменений в проектно-сметную документацию и замена некоторых видов работ, в целом не превышающих смету расходов по проекту. Таким образом, произошло существенное изменение обстоятельств, из-за которых ответчик выполнял работы, не предусмотренные контрактом, приведшие к увеличению сроков выполнения работ на 15 рабочих дней.

16.10.2012 истец с письмом N 1467 передал ООО "ПРОМСПЕЦСТРОЙ" рабочую документацию с внесенными изменениями: "Строительство Донского осетрового завода (II очередь), Ростовская область", Раздел 2. Схема планировочной организации земельного участка, Генплан. Дамбы и каналы. Гидротехнические сооружения. 3548-ПЗУ к. в 1 экз.

При этом Заказчик передал только графическую часть документации, без локальных сметных расчетов. Доказательств обратного истец в дело не представил.

25.10.2012 ООО "ПРОМСПЕЦСТРОЙ" письмом N 263 (т. 2 стр. 17) обратилось к истцу с просьбой о выдаче нового локального сметного расчета взамен ЛС02-03-001 "Строительство донных водоспусков из летне-маточных прудов (6 шт.) Летне-маточные пруды" на основании изменений в проекте 3548-ГР "Гидротехнические сооружения. Донный водоспуск из летне-маточных прудов" лист 10.

Данный локальный сметный расчет и измененный проект 3548-ГР "Съезды в выростные и летне-маточные пруды" переданы истцом только 28.11.2012, о чем свидетельствует штамп "К производству работ", датированный 28.11.2012.

Судом первой инстанции установлено, что ответчиком выполнены работы, предусмотренные Разделом 1 "Подготовка территории строительства", а именно:

- вскрышка и рекультивация внешнего резерва;

- строительство магистрального канала протяженностью 1 440 м (данные работы были начаты в сентябре 2012 года, при обследовании площадки под строительство (Акт обследования от 09.10.2012, т. 3 л.д. 46-47) выявлено, что фактические отметки значительно отличаются от проектных. Объемы выполняемых работ по устройству ложа выростных прудов Б32-ВЗЗ превысили сметный объем на 6 818 м, в силу чего времени для выполнения работ потребовалось больше, чем установлено контрактом. При этом были выполнены без увеличения стоимости контракта. Кроме того изменение документации и замены видов работ отрицательно сказались на устройстве земляного полотна магистрального канала (задержка составила 19 рабочих дней), в основании которого и должны были быть уложены трубчатые водовыпуски в Пруды В-24-В-33 (10 шт.). Соответственно работы были выполнены в полном объеме только 30.11.2012.

- строительство трубчатого водовыпуска в Пруды В-24-В-33 (10 шт.). Подготовительные работы были выполнены в полном объеме, то есть были приобретены и доставлены на место укладки все сборные железобетонные конструкции, трубы, блоки и арматурные каркасы.

- земляные работы, а именно разработка грунта, копание ям, планировка вручную дна и откосов выемок каналов и укладка бетона, своевременное выполнение которых из-за задержки окончания работ по строительству магистрального канала (30.11.2012) и предоставления измененной проектно-сметной документации только 28.11.2012 не представлялось возможным, так как на выполнение работ по Техническому заданию и Календарному плану предусмотрено - 30 дней, то есть до 30.12.2012, тогда как окончание выполнения работ по Контракту предусмотрен до 14.12.2012.

Судом первой инстанции также дополнительно учтено, что для При соблюдении технологии укладки бетона с набором необходимой прочности требуется 28 дней, согласно СНиП 52-01-2003 при условии ухода за бетоном с соблюдением температурно-влажностного режима. Производство работ по Строительству трубчатых водовыпусков, согласно ПОС, предусматривалось в летнее время, фактически работы должны были выполняться в зимнее время при отрицательных температурах. Данные работы могли бы быть выполнены силами субподрядной организации ОАО "Родник" в течение 30 дней, при условии работы в две смены и хороших погодных условий, которые в декабре 2012 г. не позволили выполнить работы надлежащего качества с соблюдением строительных норм и правил.

- строительство лотка на магистральном канале на ПК2+40 - было выполнено в декабре 2012 г., из-за задержки выполнения работ по строительству магистрального канала (30.11.2012).

- строительство открытого регулятора РО на магистральном канале МКЗ (3 шт.) -выполнено, согласно Технического задания и Календарного плана.

- устройство облицовки магистрального (водоподающего) канала МК - выполнено, согласно Техническому заданию и Календарному плану.

- крепление сбросного канала СК-4 - в связи с вносимыми изменениями в проектно-сметную документацию (измененный проект с штампом "К производству работ" был получен ООО "ПРОМСПЕЦСТРОЙ" 16.10.2012 г.), работы были начаты с задержкой на 45 дней.

По проекту было изменен профиль сбросного канала СК-4, то есть были увеличены отметки на 40 см. по всему каналу СК-4, длина которого составляет 700 м. Невнесение изменений в проектно-сметную документацию повлекло бы за собой невозможность сброса воды из летне-маточных прудов. Раздел 3 "Строительство летне-маточных прудов".

- строительство донных водоспусков из летне-маточных прудов (б шт.) - в связи с вносимыми изменениями в проектно-сметную документацию (измененный проект с штампом "К производству работ" был получен ООО "ПРОМСПЕЦСТРОЙ" 16.10.2012 т.), работы были начаты с задержкой на 45 дней. Кардинально были заменены места облова летне-маточных прудов для обеспечения сохранности маточного стада осетровых рыб, т. к. по первоначальному проекту места облова предусмотрены для карповых пород рыб, что привело бы к неизбежным травмам осетровых пород рыб. Потребовались серьезные изменения в подготовке производства изготовления новой опалубки, арматурных каркасов и т. д., сказалось на темпах выполнения строительно-монтажных работ.

- устройство трубчатого переезда на СК-4. Летне-маточные пруды -выполнено, согласно Техническому заданию и Календарному плану.

- устройство контурной дамбы прудов ЛМ-1-ЛМ-6 - выполнено, согласно Технического задания и Календарного плана.

- планировка ложа прудов и нарезка осушительной сети - выполнена, согласно Технического задания и Календарного плана.

- устройство сбросного и дренажного канала - выполнено, согласно Технического задания и Календарного плана.

- речной водопровод В7 летне-маточных прудов - выполнен, согласно Технического задания и Календарного плана.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что работы по Строительству трубчатого водовыпуска в Пруды В-24-В-33 (10 шт.), сметной стоимостью 4 048 442, 65 руб. не были выполнены подрядчиком в срок, исключительно по причине нарушения заказчиком договорных обязательств в части предоставления не полного комплекта проектно-сметной документации в сроки, указанные в Контракте; внесение изменений в проектно-сметную документацию и предоставление полного комплекта проектно-сметной документации Подрядчику с задержкой на 45 дней, при согласованном сроке выполнения работ, равном 102 дням (с 03.09.2012 по 14.12.2012); изменение (увеличение) объемов, непредусмотренных контрактом первоначально, повлекшее необходимость дополнительного времени для их выполнения (15 рабочих дней); несвоевременные ответы или игнорирование письменных запросов Подрядчика.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для переоценки данного вывода и иной оценки представленных в материалы дела доказательств.

Несмотря на то, что просрочка выполнения работ допущена по вине заказчика, последний отказал подрядчику в возможности продления срока их выполнения и принял решение о принятии работ незавершенными.

Так, с целью обеспечения возможности осуществления Строительства трубчатого водовыпуска в Пруды В-24-В-ЗЗ (10 шт.) ООО "ПРОМСПЕЦСТРОЙ" обратилось к ФГБУ "Аздонрыбвод" с письмом N 299 от 04.12.2012 (т. 2 л.д. 19) о продлении срока выполнения работ до 31 декабря 2012 г., ссылаясь на п. 20.6 контракта, согласно которому контракт вступает в силу с момента его заключения и действует до 31 декабря 2012 г. Однако истец возможность увеличения срока выполнения работ до даты окончания срока действия контракта не согласовал.

Апелляционным судом исследованы дополнительно приведенные учреждением доводы и отклонены как несостоятельные.

Так, учреждение полагает, что поскольку на проект "Строительства Донского осетрового рыбоводного завода, 2 очередь, Ростовская область" имеется положительное заключение ГАУ Ростовской области "Государственная экспертиза проектов документов территориального планирования и проектной документации" от 13. июля 2010 г. N в реестр 61-1-4-0393-10-1 и положительное заключение Ростовского филиала ФГУ "Главгосэкпертиза Россия" от 20 августа 2010 г. N 370-10/РГЭ-1212/05 (N в реестре 00-1-6-0335-10), постольку надлежит исходить из достоверности проектных решений и нарушение строительных норм и правил не может быть констатировано.

Между тем, данный довод несостоятелен, поскольку факт корректировки проектной документации и увеличения объемов работ подтвержден материалами дела, а причиной корректировки проекта явилось расхождение фактических исходных данных (отметок, согласно которым определялся уровень ложа прудов) на местности с заложенными в проект.

Доводу истца о том, что подрядчик не приостановил выполнение работ уже была дана правовая оценка, в том числе в постановлении суда кассационной инстанции. Продолжение работ подрядчиком при наличии оснований для их приостановления в силу статьи 719 Кодекса само по себе не исключает возможности применения судом положений статьи 404 Кодекса для определения размера ответственности при наличии вины кредитора ((постановление Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 N 5467/14 по делу N А53-10062/2013).

При этом истец сам признает активную позицию ответчика, отмечая, что именно по инициативе ответчика 18.09.2012 г. состоялось техническое совещание по вопросам строительства "Донского осетрового рыбоводного завода, 2 очередь, Ростовская область", о чем свидетельствует "повестка дня:

рассмотрение вопросов ООО "Росжилстрой" по проведению строительства "Донского осетрового рыбоводного завода, 2 очередь, Ростовская область"(протокол технического совещания от 18.09.2012 г.). В связи с этим 02 октября 2012 г. подписано дополнительное соглашения N 2 к государственному контракту от 03 сентября 2012 г. N 0173100013512000048-0007297-01, которым внесены изменения в "Календарный план" согласно акта замены видов работ. При этом одновременно истец признает, что срок действия Контракта остался неизменным.

Несостоятелен и довод истца о том, что все необходимые изменения были учтены при заключении дополнительного соглашения.

Как видно, 02.10.2012 г. сторонами было заключено дополнительное соглашение N 2 к Контракту (л. 72-76 Т. 2), в которое были внесены изменения по видам работ, без увеличения конечного срока и стоимости работ (л. 87-90 Т. 2). Локальными сметными расчетами на исключаемые виды работ, было исключено 4 вида работ (л. 83-86 Т. 2) и на включаемые виды работ, было включено 8 видов работ (л. 77-82 Т. 2). Согласно Календарного плана (л. 74 Т. 2) произошло увеличение сроков, необходимых для выполнения работ на 20 дней.

А 09.10.2012 г., то есть уже после заключения данного соглашения сторонами был составлен Акт обследования площадки, на основании обновленного топографического плана, согласно которого было установлено, что фактические отметки ложа выростных прудов В-32-В-33 значительно отличаются от проектных, что влечет выполнение дополнительных работ (л. 50-52 Т. 6) и задержку начала основных работ по строительству магистрального канала.

Заказчик не принял меры по устранению обнаруженных несоответствий ложа выростных прудов В-32-В-33, поэтому 15.10.2012 г. Подрядчик обратился письменно (л. 49 Т. 6), т. к. данный факт препятствовал выполнению работ по строительству магистрального канала.

После внесения изменений Заказчик передавал Подрядчику проектно-сметную документацию частично. 16.10.2012 г. ФГБУ "Аздонрыбвод" передал ООО "ПРОМСПЕЦСТРОЙ" рабочую документацию с внесенными изменениями: "Строительство Донского осетрового завода (II очередь), Ростовская область", Раздел 2. Схема планировочной организации земельного участка, Генплан. Дамбы и каналы. Гидротехнические сооружения. 3548-ПЗУ к. в 1 экз. (л. 143 Т. 2). При этом Заказчик передал только графическую часть документации, без локальных сметных расчетов.

25.10.2012 г. ООО "ПРОМСПЕЦСТРОЙ" исх. N 263 (л. 17 Т. 2), запросило выдать новый локальный сметный расчет взамен ЛС02-03-001 "Строительство донных водоспусков из летне-маточных прудов (6 шт.) Летне-маточные пруды" на основании изменений в проекте 3548-ГР "Гидротехнические сооружения. Донный водоспуск из летне-маточных прудов" лист 10. Данный локальный сметный расчет был передан Заказчиком только 28.11.2012 г.

28.11.2012 г. Заказчик также передал последний изменённый проект 3548-ГР "Съезды в выростные и летне-маточные пруды" со штампом "К производству работ", датированный 11.2012 г., то есть без указания даты, но с очевидностью в ноябре 2012 г. При этом истец довода ответчика о получении данного проекта одновременно с локальным сметным расчетом 28.11.2012 относимыми и допустимыми доказательствами не опроверг.

Ответчиком дополнительно представлен журнал входящей документации за соответствующий период в сшиве и с непрерывной последовательной нумерацией, согласно сведениям которого поступление от истца проектной документации ранее 28.11.2012 не подтверждается.

Ответчиком и третьим лицом даны также мотивированные пояснения по технологической последовательности работ, с очевидностью исключающей возможность выполнения работ в иной очередности, нежели они выполнялись ответчиком.

Так, в первую очередь выполняется строительство магистрального канала, который представляет собой земляную насыпь по периметру Выростных прудов.

Представителем третьего лица даны дополнительные пояснения, согласно которым строительство МК начато с самой дальней точки относительно подъезда техники. Начинать выполнение других видов работ "одновременно и параллельно" на сооруженной части канала (гидротехнические сооружения, облицовка канала) не представляется возможным, т.к. с одной стороны от магистрального канала уже построены выростные пруды, с другой функционируют летне-маточные пруды, а проезжая часть на МК, согласно проекту, внутренняя, что не позволяет доставлять строительные материалы и препятствует проезду техники для выполнения других видов работ.

Затем, осуществляется устройство облицовки данного магистрального (водоподающего) канала (МК), в ходе которой осуществляется облицовка железобетонными плитами магистрального канала.

Данный этап включает в себя устройство противофильтрационного экрана из полиэтиленовой пленки и защитного слоя из песка; монтаж канальных плит на дно и откосы МК; заделку стыков плит цементным раствором марки 100; укладку бетона В15 в монолитные участки на углу поворота; разработку грунта вручную под заплечик; устройство заплечика из бетона В15.

Необходимость облицовки МК непосредственно после его строительства вызвана возможными дождями, которые в период октябрь-ноябрь являются нормой для данного региона, а скопление воды в сечении канала может привести к размыву грунта и прорыву канала.

Работы по омоноличиванию стыков плит в соответствии со СНиП 3.03.01-87 "Несущие и ограждающие конструкции" (пункт 2.15, 2.54 - 2.62) не рекомендуется выполнять во время дождя и на морозе, т.к. в первом случае, во время дождя, может вымыться цемент, что приведет к потере прочности конструкции, а проведение бетонных работ во время мороза допускается только при обогреве омоноличиваемой конструкции, подогреве бетона и создании дополнительного сооружения (термоса) по всей поверхности проведения бетонных работ.

В соответствии с пунктом 2.17. СНиП 3.03.01-87 "Несущие и ограждающие конструкции" движение людей по забетонированным конструкциям и установка опалубки вышележащих конструкций допускаются после достижения бетоном прочности не менее 1,5 МПа.

Следующим этапом осуществляется строительство открытого регулятора РО на магистральном канале МК 3 (3 шт.) и строительство лотка на магистральном канале на ПК2+40 (прямоугольный лоток с переездом по оси существующей контурной дамбы).

Третьим лицом даны пояснения о том, что в соответствии с проектной и рабочей документацией и ППР МК, гидротехнические сооружения выполнялись после строительства и облицовки МК. Во-первых, по причине того, что был освобожден проезд по МК, что позволяло доставлять бетон и строительные материалы к месту установки сооружений, и во-вторых, по причине того, что устройство локальных гидротехнических сооружений, проще выполнять в более неблагоприятную погоду (в ноябре), т.к. защитить от влаги и мороза при бетонировании значительно проще локальные сооружения, чем работы по всей длине МК.

Далее осуществляется строительство трубчатого водовыпуска в Пруды В-24-В-33 (10 шт.). Строительство трубчатых водовыпусков затопленного типа с входными оголовками из сборного железобетона и водорегулирующими устройствами (10 шт.) предусматривают укладку труб в бетонированные каналы. Согласно п. 5.1.3. СНиП 52-01-003 (документ утратил силу с 01.01. 2013 года в связи с изданием Приказа Минрегиона России от 29.12.2011 N 635/8, которым утвержден Свод правил СП 63.13330.2012) и п. 2.30. СНиП 3.03.01-87 твердение бетона для достижения необходимой прочности, с учетом мероприятий по приготовлению и уходу, составляет 28 дней, по истечении которых возможна укладка труб.

Третье лицо дополнительно указало, что данный этап не мог быть совмещен с выполнением ранее указанных работ в том числе по той причине, что в случае выполнения земляных работ (разрытие канала в месте водовыпуска по проезжей части канала) было бы невозможно доставлять строительные материалы к местам облицовки МК и устройству гидротехнических сооружений.

Таким образом, допущенная ответчиком задержка по выполнению работ на первом этапе в связи с необходимостью корректировки проектно-сметной документации по причине несоответствия фактических отметок выростных прудов В32-В33, по границам которых проходит магистральный канал, от проектных на 6818 м3, что вызвало необходимость проведения дополнительных работ до начала строительства магистрального канала, препятствовала своевременному выполнению дальнейших работ, изменение последовательности выполнения которых было технологически невозможным.

В дополнительных пояснениях ответчиком представлен расчет фактического времени выполнения работ в сопоставлении с просрочкой заказчика, из которого следует, что в случае, если бы Заказчик предоставил к началу выполнения работ в соответствии с условиями контракта документацию надлежащего качества, без технических ошибок, то работы по 1 этапу (Строительство магистрального канала) были бы выполнены в начале октября 2012 г., по 2 этапу до 31.10.2012 г., по 3, 4 и 5 этапам до 05.12.2012 г.

Апелляционный суд отклоняет доводы заявителя жалобы о том, что последовательность выполнения работ надлежит оценивать по предъявленной истцом проектной документации в составе Раздела 6 "Проект организации строительства" с шифром 3548-ПОС.

Согласно п. 5.4. Свода правил Организации строительства, актуализированной редакции СНиП 12-01-2004, СП 48.13330.2011, заказчик передает лицу, осуществляющему строительство, утвержденную им проектную документацию, а также рабочую документацию на весь объект или на определенные этапы работ в двух экземплярах на электронном и бумажном носителях. Проектная и рабочая документация должна быть допущена к производству работ Заказчиком с подписью ответственного лица путем постановки штампа на каждом листе.

Однако ни на одном листе, предъявленной Истцом суду, Проектной документации 3548-ПОС не стоит штамп "К производству работ" и нет подписи ответственного лица подрядчика, соответственно данный документ не мог быть принят к исполнению Ответчиком при выполнении работ и доказательства осуществления работ на его основании не представлены.

Кроме того, данный документ представлен суду не в полном объеме, что препятствует его анализу. Согласно "Содержания книги" Проектной документации 3548-ПОС отсутствуют Приложения: форма 1 "Календарный план строительства", форма 2 "Ведомость объемов работ" и форма 3 "Ведомость потребностей в основных строительных материалах и конструкциях".

Также апелляционный суд учитывает, что по Акту приема - передачи проектной документации от ФГБУ "Аздонрыбвод" подрядной организацией ООО "ПРОМСПЕЦСТРОЙ" (ранее - ООО "Росжилстрой") по строительству Донского осетрового завода (2-я очередь, 1 пусковой комплекс) (Приложение N 2 к письму от 01.11.2011 исх. N 144, лист дела 43 Том 6) данный документ не передавался подрядчику.

Помимо этого, Федеральным агентством по рыболовству на электронной площадке http://sberbank-ast.ru размещалась проектная и рабочая документация в составе конкурсной документации по государственному контракту от 19.10.2011 г. N 0173100013511000077-0007297-01 (извещение N 0173100013511000077) и по государственному контракту от 03.09.2012 г. N 0173100013512000048-0007297-01 (извещение N 0173100013512000048), в составе которой также отсутствует Проектная документация 3548-ПОС.

Проектная документация 3548-ПОС имелась в составе документов, которые были представлены Истцом для прохождения экспертизы по объекту капитального строительства Донского осетрового рыбоводного завода (II очередь), лист дела 152 Том 6. В Положительном заключении государственной экспертизы N 61-1-4-0393-10 от 13.07.2010 г., лист дела 204 Том 6, Раздел "Проект организации строительства" были внесены дополнения в текстовую и графическую части проекта. В связи с чем, представленный истцом документ без внесенных корректировок не может быть принят в качестве доказательства по делу, подтверждающего доводы жалобы о нарушении технологической последовательности этапов выполнения работ.

Суд также учитывает, что согласно п. 4.2.5. Контракта в обязанности Заказчика входило осуществление строительного контроля за строительством Объекта. ФГБУ "Аздонрыбвод" был заключен Договор на ведение технического надзора от 28.11.2011 г. с ООО "Мира". По условиям которого, ООО "Мира" обязалось осуществлять технический контроль в том числе контроль за соответствием выполняемых работ проектным решениям.

По условиям п. 2.2.5 ООО "Мира" обязано было своевременно известить Заказчика при обнаружении отступлений от проекта дать Подрядчику предписание о приостановке работ и исправлению обнаруженных недостатков.

Помимо этого на объекте осуществлялся авторский надзор за строительством, который осуществляла непосредственно проектная организация ГП АО "Каспрыбпроект", согласно Приказа от 04.04.2012 г. N 15.

Доказательств того, что со стороны Заказчика, технического надзора и авторского надзора в период строительства в адрес Подрядчика поступали замечания о нарушении проектной документации в части последовательности выполнения работ в материалы дела не представлено.

Судом исследован и отклонен довод истца о том, что ответчиком работы по контракту были начаты только 02.11.2012 г.

Данный довод противоречит представленным в дело доказательствам:

- журналами производства работ N 1 и N 2 (Исследовав в судебном заседании указанные журналы, суд установил, что в журнале N 1 имеется запись N 223 о начале работ 11.09.2012 г. по "разработке грунта в В29 и перемещении в РД 32-33. Снятии растительного грунта с МК" и пр. Исследовав в судебном заседании при участии сторон чертежи из состава рабочей документации, суд установил, что данные работы относимы именно к спорному контракту с учетом обозначения нумерации прудов, являющихся его предметом).

- сопроводительным письмом от 02.10.2012 г. N 240 о направлении форм КС-2 и КС-3 и счета на оплату выполненных работ.

- справкой о стоимости выполненных работ формы КС-3 N 1 от 24.09.2012 г. за отчетный период с 11.09.2012 г. по 24.09.2012 г. на сумму 5 661 850, 22 руб., лист дела 84 Том 1;

- актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1/1, N 1/2, N 1/3, N 1/4 и N 1/5 за отчетный период с 11.09.2012 г. по 24.09.2012 г. на сумму 5 661 850, 22 руб., листы дела 85-99 Том 1;

- сопроводительным письмом от 30.10.2012 г. N 269 о направлении форм КС-2 и КС-3 и счета на оплату выполненных работ.

- справкой о стоимости выполненных работ формы КС-3 N 2 от 25.10.2012 г. за отчетный период с 25.09.2012 г. по 25.10.2012 г. на сумму 7 230 397, 01 руб., лист дела 100 Том 1;

- актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 2/1, N 2/2, N 2/3, N 2/4 и N 2/5 за отчетный период с 25.09.2012 г. по 25.10.2012 г. на сумму 7 230 397, 01 руб., листы дела 101-113 Том 1.

Путем исследования проектной документации (с шифром 3548-ГР и отметкой истца о выдаче к производству работ) в судебном заседании при участии сторон суд установил относимость выполненных работ к предмету спорного контракта.

Истец оплачивал данный работы как относимые к спорному контракту (платежное поручение N 320423 от 10.10.2012 г. на сумму 5 661 850, 22 руб.; платежное поручение N 762812 от 02.11.2012 г. на сумму 6 507 357, 31 (имеется ссылка "2-ая очередь" и поименованы акты) (л.д. 201-202, т.1)).

При изложенных обстоятельствах вывод суда первой инстанции о том, что ответчиком доказано наличие не зависящих от него как подрядчика препятствий для выполнения работ, в соответствии со статьей 404 Гражданского кодекса Российской Федерации является основанием для вывода об отсутствии вины подрядчика в нарушении срока выполнения работ и отказа в применении ответственности к подрядчику.

Суд первой инстанции правомерно констатировал просрочку истца как заказчика в надлежащем исполнении своих обязательств по контракту, что привело к невозможности выполнения работ в установленный срок подрядчиком, от дальнейшего выполнения работ силами ответчика истец отказался, приняв работы в незавершенном виде и предоставив возможность их завершения иному подрядчику по результатам иного аукциона. При таких обстоятельствах оснований для привлечения ответчика к договорной гражданско-правовой ответственности за нарушение принятых на себя по контракту обязательств не имеется. Отказ в иске правомерен. Суд первой инстанции правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суд правильно применил нормы материального и процессуального права.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.04.2015 по делу N А53-24303/2013 оставить без изменения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.Н. Малыхина

Судьи

О.Г. Авдонина А.А. Попов