Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 августа 2015 г. N 09АП-32686/15

г.Москва

21 августа 2015 г.

Дело N А40-216164/14

Резолютивная часть постановления объявлена 18 августа 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 августа 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Веклича Б.С.,

Судей: Бодровой Е.В., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Сидоровой Т.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Департамента торговли и услуг города Москвы

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 06.05.2015 по делу N А40-216164/14, принятое судьей Ереминой И.И. (шифр 170-1788)

по иску Департамента торговли и услуг города Москвы

к ООО "Дорсервис"

третье лицо: ГУП "Ритуал"

о взыскании неустойки,

при участии:

от истца: Регуш А.В. по доверенности от 14.07.2014;

от ответчика: Полякова А.А. по доверенности от 30.06.2014, Плахтиенко О.А. по доверенности от 02.12.2013;

от третьего лица: Сахарова И.И. по доверенности от 06.07.2015,

УСТАНОВИЛ:

Департамент торговли и услуг города Москвы обратился в Арбитражный суд г.Москвы с иском к ООО "Дорсервис" о взыскании 3 305 856 руб. 67 коп. неустойки (с учетом уточнения требований в порядке ст.49 АПК РФ.

Решением суда от 06.05.2015 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с решением суда, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение судом норм материального права.

Ответчик возражает против доводов жалобы, просит отказать в ее удовлетворении. Представил письменный отзыв на жалобу.

Третье лицо поддержало позицию истца.

Законность и обоснованность судебного решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, основанием для обращения истца в арбитражный суд послужили следующие обстоятельства.

09.07.2013 Департамент торговли и услуг города Москвы (государственный заказчик) заключил с ООО "Дорсервис" (подрядчик) государственный контракт N 0173200023613000031 262232 на выполнение работ по вырубке, опиловке и вывозу сухостойных и аварийных деревьев с территорий кладбищ Комплекса ритуального обслуживания N 3.

В соответствии с п.1.1 контракта подрядчик обязан по заданию государственного заказчика выполнить работы по вырубке, опиловке и вывозу сухостойных и аварийных деревьев с территорий кладбищ комплекса ритуального обслуживания N 3 в объеме, установленном в сметной документации (приложение 1 к контракту), на кладбищах города Москвы.

По условиям контракта (п.5.4 ст.5) подрядчик обязан своевременно и надлежащим образом выполнить работы и предоставить государственному заказчику отчетную документацию по итогам исполнения настоящего контракта.

В соответствии с п.3.1 контракта выполнение работ по вырубке, опиловке и вывозу с территорий кладбищ сухостойных и аварийных деревьев должно осуществляться в соответствии с календарным планом (графиком выполнения работ) (приложение 2 к контракту).

Согласно календарному плану работы должны были производиться в объеме 174 дерева ежемесячно.

Подрядчиком не соблюдались сроки выполнения государственного контракта, а также нарушались обязательства по выполнению работ в объеме, предусмотренном контрактом.

По состоянию на 07.08.2013 заказчику пакет отчетной документации о выполнении работ в июле 2013 года не представлен. Государственным заказчиком в адрес подрядчика в соответствии с п.5.2.1 контракта направлено уведомление от 07.08.2013 N И/07-245/3 о нарушении обязательств по контракту.

По состоянию на 10.10.2013 заказчику не представлен пакет отчетной документации за июль, август и сентябрь 2013 года.

В адрес подрядчика повторно направлено уведомление о нарушении обязательств по контракту от 17.10.2013 N И/07-319/3.

Согласно информации ГУП "Ритуал" объем работ за июль 2013 года фактически выполнен с 09.08.2013 по 30.09.2013, объем работ за август фактически выполнен 30.09.2013.

Пунктом 7.3 контракта предусмотрено начисление неустойки за просрочку исполнения подрядчиком обязательств по выполнению того или иного этапа работ в сроки, установленные календарным планом. Размер неустойки составляет 1/30 ставки рефинансирования Центрального банка РФ, за каждый день просрочки исполнения обязательств по выполнению соответствующего этапа работ.

В случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств на срок более 10 дней размер неустойки увеличивается до 1/20 ставки рефинансирования Центрального банка РФ за каждый день просрочки исполнения обязательств по выполнению соответствующего этапа работ.

Пунктом 7.4 контракта предусмотрено начисление неустойки за нарушение исполнения подрядчиком обязательств по выполнению работ в объеме, предусмотренном контрактом и календарным планом. Размер неустойки составляет 1/30 ставки рефинансирования Центрального банка РФ за каждый день просрочки исполнения обязательств по выполнению соответствующего этапа работ.

В случае неисполнения подрядчиком обязательств по выполнению работ на соответствующем этапе, предусмотренном календарным планом, в надлежащем объеме в течение 10 дней размер неустойки увеличивается до 1/20 ставки рефинансирования Центрального банка РФ, за каждый день просрочки исполнения обязательств по выполнению соответствующего этапа работ.

В связи с нарушением обязательств по вышеуказанному контракту подрядчику насчитана неустойка.

В соответствии с п.7.6 контракта при предоставлении надлежаще оформленного комплекта отчетной документации заказчик производит оплату по контракту за вычетом соответствующего размера неустойки.

Надлежаще оформленный комплект отчетной документации в адрес заказчика не поступал, акт сдачи-приемки работ не подписан.

Пунктом 11.3 контракта предусмотрен претензионный порядок урегулирования споров. По получении претензии сторона должна дать письменный ответ по существу в срок не позднее 15 календарных дней с даты ее получения.

Претензией от 05.11.2013 N И/07-342/3 государственный заказчик предложил подрядчику оплатить неустойку в добровольном порядке. В ответе от 13.11.2013 N 73 подрядчик отказался оплатить указанную неустойку.

Сумма начисленной неустойки по п.7.3, п.7.4 контракта по состоянию на 01.03.2014 составила 3 305 856 руб. 67 коп.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из зависимости исполнителя от действий третьих лиц - ГУП "Ритуал", администраций кладбищ, указал на отсутствие доказательств, подтверждающих получение истцом либо оказание им содействия ответчику в получении решений администрации кладбищ и ГУП "Ритуал" о вырубке деревьев и кустарников на кладбищах на местах захоронения, а также на невозможность установить достоверный размер неустойки.

Данные выводы признаются судебной коллегией необоснованными в силу следующего.

ГУП "Ритуал" и администрации кладбищ сторонами сделки государственного контракта не являются, при этом действия ответчика по своевременному выполнению работ не поставлено в зависимость от действий указанных лиц и не обусловлено такими действиями.

В случае невозможности исполнения обязательства ответчику надлежало руководствоваться положениями ст.716 Гражданского кодекса РФ.

В силу названной нормы закона подрядчик обязан незамедлительно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

- непригодности или недоброкачественности предоставления заказчиком материалов, оборудования, технической документации или переданной для переработки вещи;

- возможности неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

- иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности и прочности результатов выполнения работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Однако в материалах дела не имеется и ответчиком не представлены доказательства его обращения к заказчику по факту невозможности исполнения обязательств по контракту.

О приостановке выполнении работ ответчик известил Департамент только в ноябре 2013 письмом от 18.11.2013 N 77 (т.2, л.д.61).

В данном письме лишь указано, что Департамент не исполняет условия контракта, без указания конкретных нарушений, в том числе в связи с неоказанием истцом содействия ответчику по тем или иным вопросам.

Кроме того, фактически работы не были приостановлены ответчиком, так как работы выполнялись ответчиком, что подтверждается письмами от 26.11.2013 N 82, от 19.11.2013 N 74, от 19.11.2013 N 75, от 19.11.2013 N 76 (т.2, л.д.46, 50, 53, 56) и приложенными к данным письмам актами о приемке работ, составленными после письма от 18.11.2013 N 77.

В качестве основания просрочки начала работ ответчик сослался на распоряжение ГУП "Ритуал" от 19.07.2013 N 73 о создании комиссии по приемке работ. При этом ответчик не обосновал каким образом указанное распоряжение повлияло на начальный срок выполнения работ с 09.07.2013, тем более, что условиями контракта исполнение ответчиком принятых на себя обязательств не связано с формированием какой-либо рабочей группы.

Таким образом, ответчик не доказал факт невозможности своевременно приступить к исполнению работ по контракту.

Также является необоснованным довод ответчика об отсутствии его вины в просрочке исполнения принятых на себя обязательств, ввиду необходимости привлечении администрации кладбищ к согласованию объемов работ на основании постановлений Правительства Москвы от 08.04.2008 N 260, от 10.09.2002 N 743-ПП.

Пунктом 8.6.3 постановления Правительства Москвы от 10.09.2002 N 743-ПП установлено, что вырубка деревьев и кустарников на кладбищах на местах захоронений производится по решению администрации кладбища и ГУП "Ритуал" без порубочного билета, что, по мнению ответчика, требует от заказчика предоставления ответчику письменного распоряжения администрации кладбища и ГУП "Ритуал" на вырубку.

Однако государственный контракт заключен не только на вырубку, но и на опиловку и вывоз сухостройных и аварийных деревьев с территории кладбищ. На такие виды работ получение разрешения администрации не требуется.

Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства обращения ответчика в администрации кладбищ и в Департамент за получением каких-либо разрешений.

В качестве основания для отказа в иске судом первой инстанции указано на невозможность установить достоверный размер неустойки, при этом в нарушение требований ст.170 АПК РФ решение суда не содержит ссылку на доказательства, на которых основан данный вывод.

Вместе с тем, судом не учтено, что из 1044 деревьев, в отношении которых ответчику надлежало провести работы, работы проведены лишь в отношении 735 дерева.

Как видно из представленного истцом расчета и письменного пояснения от 02.04.2015, расчет неустойки произведен до 01.03.2014, то есть до момента окончания срока действия контракта. Из подлежащих спиливанию в ноябре 174 дерева фактически спилено только 39, в декабре 2013 года работы в отношении 174 дерева до настоящего времени не произведены.

Проверив расчет неустойки, судебная коллегия считает его правильным.

Довод ответчика о применении двойной меры ответственности, поскольку неустойка начислена по пунктам 7.3 и 7.4 контракта за одно нарушение, отклоняется.

Пунктом 7.3 контракта предусмотрена санкция за просрочку выполнения работ, пунктом 7.4 - за нарушение обязательств по выполнению предусмотренных контрактом объемов работ. Таким образом, неустойка начислена истцом за разные нарушения.

Заявленный в отзыве на иск довод ответчика о применении статьи 333 Гражданского кодекса РФ и уменьшении размера неустойки, подлежит отклонению.

В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 8 и Информационном письме от 14.07.1997 N 17 Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указано, что при решении вопроса об уменьшении неустойки необходимо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" установлено, что исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При этом обязанность по представлению доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства относится на ответчика. Кредитор же для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства.

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют положения статьи 71 АПК РФ.

В каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом обстоятельств спора и взаимоотношений сторон.

В настоящем случае суд апелляционной инстанции не может согласиться с мнением ответчика о несоразмерности неустойки, начисленной истцом за нарушение срока выполнения работ и за невыполнение объемов работ. Ответчиком не были представлены доказательства того, что размер неустойки явно несоразмерен последствиям нарушения обязательств по выполнению работ.

В соответствии же с абз.2 п.2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.12.2011 N 81 для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период.

Таким доказательств ответчиком не представлено.

Учитывая изложенное, судом апелляционной инстанции усматривается основание, предусмотренное п.1 ч.1 ст.270 АПК РФ, для отмены обжалуемого судебного акта.

Руководствуясь ст.ст.110, 176, 266, 268, 270, 271 АПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 06.05.2015 по делу N А40-216164/14 отменить.

Взыскать с ООО "Дорсервис" в пользу Департамента торговли и услуг города Москвы 3 305 856 руб. 67 коп. неустойки.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.С. Веклич

Судьи

Е.В. Бодрова В.И. Тетюк