Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 24 августа 2015 г. N 05АП-6227/15

г. Владивосток

24 августа 2015 г.

Дело N А51-7844/2015

Резолютивная часть постановления оглашена 19 августа 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 августа 2015 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего А.В. Пятковой,

судей Л.А. Бессчасной, Е.Л. Сидорович,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Т.С. Гребенюковой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Жилищно-строительного кооператива "Аврора",

апелляционное производство N 05АП-6227/2015

на решение от 10.06.2015

судьи Н.Н. Куприяновой

по делу N А51-7844/2015 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению Жилищно-строительного кооператива "Аврора" (ИНН 2537105241, ОГРН 1142537002354, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 08.04.2014)

о признании незаконным и отмене постановления Инспекции регионального строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края (ИНН 2540188030, ОГРН 1122543024262, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 29.12.2012) N 05-30/2015 по делу об административном правонарушении в области долевого строительства от 13.03.2015,

при участии:

от Жилищно-строительного кооператива "Аврора": Денеко Е.Г. по доверенности от 05.06.2015 сроком на 3 года, паспорт;

от Инспекции регионального строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края: Чайка Е.В. по доверенности от 22.07.2015 сроком до 31.12.2015, удостоверение,

УСТАНОВИЛ:

Жилищно-строительный кооператив "Аврора" (далее по тексту - заявитель, ЖСК "Аврора", ЖСК) обратился в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления N 05-30/2015 по делу об административном правонарушении в области долевого строительства от 13.03.2015, вынесенного Инспекцией регионального строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края (далее по тексту - административный орган, инспекция).

Решением от 10.06.2015 суд первой инстанции признал доказанными материалами дела событие и состав административного правонарушения, сослался на отсутствие существенных процессуальных нарушений при привлечении к административной ответственности, при этом, руководствуясь частью 3.2. статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, снизил размер штрафа в 2 раза до 250.000 руб.

Посчитав, что решение суда вынесено с нарушением норм материального права и без учета фактических обстоятельств дела, ЖСК "Аврора" обратился с апелляционной жалобой, в которой просит судебный акт отменить, требования заявителя удовлетворить.

В обоснование доводов жалобы заявитель указывает на отсутствие в его действиях состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, поскольку в своей деятельности кооператив руководствуется частью 3 статьи 110 Жилищного кодекса Российской Федерации, согласно которой члены ЖСК своими средствами участвуют в строительстве, реконструкции и последующем содержании многоквартирного дома.

Таким образом, ЖСК имеет право привлекать денежные средства граждан для строительства многоквартирных домов.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, в связи с чем обжалуемое решение подлежит отмене.

В судебном заседании представитель кооператива доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель административного органа на доводы апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в письменном отзыве, представленном в материалы дела.

Из материалов дела судом установлено.

На основании распоряжения от 22.01.2015 N 44-п, в связи с обращением гражданина по вопросу законности привлечения денежных средств граждан ЖСК "Аврора", инспекцией РСН и КДС Приморского края проведена внеплановая, документарная проверка соблюдения ЖСК требований законодательства в области долевого строительства при осуществлении строительства жилого комплекса "Озерный", расположенного по адресу: г. Владивосток, ул. Зейская, 10.

В ходе проверки установлено, что ЖСК на момент привлечения денежных средств граждан застройщиком жилого комплекса "Озерный" не являлся, чем нарушены требования, приведенные в части 1 статьи 1 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее Закон N 214-ФЗ).

Результаты проверки зафиксированы в акте от 27.02.2015 N 05-44п.

По факту выявленных нарушений административный орган 27.02.2015 составил протокол об административном правонарушении в отношении ЖСК "Аврора", по результатам рассмотрения которого вынес постановление N 05-30/2015 по делу об административном правонарушении от 13.03.2015 о признании ЖСК виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и назначении ему наказания в виде штрафа в размере 500.000 руб.

ЖСК "Аврора", полагая, что постановление N 05-30/2015 по делу об административном правонарушении в области долевого строительства от 13.03.2015 не отвечает требованиям закона и нарушает его права, обратился в суд с настоящим заявлением.

Исследовав материалы дела, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, в отзыве на нее, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 названной статьи).

В силу части 1 статьи 65, части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность по доказыванию обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Частью 1 статьи 14.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена ответственность за привлечение денежных средств гражданина, связанное с возникающим у гражданина правом собственности на жилое помещение в многоквартирном доме, который на момент привлечения таких денежных средств гражданина не введен в эксплуатацию в порядке, установленном градостроительной деятельности, лицом, не имеющим в соответствии с законодательством об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на это права и (или) привлекающим денежные средства граждан в нарушение требований, установленных указанным законодательством.

Объективная сторона вмененного правонарушения заключается в привлечении денежных средств гражданина лицом, не имеющим на это право в соответствии с законодательством об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости.

В силу статьи 1 Закона N 214-ФЗ действие этого Закона распространяется на отношения, связанные с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) объектов недвижимости.

Имея своей целью обеспечить защиту прав и законных интересов участников долевого строительства, Закон N 214-ФЗ определяет специальные требования, касающиеся привлечения денежных средств граждан для строительства, и устанавливает запрет на их привлечение в нарушение закрепленных требований.

Так, в соответствии с частью 2 статьи 1 Закона N 214-ФЗ привлечение денежных средств граждан, связанное с возникающим у граждан правом собственности на жилые помещения в многоквартирных домах, которые на момент привлечения этих денежных средств не введены в эксплуатацию в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности, допускается только одним из трех указанных способов:

- на основании договора участия в долевом строительстве;

- путем выпуска эмитентом, имеющим в собственности или на праве аренды, праве субаренды земельный участок и получившим в установленном порядке разрешение на строительство на этом земельном участке многоквартирного дома, облигаций особого вида - жилищных сертификатов, закрепляющих право их владельцев на получение от эмитента жилых помещений в соответствии с законодательством Российской Федерации о ценных бумагах;

- жилищно-строительными и жилищными накопительными кооперативами в соответствии с федеральными законами, регулирующими деятельность таких кооперативов.

Деятельность жилищно-строительных кооперативов регулируется Жилищным кодексом Российской Федерации.

Так, согласно части 1 статьи 110 Жилищного кодекса Российской Федерации жилищным или жилищно-строительным кооперативом признается добровольное объединение граждан и в установленных настоящим Кодексом, другими федеральными законами случаях юридических лиц на основе членства в целях удовлетворения потребностей граждан в жилье, а также управления многоквартирным домом.

Частью 3 указанной нормы права в редакции Федерального закона от 30.11.2011 N 349-ФЗ предусмотрено, что члены жилищно-строительного кооператива своими средствами участвуют в строительстве, реконструкции и последующем содержании многоквартирного дома. Жилищно-строительный кооператив в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности выступает в качестве застройщика и обеспечивает на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию многоквартирного дома в соответствии с выданным такому кооперативу разрешением на строительство.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Федерального закона от 30.11.2011 N 349-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О содействии развитию жилищного строительства" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" настоящий Федеральный закон вступает в силу со дня его официального опубликования.

При этом, как предусмотрено частью 2.1 статьи 5 Федерального закона от 30.11.2011 N 349-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О содействии развитию жилищного строительства" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" положения частей 2 и 3 статьи 110 Жилищного кодекса Российской Федерации (в редакции настоящего Федерального закона), устанавливающие, что жилищный кооператив и жилищно-строительный кооператив в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности выступают в качестве застройщика, применяются к жилищным кооперативам и жилищно-строительным кооперативам при получении ими разрешения на строительство после дня вступления в силу настоящего Федерального закона.

На официальном интернет-портале правовой информации http://www.pravo.gov.ru указанный Федеральный закон был опубликован 01.12.2011, следовательно, положение о том, что ЖСК должен являться застройщиком применяется ко всем жилищно-строительным кооперативам при получении ими разрешения на строительство после 01.12.2011.

Таким образом, из анализа указанных норм права следует, что при осуществлении после 01.12.2011 строительства жилищно-строительные кооперативы имеют право привлекать денежные средства граждан, связанное с возникающим у граждан правом собственности на жилые помещения в многоквартирных домах, которые на момент привлечения этих денежных средств не введены в эксплуатацию, только при условии, что они являются застройщиками, имеют разрешение на строительство и правоустанавливающие документы на земельный участок.

Как установлено в ходе судебного разбирательства, застройщиком объекта - жилой комплекс по проекту "Застройка второй очереди 51 микрорайона по ул. Зейская в г. Владивостоке. 1 этап. Жилой дом на 180 квартир" является ОАО "Строитель", которому принадлежит земельный участок на праве постоянного (бессрочного) пользования, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права бессрочного пользования от 14.07.2006 серия 25-АА N 735540, разрешением на строительство от 24.09.2012 RU25304000-156/2012, сроком действия до 31.12.2015.

Между ОАО "Строитель" и ЖСК "Аврора" заключен инвестиционный договор от 09.04.2014 N ИД 09/14, предметом которого является инвестиционная деятельность по реализации проекта - "Застройка второй очереди 51 микрорайона по ул. Зейская в г.Владивостоке. 1 этап. Жилой дом на 180 квартир" с участием ЖСК "Аврора" и ОАО "Строитель". В соответствии с указанным договором ЖСК "Аврора" является инвестором и обязуется осуществить финансирование проекта в полном объеме.

В свою очередь, производимое ЖСК "Аврора" финансирование осуществлялось за счет привлеченных средств, в подтверждение тому представлен ряд заключенных договоров о порядке выплаты паевых и иных взносов и предоставления жилья члену кооператива (от 20.01.2015 N РО-ЗК09 с гр. Мищенко Т.Ф.; от 29.12.2014 N РО-ЗК95 с гр. Пономаревой Л.С.; от 26.12.2014 NРО-ЗК41 с гр. Райковой М.Д.; от 19.12.2014 N РО-ЗК38 с гр. Набиевой Е.В.; от 04.12.2014 N РО-ЗК130 гр. Борисовой Г.В.; от 12.11.2014 N РО-ЗК144 с гр. Корчагиной Н.А.; от 05.11.2014 N РО-ЗК161 с гр. Пирожок С.Н.; от 29.10.2014 N РО-ЗК26 с гр. Луценко И.Г.; от 24.10.2014 N РО-ЗК138 с гр. Аксеновой Н.И.; от 22.10.2014 N РО-ЗК155 с гр. Батлук О. В.; от 15.10.2014 N РО-ЗК148 с гр. Чусовитиным А.Г.; от 14.10.2014 N РО-ЗК52 с гр. Шульга Т.В.; от 29.09.2014 N РО-ЗК149 с гр. Сарматиновым Д.С.; от 17.09.2014 N РО-ЗК143 с гр. Мерсановым В.Г.; от 18.08.2014 NРО-ЗК50 с гр. Кирчук А.В.; от 24.06.2014 N РО-ЗК32 с гр. Барсуковой Н.В.; от 25.04.2014 N РО-ЗК128 с гр. Песоцкой Е.Н.), с приложением копий платежных поручений за период с 30.04.2014 по 09.02.2015.

Следовательно, материалами подтверждено, что ЖСК "Аврора", не являлся застройщиком многоквартирного жилого дома, не имел разрешения на строительство, не являлся правообладателем земельного участка, соответственно, у жилищного кооператива отсутствовали основания для привлечения денежных средств граждан в целях осуществления строительства многоквартирного жилого дома.

Указанные нарушения подтверждаются актом проверки от 27.02.2015 N 05-44п, договорами, заключенными с физическими лицами, платежными поручениями за период с 30.04.2014 по 09.02.2015, протоколом об административном правонарушении от 27.02.2015, и влекут административную ответственность по части 1 статьи 14.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

При этом довод жилищного кооператива о том, что он не является субъектом вмененного административного правонарушения, поскольку его деятельность регламентируется Жилищным кодексом Российской Федерации, а не Федеральным законом от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", судом апелляционной инстанции отклоняется как основанный на неверном толковании норм материального права.

Правоотношения, связанные с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) объектов недвижимости, регламентированы Законом N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

Именно в данном законе содержится указание на то, что жилищно-строительные кооперативы вправе привлекать денежные средства граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов (частью 2 статьи 1). При этом, условия, при которых ЖСК вправе привлекать денежные средства граждан, предусмотрены Жилищным кодексом Российской Федерации (часть 3 статьи 110) и аналогичны условиям, предусмотренным Законом N 214-ФЗ для застройщиков на основании договора участия в долевом строительстве.

В силу части 1 статьи 2 и части 1 статьи 3 Закона N 214-ФЗ застройщиком может быть юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, соответствующее требованиям указанных норм, в том числе и жилищно-строительный кооператив.

Согласно части 2.1 статьи 1 указанного Закона запрещается привлечение денежных средств граждан для строительства в нарушение требований, установленных частью 2 настоящей статьи.

Лица, привлекающие денежные средства граждан для строительства в нарушение требований, установленных настоящей статьей, несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях (часть 2.2 статьи 1 Закона N 214-ФЗ).

Таким образом, деятельность жилищно-строительного кооператива, связанная с привлечением денежных средств граждан для строительства многоквартирных домов, осуществляемая не в соответствии с нормами Жилищного кодекса Российской Федерации, подпадает по действие Закона о долевом строительстве и нарушение указанных требований образует состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Вместе с тем, коллегия не может признать правомерным вывод суда первой инстанции о соблюдении административным органом процедуры привлечения к административной ответственности, поскольку в силу части 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10, при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении.

При этом лицу, в отношении которого возбуждено производство по делу об административном правонарушении, статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предоставлены процессуальные гарантии, из которых с учетом разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации в пункте 4 Постановления N 5 от 24.03.2005 следует, что протокол об административном правонарушении должен быть составлен в присутствии лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, так как при этом разъясняются права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе, лицо имеет право давать пояснения. Составление протокола в отсутствие представителя лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, возможно лишь в том случае, если этому лицу было надлежащим образом сообщено о времени и месте составления протокола, но оно не явилось в назначенный срок и не уведомило о причинах неявки или причины неявки были признаны неуважительными.

Указанные нормы права направлены на защиту прав лица, привлекаемого к ответственности, а также имеют своей целью обеспечение всестороннего, полного и объективного рассмотрения дела об административном правонарушении.

Несоблюдение регламентированного статьей 28.2 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации порядка составления протокола об административном правонарушении органами, уполномоченными привлекать субъектов к административной ответственности, нарушает право привлекаемого лица на защиту.

Таким образом, из анализа указанных норм права в их совокупности следует, что извещать о времени и месте составления протокола возможно любым способом, однако лицо, привлекаемое к административной ответственности, должно однозначно понимать, что оно приглашается для составления протокола об административном правонарушении.

Как следует из материалов дела протокол об административном правонарушении был составлен от 27.02.2015 по результатам проверки (акт от 27.02.2015 N 05-44п) в отсутствие представителя кооператива.

При этом в качестве доказательства надлежащего уведомления ЖСК "Аврора" о времени и месте составления протокола административный орган ссылается на письмо от 23.01.2015 N 52/05/04-01/262, врученное лично председателю кооператива.

Согласно части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд обязан оценить относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Подвергая проверке доказательства административного органа о надлежащем извещении кооператива о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, суд апелляционной инстанции установил, что письмом от 23.01.2015 N 52/05/04-01/262 ЖСК "Аврора" было уведомлено о проведении внеплановой документарной проверки, назначенной на 26.02.2015 на 14-00 час., и обязанности представления документов.

В указанном письме кооперативу было разъяснено, что в случае выявления нарушений в области долевого строительства будет составлен административный протокол по части 1 статьи 14.28 Кодекса Российской Федерации об административном правонарушении.

Между тем, в письме отсутствовали сведения о дате и времени составления протокола об административном правонарушении.

Иных доказательств извещения ЖСК "Аврора" о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, в том числе путем направления письма, телеграммы, телефонограммы, СМС-сообщения материалы административного дела не содержат.

Таким образом, доказательства, достоверно свидетельствующие о том, что ЖСК "Аврора" знал о приглашении его на 27.02.2014 в 17-00 час. для составления протокола об административном правонарушении, в материалах отсутствуют.

С учетом изложенного коллегия приходит к выводу, что протокол об административном правонарушении 27.02.2015 был составлены в отсутствие неизвещенного лица, соответственно, при привлечении заявителя к ответственности административным органом не были соблюдены гарантии защиты прав лица, привлекаемого к административной ответственности, допущенные административным органом процессуальные нарушения являются существенными, так как не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении, возможность устранения этих недостатков отсутствует.

Существенное нарушение процедуры привлечения лица к административной ответственности свидетельствует об отсутствии оснований для наложения на него взыскания, независимо от того, совершило оно или нет административное правонарушение.

Данные обстоятельства в соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются основанием для признания оспариваемого постановления от 13.03.2015 N 05-30/2015 незаконным и его отмены.

Таким образом, решение суда первой инстанции подлежит отмене, как принятое с нарушением норм материального права.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 10.06.2015 по делу N А51-7844/2015 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Инспекции регионального строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края от 13.03.2015 по делу об административном правонарушении в области долевого строительства N 05-30/2015 о привлечении Жилищно-строительного кооператива "Аврора" к административной ответственности по части 1 статьи 14.28 КоАП РФ в виде штрафа в сумме 500.000 руб.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

А.В. Пяткова

Судьи

Л.А. Бессчасная Е.Л. Сидорович