Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 августа 2015 г. N 09АП-30887/15

г. Москва

20 августа 2015 г.

Дело N А40-61807/15

Резолютивная часть постановления объявлена 17.08.2015 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 20.08.2015 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сумароковой Т.Я. судей: Левиной Т.Ю., Кузнецовой Е.Е., при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з Абдуловой Э.С.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО " ПанКлуб" на решение Арбитражного суда г. Москвы от "29" июня 2015 г. по делу N А40-61807/15, принятое судьей В.Ф. Козловым, по иску Акционерной компании с ограниченной ответственностью "БЕЛЛГЕЙТ КОНСТРАКШЕНЗ ЛИМИТЕД" (ИНН 9909063124) к АО " ПанКлуб" (ОГРН 1097746826429) о взыскании денежных средств

при участии в судебном заседании:

от истца: Чуприкова М.М. по дов. от 11.11.2014;

от ответчика : извещен, не явился;

В Арбитражный суд г. Москвы обратилась компания с ограниченной ответственностью "Беллгейт Констракшенз Лимитед" с иском к ответчику ОАО "ПАНКЛУБ" о взыскании, с учетом заявления об уменьшении размера исковых требований, 121 778,25 долларов США, составляющих 93 830,21 долларов США долга, 27 948,04 долларов США неустойки.

В обоснование заявленных требований истец сообщает, что в нарушение условий соглашения от 30.04.2011 N 132БЕЛ-11.MR2011/04-В10 ответчик не исполнил обязательство по оплате пользования помещением в части базовой арендной платы, эксплуатационных расходов и маркетинговых расходов, и в нарушение условий договора аренды от 01.06.2012 N 116БЕЛ-12.MR2012/06-В10 не исполнил обязательство по перечислению арендной платы в части базовой арендной платы, эксплуатационных расходов и маркетинговых расходов, а также платы с оборота.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.06.2015 года исковые требования удовлетворены в полном объеме.

С решением суда первой инстанции не согласился ответчик, подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт. В обоснование жалобы заявитель ссылается на нарушение или неправильное применение норм материального и процессуального права, на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Истец в судебном заседании с решением суда согласен, просил оставить его без изменения. Ответчик в судебном заседании не участвовал, извещен о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, дело рассмотрено в его отсутствие на основании п.3 ст.156 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Обсудив доводы апелляционной жалобы, изучив материалы дела, проверив в порядке ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность вынесенного по делу решения арбитражного суда первой инстанции, правильность применения арбитражным судом норм материального и процессуального права и соответствие выводов суда установленным и исследованным по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, суд установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, между компанией с ограниченной ответственностью "Беллгейт Констракшенз Лимитед" (истцом, арендодателем) и ОАО "ПАНКЛУБ" (ответчиком, арендатором) заключено соглашение от 30.04.2011 N 132БЕЛ-11.MR2011/04-В10 об использовании помещения многофункционального торгово-развлекательного центра (далее - центра) в отношении помещения площадью 50,6 кв.м имеющего условное обозначение - номер В10, расположенного на первом этаже (уровень 129,7) торгового центра, по адресу: г. Москва, Краснопресненская набережная, д. 2.

По условиями соглашения истец принял обязательства предоставить ответчику возможность пользования помещением до заключения сторонами договора аренды помещения и государственной регистрации: предоставить ответчику возможность проведения подготовительных работ в помещении для подготовки помещения к последующему коммерческому использованию ответчиком (п. 5.1., 5.5., 6.1.1. соглашения); предоставить ответчику возможность осуществления коммерческой деятельности в помещении с даты открытия центра, устанавливаемой истцом.

Ответчик в соответствии с условиями заключенного соглашения принял обязательства, связанные с пользованием помещением до заключения сторонами договора аренды помещения: принять помещение для осуществления подготовительных работ в целях последующего осуществления ответчиком в помещении коммерческой деятельности и выполнить такие работы в порядке, установленном соглашением (п. п. 5.1. - 5.5. соглашения); начать ведение коммерческой деятельности в помещении в дату открытия центра (п. 6.1. соглашения).

Стороны согласовали дату начала коммерческого использования помещения 31 мая 2011 г. (п. 6.1.1 в редакции дополнительного соглашения от 30.05.2011 N 2).

В период с даты начала коммерческого использования помещения и до даты начала аренды ответчик принял на себя обязательство оплачивать истцу периодические платежи - плату за использование помещением в размере 100% от суммы арендной платы (п. 6.4.1. соглашения).

С момента государственной регистрации права собственности истца на объект недвижимости (дата начала аренды) помещение считается переданным в аренду на условиях краткосрочного договора аренды (п. 7.1 соглашения).

Срок действия заключенного между сторонами Соглашения регулируется пунктом 10.6, вступает в силу с момента его подписания сторонами и действует до даты государственной регистрации договора аренды, но не дольше чем в течение 3 (трех) лет. При этом в случае, если до окончания срока действия настоящего Соглашения вступил в силу краткосрочный договор аренды, то срок действия настоящего Соглашения продлевается до окончания срока краткосрочного договора аренды.

Во исполнение условий Соглашения спорные помещения были переданы 3 мая 2011 года, что подтверждается актом приема-передачи для проведения работ арендатора.

По условиям сделки (пункт 2.1 Соглашения) предметом Соглашения является определение сроков и условий подготовки помещения к аренде, а также использования арендатором помещения до государственной регистрации Договора аренды и заключения Договора аренды, согласование взаимодействия сторон на период до заключения Договора аренды, а также порядок использования помещения арендатором на условиях Краткосрочного договора аренды.

Соглашение является смешанным договором, включающим, в числе прочих условий, элементы предварительного договора, договора об оказании услуг, договора подряда, договора об использовании имущества, договора аренды и, в связи с чем, к отношениям сторон по Соглашению применяются в соответствующих частях правила об упомянутых договорах, если иное не предусмотрено Соглашением или не вытекает из существа отношений сторон (п. 10.2 Соглашения).

Арендодатель передает, а арендатор обязуется принять Помещение, использовать Помещение в соответствии с разрешенным использованием, а также выплачивать платежи и нести иные обязанности, предусмотренные Соглашением и, если применимо, Договором аренды (п. 2.2 Соглашения).

В период с Даты начала коммерческого использования помещения и до Даты начала аренды, арендатор обязан был уплачивать арендодателю плату за использование Помещения - в размере 100% от суммы арендной платы, как это определено в Договоре аренды и Общих условиях за аналогичный период; в части, соответствующей размерам базовой арендной платы, маркетинговых расходов и эксплуатационных расходов подлежит зачету из авансового платежа с течение первого месяца с Даты начала коммерческого использования помещения (п. 6.4.1, 6.4.2 соглашения).

С даты государственной регистрации права собственности арендодателя на центр помещение считается переданным арендатору на условиях краткосрочного договора аренды (п. 7.1.1 соглашения).

Центр введен в эксплуатацию 21 февраля 2011 г. (разрешение от 21.02.2011 N RU77181000-003371). Право собственности на помещения, расположенные по адресу: Москва, наб. Пресненская, д. 2, общей площадью 165 924,8 кв. м согласно перечню помещений указанного в графе объект права, было зарегистрировано 28 декабря 2011 г., что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права на бланке 77-АН 678357 (запись от 28.12.2011 N 77-77-12/039/2011-371).

Согласно ст. 614 Гражданского кодекса РФ арендатор обязан своевременно вносить арендную плату за пользование имуществом. Порядок, условия и сроки внесения арендной платы определяются договором аренды.

Арендная плата состоит базовой арендной платы, эксплуатационных расходов и маркетинговых расходов, переменной арендной платы и платы с оборота (п. 6.1 приложения N 2). Базовая арендная плата составляет 5 000 долларов США за кв.м в год, что составляет 253 000 долларов США без НДС за все помещение в год. Базовая арендная плата со второго года аренды составляет 5 500 долларов США без НДС за кв.м в год, что составляет 278 300 долларов США в год за все помещение.

Эксплуатационные расходы составляют 300 долларов за кв.м помещения в год, всего 15 180 долларов США без НДС за все помещение (п. 7.1 приложения N 2), с учетом ежегодной индексации в размере 10% эксплуатационные расходы за второй год аренды составляют 330 долларов США за кв.м в год, 16 698 долларов США за все помещение в год.

Переменная арендная плата рассчитывается на основе фактически потребленных коммунальных услуг согласно показаниям счетчиков (п. 8.1 приложения N 2 к соглашению), маркетинговые расходы составляют 25 долларов за кв.м в год, всего 1 265 долларов США без НДС за все помещение, с учетом ежегодной индексации в размере 10% за второй год аренды маркетинговый расходы составляют 27,5 долларов США за кв.м в год, 1 391,5 долларов за все помещение в год (п. 9.1 приложения N 2 к соглашению).

Итого, плата за пользование помещением в части базовой арендной платы, эксплуатационных и маркетинговых расходов за период с 31.05.2011 по 30.05.2012 составляет 26 495,43 долларов США с НДС в месяц.

Платежи, предусмотренные в п. 6.1, 7.1, 9.1 приложения N 2 к соглашению уплачиваются не позднее 10 числа предшествующего расчетному месяца, платеж, предусмотренный в п. 8.1 приложения N 2 к соглашению уплачивается ежемесячно в течение 5 рабочих дней со дня получения счета.

В соответствии с п. 12 приложения N 2 к соглашению размер маркетинговых и эксплуатационных расходов подлежит индексации на 10% по истечении каждого полного года с начала срока аренды, т.е. с 31 мая 2011 г., таким образом, с 31 мая 2012 г. размер базовой арендной платы составил 278 300 долларов США, эксплуатационных расходов 16 698 долларов США, маркетинговых расходов 1 391,5 долларов США без НДС за все помещение в год, соответственно, плата за пользование помещением в части базовой арендной платы, эксплуатационных и маркетинговых расходов составила 29 144,97 долларов США с НДС в месяц.

Согласно ст. 309 Гражданского кодекса РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии со ст. 310 Гражданского кодекса РФ, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Ответчик не исполнил обязательства по оплате пользования помещением, задолженность за период с сентября 2011 г. по декабрь 2011 г. включительно составила 19 902,68 долларов США, что подтверждается условиями договора, расчетом и не опровергнуто ответчиком.

В дальнейшем, во исполнение обязательств по соглашению, истец и ответчик заключили договор аренды коммерческой недвижимости от 01.06.2012 N 116БЕЛ-12.MR2012/06-В10, в соответствии с которым арендатор принял во временное владение и пользование за плату помещение площадью 42,4 кв.м, обозначенное на поэтажном плане как комната N 107 пом. I на третьем этаже центра.

Для целей определения размера арендной платы общая площадь помещения составляет 50,6 кв.м, по коммерческому плану арендодателя помещение имеет обозначение N В10 и расположено на первом этаже центра (уровень 129,7) (п. 2.1, 2.2), на срок с даты государственной регистрации договора до 30 мая 2017 г. (п. 3.2 в редакции дополнительного соглашения от 30.05.2014 N 2). Таким образом, общий срок пользования помещением по Соглашению об использовании и Договору аренды коммерческой недвижимости для ведения коммерческой деятельности составляет 6 лет с даты начала коммерческого использования 31 мая 2011 г.

Арендная плата состоит базовой арендной платы и дополнительной арендной платы, которая состоит из эксплуатационных расходов, переменной арендной платы, маркетинговых расходов и платы с оборота (п. 4.1).

Базовая арендная плата в течение первого года общего срока использования помещения, т.е. с 31 мая 2011 г. по 30.05.2012, составляет 5 000 долларов США за кв.м в год, 253 000 долларов США без НДС за все помещение в год. Базовая арендная плата со второго года общего срока использования помещения с 31.05.2012 по 30.05.2013 составляет 5 500 долларов США без НДС за кв.м в год, 278 300 долларов США в год за все помещение (п. 6.1).

Базовая арендная плата в течение четвертого года общего срока использования помещения с 31.05.2014 по 30.05.2015 составляет 6 200 долларов США без НДС за кв.м в год, 313 720 долларов США в год за все помещение (п. 6.1 в редакции дополнительного соглашения от 30.05.2014 N 2).

По истечении второго года ставка базовой арендной платы подлежит индексации на 5%, по истечении четвертого и каждого последующего года на 7% но не менее чем на уровень индекса потребительских цен (п. 12.1 в редакции дополнительного соглашения от 30.05.2014 N 2).

Эксплуатационные расходы составляют 300 долларов за кв.м помещения в год, всего 15 180 долларов США без НДС за все помещение (п. 7.1), с учетом ежегодной индексации в размере 10% эксплуатационные расходы за второй год аренды с 31.05.2012 по 30.05.2013 составляют 330 долларов США за кв.м в год, 16 698 долларов США за все помещение в год, за третий год аренды с 31.05.2013 по 30.05.2014 составляют 363 долларов США за кв.м в год, 18 367,8 долларов США за все помещение в год без НДС, за четвертый год аренды с 31.05.2014 по 30.05.2015 составляют 399,3 долларов США за кв.м в год, 20 204,58 долларов США за все помещение в год без НДС.

Переменная арендная плата рассчитывается на основе фактически потребленных коммунальных услуг согласно показаниям счетчиков (п. 8.1), маркетинговые расходы составляют 25 долларов за кв.м в год, всего 1 265 долларов США без НДС за все помещение, с учетом ежегодной индексации в размере 10% за второй год аренды с 31.05.2012 по 30.05.2013 маркетинговый расходы составляют 27,5 долларов США за кв.м в год, 1 391,5 долларов за все помещение в год, с 31.05.2013 по 30.05.2014 маркетинговый расходы составляют 30,25 долларов США за кв.м в год, 1 530,65 долларов за все помещение в год, с 31.05.2014 по 30.05.2015 маркетинговый расходы составляют 33,275 долларов США за кв.м в год, 1 683,71 долларов за все помещение в год без НДС (п. 9.1).

Итого, плата за пользование помещением в части базовой арендной платы, эксплуатационных и маркетинговых расходов в период с 31.05.2011 по 30.05.2012 составляет 26 495,43 долларов США с НДС в месяц, в период с 31.05.2012 по 30.05.2013 составляет 29 144,97 долларов США с НДС в месяц, в период с 31.05.2014 по 30.05.2015 составляет 33 001,48 долларов США с НДС в месяц.

Платежи, предусмотренные в п. 6.1, 7.1, 9.1 договора уплачиваются не позднее 10 числа предшествующего расчетному месяца, платеж, предусмотренный в п. 8.1 приложения N 2 к соглашению уплачивается ежемесячно в течение 5 рабочих дней со дня получения счета.

Плата с оборота составляет 15% от суммы валового борота в каждом отчетом месяце и перечисляется до 10 числа следующего за расчетным месяца (ст. 10).

Ответчик не исполнил обязательства по оплате пользования помещением, задолженность за период с июля 2014 г. по апрель 2015 г. включительно составила 60 726,79 долларов США, задолженность по плате с оборота за декабрь составила 13 200,74 долларов США, что подтверждается условиями договора, расчетом и не опровергнуто ответчиком.

В соответствии со ст. 330 Гражданского кодекса неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с п. 9.8 соглашения, п. 1.13 общих условий в случае допущенной арендатором просрочки любого платежа, предусмотренного настоящим соглашением, предусмотрена ответственность в виде неустойки в размере 0,2% за каждый день задержки платежа со дня установленного срока уплаты по день ее полной уплаты.

В соответствии с п.п. 1.17 общих условий (приложение N 1 к договору аренды) в случае допущенной арендатором просрочки любого платежа, предусмотренного настоящим соглашением, предусмотрена ответственность в виде неустойки в размере 0,2% за каждый день задержки платежа со дня установленного срока уплаты по день ее полной уплаты.

Согласно расчету истца по состоянию на 6 апреля 2015 г. сумма неустойки за просрочку в плате за пользование помещением в части базовой арендной платы, эксплуатационных и маркетинговых расходов составляет 13 175,77 долларов США по Соглашению об использовании, 14 772,27 долларов США по Договору аренды коммерческой недвижимости для ведения коммерческой деятельности.

В связи с допущенными нарушениями условий соглашения и договора истец направил ответчику претензию от 18.03.2015 N BLG-2543, в которой указал на наличие у ответчика задолженности и установил срок для устранения нарушений. Претензия оставлена без ответа.

Довод апелляционной жалобы ответчика о том, что задолженность погашена добровольно, в день вынесения резолютивной части решения суда, не принимается апелляционным судом в качестве основания для отмены решения суда. Ответчиком платежные поручения, датированные 29.05.2015 года, суду первой инстанции своевременно представлены не были.

Согласно ст.65 Арбитражного процессуального кодекса РФ каждое лицо, участвующее в деле должно доказать те обстоятельства, на которые ссылается в качестве основания своих требований или возражений.

Ответчик не лишен возможности представить доказательства перечисления денежных средств судебному приставу - исполнителю в случае возбуждения исполнительного производства.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Исходя из изложенного, из совокупности представленных по делу доказательств решение суда первой инстанции соответствует обстоятельствам дела и закону, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции апелляционный суд не находит, решение отмене не подлежит.

Госпошлина по апелляционной жалобе в порядке ст.110 Арбитражного процессуального кодекса РФ подлежит отнесению на ответчика.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-268, п. 1 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 29 июня 2015 г. по делу N А40-61807/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Я. Сумарокова

Судьи

Т.Ю. Левина Е.Е. Кузнецова