Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 21 августа 2015 г. N 01АП-4122/15

21 августа 2015 г.

А38-382/2015

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захаровой Т.А.,

судей Смирновой И.А., Мальковой Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сырф К.Г.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ИнфоБип" (109012, г. Москва, ул. Ильинка, д. 4; ИНН 7703673690, ОГРН 5087746020720)

на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 29.04.2015

по делу N А38-382/2015,

принятое судьей Коноваловым И.М.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ИнфоБип" и общества с ограниченной ответственностью "СмартТелеком" (115230, г. Москва, Хлебозаводский пр., д. 7, стр. 9, эт. 9, пом. 16, комн. 2; ИНН 7724797030, ОГРН 1117746544915) о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 10.12.2014 N 03-18/77-2014,

без участия лиц,

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "ИнфоБип" (далее - ООО "ИнфоБип") и общество с ограниченной ответственностью "СмартТелеком" (далее - ООО "СмартТелеком") (далее вместе - Общества, заявители) обратились в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Управление, антимонопольный орган) от 10.12.2014 N 03-18/77-2014 в части признания Обществ рекламораспространителями, нарушившими часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

К участию в рассмотрении дела в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Прогресс" (далее - ООО "Прогресс"), Албахтин Юрий Александрович, открытое акционерное общество "Мобильные ТелеСистемы" (далее - ОАО "МТС").

Решением от 29.04.2015 Арбитражный суд Республики Марий Эл отказал Обществам в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "ИнфоБип" обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение судом первой инстанции норм материального права.

Лица, участвующие в деле, о дате, времени и месте судебного заседания, извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения информации на сайте Первого арбитражного апелляционного суда, представителей в судебное заседание не направили.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившихся представителей лиц, участвующих в деле, по имеющимся в материалах дела доказательствам.

Проверив законность и обоснованность принятого по делу решения в обжалуемой части в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав доводы апелляционной жалобы и материалы дела, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены данного судебного акта.

Установлено по делу, что 16.03.2014 в Управление поступило обращение гражданина Албахтина Ю.А., направленное в ФАС России, с жалобой на поступление на его абонентский номер SMS-сообщения рекламного характера, на получение которого он не давал согласия.

19.05.2014 с целью проверки поступившей информации антимонопольный орган возбудил дело N 03-18/77-2014 по признакам нарушения законодательства о рекламе.

10.12.2014 по окончании проверочных мероприятий комиссия Управления приняла решение N 03-18/77-2014, которым признала рекламу "VIP программа: от 3000т сауна, джакузи, кальян, шампанское, фрукты! 2033915", направленную без предварительного согласия на телефонный номер абонента, ненадлежащей, не соответствующей требованиям части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (пункт 1); пунктом 2 предусмотрела не выдавать предписание о нарушении законодательства о рекламе; пунктом 3 предусмотрела передачу материалов дела уполномоченному должностному лицу антимонопольного органа для возбуждения дела об административном правонарушении.

Не согласившись с таким решением антимонопольного органа, Общества обратились в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции руководствовался статьями 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" и исходил из того, что Управление доказало законность и обоснованность оспариваемого ненормативного правового акта.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно статье 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие совокупности двух условий:

- несоответствие ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту;

- нарушение ненормативным правовым актом, решением, действием (бездействием) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с положениями статей 33 и 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Федеральным законом.

Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятия, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как реклама.

Таким образом, признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительной отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Письмом от 31.10.2013 N АК-43077/13 "О рекламе посредством смс-сообщений" Федеральная антимонопольная служба разъяснила, что для установления нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе антимонопольному органу необходимо обладать достаточными доказательствами. К таким доказательствам относятся: заявление абонента о получении им рекламы посредством электронной связи (с указанием номера телефона, на который поступило смс-сообщение, а также номера телефона или буквенного обозначения, с которого поступила реклама), изображение рекламы, поступившей абоненту (фотография, скан-копия смс-сообщения и т.п.), подтверждение факта поступления рекламы абоненту (например, детализация услуг связи от оператора, содержащая указание на факт соответствующего соединения), информация об отсутствии согласия абонента на получение такой рекламы, сведения о лице (лицах), распространивших указанную рекламу.

Поскольку Законом о рекламе не определены порядок и форма получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, такое согласие может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (пункт 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе").

В силу части 7 статьи 38 Закона о рекламе нарушение физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с гражданским законодательством.

В ходе проверки Управление установило, что 12.02.2014 гражданин Албахтин Ю.А. получил SMS-сообщение на абонентский номер +79177026733 следующего содержания "VIP программа: от 3000т сауна, джакузи, кальян, шампанское, фрукты! 2033915".

Рассылка сообщения, имеющего характер рекламы, осуществлялась с SMS-центра, принадлежащего ОАО "МТС".

02.12.2013 ОАО "МТС" (Исполнитель) и ООО "ИнфоБип" (Заказчик) заключили договор N Р130000043 об оказании SMS-услуг, по условиям которого Исполнитель предоставил Заказчику комплекс услуг по передаче, приему и обработке SMS-сообщения от Заказчика к пользователю. ООО "ИнфоБип" выделен сервисный короткий номер, посредством которого оно отправляло SMS-сообщения и использовалось им в качестве номера отправителя.

Согласно пункту 3.3.7 договора от 02.12.2013 N Р130000043 ООО "ИнфоБип" обязалось осуществлять распространение рекламы с использованием предоставленного номера только среди пользователей, давших предварительное и надлежащее согласие на получение от Общества рекламы по сетям электросвязи.

20.07.2012 ООО "ИнфоБип" (Исполнитель) и ООО "СмартТелеком" (Заказчик) заключили договор оказания услуг N 20072012-099, по условиям которого Исполнитель предоставил Заказчику за плату доступ к комплексу программно-технических средств, позволяющих, в том числе отправлять SMS-сообщения на мобильные терминалы абонентов.

Пунктом 3.2.3 договора от 20.07.2012 N 20072012-099 на заказчика возложена обязанность получить от абонента, на телефон которого планируется отправка SMS-сообщений, согласие на получение таких сообщений в такой форме, которая может быть предъявлена ООО "Инфо-Бип" и не оставляет сомнений как безоговорочное доказательство добровольности абонента на получение SMS с информацией Заказчика.

01.12.2013 ООО "СмартТелеком" (Исполнитель) и ООО "Прогресс" (Заказчик) заключили договор N 13-12/10113-ММ о предоставлении услуг, в соответствии с которым Исполнитель предоставил Заказчику за плату доступ к программному приложению, обеспечивающему формирование, доставку и подтверждение о доставке SMS-сообщений.

Согласно пунктам 3.2.3 и 3.2.4 договора от 01.12.2013 N 13-12/10113-ММ Заказчик обязался формировать поручение на отправку SMS-сообщений при наличии письменного согласия на получение сообщений и любым доступным способом довести до их сведения информацию о возможности и способе отказа от дальнейшего получения рассылки.

Приняв во внимание вышеизложенное и проанализировав последовательность договорных отношений между ООО "ИнфоБип", ООО "СмартТелеком" и ООО "Прогресс", арбитражный суд первой инстанции обоснованно признал их доказательствами взаимосвязанных действий рекламораспространителей.

Более того, ООО "ИнфоБип", ООО "СмартТелеком" и ООО "Прогресс" не оспаривают наличие договорных правоотношений, результатом которых стала возможность передачи SMS-сообщения "VIP программа: от 3000т сауна, джакузи, кальян, шампанское, фрукты! 2033915".

По мнению ООО "ИнфоБип" и ООО "СмартТелеком", наличие лицензий на оказание телематических услуг связи и договора о предоставлении услуг от 01.12.2013 N 13-12/10113-ММ, заключенного с ООО "Прогресс", они не обязаны получать согласие абонента на SMS-рассылку рекламных сообщений.

Таким образом, оператором телефонной связи в рассматриваемом случае является ОАО "МТС".

Исходя из заключенных соглашений и обладая комплексом программных средств, ООО "ИнфоБип" получило доступ к сети оператора связи (к совокупности функциональных технических средств и сооружений подвижной связи ОАО "МТС") и сервисный номер 9848, который использовался Обществом для отправки SMS-сообщений.

При этом в приложении N 1 к договору от 02.12.2013 N Р130000043 об оказании SMS-услуг определено, что ООО "ИнфоБип" использует услуги оператора связи для приема от пользователей на сервисный номер SMS-сообщений, связанных с использованием пользователями информационных ресурсов заказчиков или партнеров заказчика, по поручению которых действует заказчик, а также для передачи пользователям заказчика или партнеров заказчика SMS-сообщений, связанных с использованием пользователями информационных ресурсов заказчика.

Под пользователем стороны понимали физическое или юридическое лицо, заключившее с ОАО "МТС" договор на оказание услуг связи и являющееся зарегистрированным пользователем услуг ООО "ИнфоБип". Албахтин Ю.А. являлся абонентом ОАО "МТС". Однако сведений о том, что гражданин одновременно являлся зарегистрированным пользователем услуг заявителя в материалы дела не представлено.

ООО "ИнфорБип", обладая комплексом аппаратных устройств и программного обеспечения, предоставило возможность их использования ООО "СмартТелеком" для отправки SMS-сообщения, которое, в свою очередь, обеспечило ООО "Прогресс" аналогичной возможностью.

Тем самым заявители осуществляли фактическое доведение сведений об услугах клуба "Соблазн" до абонента, то есть являлись рекламораспространителями, чем прямо опровергаются позицию Обществ об обратном.

Отсутствие ООО "ИнфоБип" или ООО "СмартТелеком" в цепочке рекламораспространителей привело бы к невозможности доставки рассматриваемого SMS-сообщения абоненту.

Позиция Обществ об отсутствии у них обязанности получать согласие абонента на рассылку рекламы является ошибочной, поскольку пунктом 3.3.7 договора от 02.12.2013 N Р130000043 предусмотрена обязанность ООО "ИнфоБип" передавать информацию только адресатам, давшим свое согласие на ее получение.

Аналогичная обязанность предусмотрена пунктом 3.2.3 договора от 20.07.2012 N 20072012-09 в отношении ООО "СмартТелеком".

Следовательно, ООО ИнфоБип" и ООО "СмартТелеком" не имели правовых оснований для направления на номер мобильного телефона Албахтина Ю.А. рекламных SMS-сообщений.

Довод Обществ о том, что оно они не несут ответственности за содержание SMS-сообщения, не опровергает правомерности выводов антимонопольного органа.

В соответствии с частью 4 статьи 3 Закона о рекламе под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации. Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1 статьи 5 Закона о рекламе).

В рассматриваемом случае абонентом является лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Поскольку положениями Закона о рекламе не определен порядок и форма получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, такое согласие может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (пункт 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе").

В материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства, подтверждающие согласие абонента Албахтина Ю.А. на получение SMS-сообщения: "VIP программа: от 3000т сауна, джакузи, кальян, шампанское, фрукты! 2033915".

Более того, в ходе рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции установлено, что гражданин Албахтин Ю.А. не давал согласия на получение рекламных SMS-сообщений и он не является членом клуба "Соблазн".

Из представленной в ходе рассмотрения дела анкеты обладателя карты клуба "Соблазн" N 24 от 03.10.2013 следует, что он давал свое согласие на получение SMS-сообщений от клуба и его партнеров, однако анкета подписана гражданином Рафиковым А.Г.

Между тем с 18.01.2007 владельцем указанного в анкете номера телефона, на который была осуществлена рассылка, являлся гражданин Албахтин Ю.А. и с момента заключения договора право пользования абонентским номером он никому не передавал, клиентом рекламируемого клуба не являлся, согласия на получение рекламных рассылок никому не давал.

При таких обстоятельствах антимонопольный орган пришел к правильному выводу о том, что действия ООО ИнфоБип" и ООО "СмартТелеком" по распространению рекламных сообщений нарушают требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе. Следовательно, у антимонопольного органа имелись правовые основания для принятия оспариваемого решения.

Всесторонне и полно исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, применив нормы материального права, суд первой инстанции пришел к правомерному итоговому выводу о том, что оспариваемое решение принято уполномоченным органом, соответствует Федеральному закону 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" и не нарушают права и законные интересы Обществ в сфере предпринимательской деятельности, что в соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет отказ в удовлетворении требований.

Арбитражный суд Республики Марий Эл законно и обоснованно отказал заявителям в удовлетворении заявленных требований.

Предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания к отмене или изменению решения суда первой инстанции в данном случае отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом не допущено.

Апелляционная жалоба ООО "ИнфоБип" по приведенным в ней доводам признается необоснованной и не подлежащей удовлетворению.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Первый арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 129.04.2015 по делу N А38-382/2015 на основании пункта 1 части 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине при подаче апелляционной жалобы суд относит на заявителя.

Руководствуясь статьями 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 29.04.2015 по делу N А38-382/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ИнфоБип" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.А. Захарова

Судьи

И.А. Смирнова Д.Г. Малькова