Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 24 августа 2015 г. N 06АП-3716/15

г. Хабаровск

24 августа 2015 г.

А73-2933/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 18 августа 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 августа 2015 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дроздовой В.Г.

судей Волковой М.О., Гричановской Е.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Воробьевой А.А.

при участии в заседании:

от Общества с ограниченной ответственностью "Меркурий - ДВ", ОГРН 1022700732933: Кирсанов С.М., директор на основании приказа от 10.10.2010 N 55-К; Митрохин Е.В., представитель по доверенности от 27.03.2015 N 19; Александров К.А., представитель по доверенности от 27.03.2015 N 19;

от Общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Амур", ОГРН 1132722001059: Верещагин Г.В., представитель по доверенности от 01.07.2014,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Амур"

на решение от 10.06.2015

по делу N А73-2933/2015

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Дюковой С.И.

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Меркурий - ДВ"

к Обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Амур"

о взыскании 30 470 325 руб.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд Хабаровского края обратилось Общество с ограниченной ответственностью "Меркурий-ДВ" (далее - истец, ООО "Меркурий-ДВ", предприятие) с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Амур" (далее - ответчик, ООО "СК "Амур", общество) о взыскании 30 470 325 руб. задолженности за выполненные работы по договору субподряда от 13.10.2014 N 320/1с.

Решением от 10.06.2015 иск удовлетворен.

ООО "СК "Амур" в апелляционной жалобе просит решение отменить, в удовлетворении иска отказать. Указывает, что для отсыпки применялся крупнообмолочный грунт с содержанием глинистого заполнителя более 30%, ссылается на результаты лабораторных испытаний, полагает, что истцом выполнены дополнительные работы в объеме 5 666 куб.м., не предусмотренные проектом, объемы работ, заявленные истцом, завышены; указывает, что ответчик не отказывался от подписания актов сдачи-приемки выполненных работ, в результате проверки представленной истцом документации ответчик выявил замечания по проектной документации: устройство земляного полотна начато и производилось без утвержденного проекта производства работ, скрытые работы (послойное уплотнение насыпи земляного полотна) к освидетельствованию не предъявлялись, указывает, что письмом от 25.12.2014 N 189, общество предлагало предприятию устранить нарушения, 06.03.2015 ответчик предлагал истцу оплатить не более 80 % предъявляемого объема работ, а остальные 20% - после оттайки грунтовой насыпи при условиях отсутствия просадок. По мнению ответчика, имеются сомнения в качестве уплотнения грунта, что не дает возможности оценить объем грунта, уложенного в насыпь до наступления полного оттаивания, ссылается на акт от 25.03.2015, а также указывает на то, что в апреле 2015 года ответчик заменил пучинистый грунт за свой счет. Исходя из названных обстоятельств, ответчик считает, что выполненные истцом работы не подлежат оплате в полном объеме.

Истцом представлены возражения на апелляционную жалобу.

В судебное заседание ООО "СК "Амур" представлены ходатайства о приобщении к материалам дела технического заключения ООО "ДорСтройИспытания" от 10.08.2015, о назначении строительной экспертизы по вопросам соответствия выполненных истцом работ фактически выполненным работам, о соответствии качества грунта, использованного ООО "Меркурий-ДВ" при производстве работ, заявленному истцом.

Представители истца возражали против удовлетворения ходатайства о назначения экспертизы, не возражали против приобщения к материалам дела технического заключения.

Представитель ООО "СК "Амур" настаивал на удовлетворения апелляционной жалобы, представители ООО "Меркурий-ДВ" просили оставить решение без изменений, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Ходатайство ответчика о приобщении к материалам дела технического заключения, судом удовлетворено, а также в дело приобщены доказательства, представленные истцом в опровержение доводов жалобы, на основании пункта 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В части ходатайства ООО "СК "Амур" о назначении строительной экспертизы суд не нашел оснований для его удовлетворения ввиду следующего.

На основании статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Как видно из материалов дела (актов КС-2 от 10.10.2014, от 20.11.2014, от 08.12.2014, от 22.12.2014 приложенных к техническому заключению) ООО "СК "Амур" сдало результат работ заказчику - КГКУ "Хабаровскуправтодор", который работы принял и оплатил (выводы технического заключения по информации, предоставленной ООО "СК "Амур").

Таким образом, работы на объекте капитального строительства "Автомобильная дорога "г. Хабаровск - с. Лидога рп. Ванино с подъездом к г. Комсомольск-на-Амуре на участке км 139-км 148" (1 этап: участок км.143+990-км 146+500) завершены.

Кроме того, ООО "СК "Амур" указывает в апелляционной жалобе и его представитель не отрицал в судебном заседании, что после истца на объекте сам ответчик выполнял работы.

Как пояснили представители истца, насыпь, выполненная ООО "Меркурий-ДВ", закрыта последующими работами, выполненными ООО "СК "Амур": отсыпано от 1,8 м. до 2,3 м насыпи из скального грунта, произведено устройство дорожной одежды и асфальтобетонное покрытие, откосы закрыты каменной наброской. Из исполнительных схем следует, что ООО "Меркурий-ДВ" до остановки работ выполнена насыпь на уширении существующей насыпи (слева и справа), остальной объем грунта поверх работ, выполненных истцом, в том числе под проезжей частью выполнил ответчик.

Кроме того, доказательства, подтверждающие качество грунта, использованного истцом для устройства насыпи земляного полотна, приобщены в дело, ООО "Меркурий-ДВ" использован грунт из карьера, названного в проекте, который прошел государственную экспертизу.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что возможность назначения экспертизы на стадии апелляционного производства в данном случае утрачена.

Правом провести экспертизу в декабре 2014 года, когда истец предъявил выполненные работы к приемке, а также правом заявить ходатайство о назначении экспертизы в суде первой инстанции ответчик не воспользовался.

На основании статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий несовершения ими процессуальных действий.

Заслушав представителей сторон, исследовав приобщенные к материалам дела доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы, возражений, Шестой арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам.

По материалам дела установлено, что 13.10.2014 между ООО "Меркурий-ДВ" (субподрядчик) и ООО "СК "Амур" (подрядчик) заключен договор субподряда N 320/1с.

Данный договор заключен ответчиком во исполнение государственного контракта от 01.10.2014 N 320, подписанного между КГКУ "Хабаровскуправтодор" (заказчик) и ООО "СК "Амур" (подрядчик).

Предметом договора N 320/1с является выполнение работ по капитальному ремонту объекта капитального строительства "Автомобильная дорога "г. Хабаровск - с. Лидога рп. Ванино с подъездом к г. Комсомольск-на-Амуре на участке км 139-км 148" (1 этап: участок км.143+990-км 146+500) (далее - работы).

Работы подлежат выполнению в соответствии с технической частью (приложение N 1) и графиком производства работ (приложение N 2), являющимися неотъемлемой частью договора.

Подрядчик обязался принять выполненные работы и оплатить их в порядке и условиях, предусмотренных договором (пункт 1.1 договора).

Объем выполняемых по договору работ установлен в Ведомости объемов и стоимости работ (Приложение N 3), являющейся неотъемлемой частью договора (пункт 1.2 договора).

Пунктом 5.1 договора определен срок выполнения работ: начало - с момента заключения договора, окончание - 25.11.2014.

Цена договора составляет 44 999 890 руб., в т.ч. НДС 18% (пункт 2.1 договора).

Пунктом 2.3 договора определено, что источником финансирования договора являются средства, перечисляемые заказчиком в рамках исполнения государственного контракта от 01.10.2014 N 320 на выполнение аварийно-восстановительных работ по капитальному ремонту объекта капитального строительства "Автомобильная дорога "г. Хабаровск- с. Лидога - рп. Ванино с подъездом к г. Комсомольск-на-Амуре на участке км. 139-км. 148" (1 этап: участок км 143+990-км. 146+500).

Согласно пункту 3.2 договора субподряда оплата производится подрядчиком в следующем порядке: оплата работ в процессе их выполнения производится подрядчиком за фактически выполненные объемы работ; условием платежей являются принятие и оплата выполненных работ заказчиком, подписанные субподрядчиком и подрядчиком следующие документы: акт о приемке выполненных работ (форма КС-2), справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), счет, счет-фактура, предоставленные субподрядчиком; надлежащим образом оформленная и переданная подрядчику исполнительная документация.

При соблюдении указанных условий подрядчик осуществляет текущий платеж в течение 30 дней с момента подписания субподрядчиком и подрядчиком форм КС-2, КС-3. Окончательный расчет производится подрядчиком по факту выполнения всех работ, предусмотренных договором в течение 30 дней после подписания сторонами акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) и предоставления субподрядчиком счета, счета-фактуры с учетом ранее перечисленных субподрядчику денежных средств.

Пунктом 4.2.5 договора предусмотрено, что при обнаружении в ходе выполнения работ отступлений от условий данного договора, которые могут ухудшить качество выполненных работ, или иных недостатков, подрядчик обязан заявить об этом субподрядчику в письменной форме в течение 2 рабочих дней с момента обнаружения таких фактов, назначив срок их устранения.

Согласно пункту 4.2.7 договора подрядчик обязан своевременно принять и оплатить выполненные работы в соответствии с условиями данного договора.

В соответствии с пунктом 6.1 договора приемка выполненных работ производится подрядчиком на основании предоставленного субподрядчиком акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), составленного на основании журнала учета выполненных работ (форма КС-6а) с приложением подтверждающей исполнительной документации.

Согласно пункту 6.9 договора в случае обнаружения подрядчиком при проведении приемки работ недостатков в выполненной работе подрядчик в указанный выше срок направляет субподрядчику мотивированный отказ от приемки работ с указанием перечня выявленных недостатков в выполненных работах, который составляется, в том числе, с учетом отраженного в заключении по результатам экспертизы выполненных работ предложения экспертов, экспертных организаций, если таковые привлекались для ее проведения.

Пунктом 6.10 договора установлено, что исправление недостатков, допущенных субподрядчиком и выявленных при сдаче-приемке работ, осуществляется в срок, согласованный с подрядчиком. Исправление недостатков (дефектов) и организация повторной приемки производится за счет собственных средств субподрядчика.

Договор вступает в действие с момента его подписания сторонами и действует до 31.12.2014 года включительно, а в части расчетов и гарантийных обязательств - до полного их исполнения сторонами (п.11.1 договора).

Сторонами согласована техническая часть (приложение N 1 к договору субподряда), график производства работ (приложение N 2), ведомость объемов работ (приложение N 3).

Ведомостью объемов и стоимости работ предусмотрено выполнение устройство земляного полотна из скального грунта с послойным уплотнением грунта пневмокатками, толщина слоя до 40 см. и 6 проходах по одному следу с планировкой полотна и откосов в объеме 50 000 куб.м.

Истец приступил к выполнению работ.

Письмом от 08.12.2014 N 186 ООО "СК "Амур" уведомило предприятие о необходимости с 15.12.2014 прекратить выполнение работ на участке ПК 62+00-ПК72+00 (правая сторона земляного полотна по ходу пикетажа) и сдать подрядчику результат фактически выполненных работ в виду завершения сроков строительства, уменьшением фронта работ и увеличением количества задействованных машин и механизмов у подрядчика.

В свою очередь субподрядчик направил в адрес подрядчика письмом от 18.12.2014 N 28 отчетную и исполнительную документацию, акты формы КС-2 и КС-3.

Согласно справке о стоимости выполненных работ и затрат от 15.12.2014 N 1, акту о приемке выполненных работ от 15.12.2014 N 1 субподрядчик выполнил работы на сумму 30 470 325 руб. 52 коп.

В письме от 25.12.2014 N 189 ответчик указал истцу на недостатки представленных истцом документов.

О недостатках объема и качества фактически выполненных работ ответчик в указанном письме не заявлял, срок для устранения субподрядчиком недостатков работ не назначал.

Письмом от 29.12.2014 N 30 субподрядчик направил подрядчику (получено 29.12.2014) дополнительно затребованные в письме от 25.12.2014 N 189 документы (проект производства работ, свидетельство N78 об оценке состояния измерений в лаборатории, свидетельство по поверке NАС-4100 от 19.09.2014 года, лицензия на пользование недрами, протокол испытания N 750/1, копия журнала N1 "регистрация проб строительных материалов", копия журнала N2 "Физико-механических свойств грунтов трассы и резервов", акт пробного уплотнения N1, акт пробного уплотнения N2).

ООО "СК "Амур" акт о приемке выполненных работ от 15.12.2014 N 1 не подписан, в нем имеется запись об отказе от подписи, оплата стоимости выполненных работ подрядчиком не произведена.

В письме от 29.01.2015 N 3 ООО "СК "Амур" сослалось на то, что замечания по представленным документам не устранены, ответчиком нарушены условия договора субподряда по объемам работ и сроку выполнения работ, поэтому ответчик заявил об отказе от принятия к оплате стоимости выполненных работ.

В данном письме подрядчик не заявлял субподрядчику о недостатках выполненных последним работ, срок устранения таких недостатков не назначал.

Претензия ООО "Меркурий-ДВ" от 02.02.2015 N 36, врученная обществу (входящий номер 3), оставлена без удовлетворения.

06.03.2015 ответчик направил истцу по почте письмо, в котором сообщил, что при визуальном осмотре в грунте имеется высокое содержание примесей, что не отвечает требованиям проектной документации к применяемым грунтам, ответчик сообщил истцу, что может подтвердить не более 80% предъявленного объема в рамках проектной документации, просил привести исполнительскую документацию в соответствие с подтверждаемым объемом, при условии отсутствия просадки и подтверждении качества грунта оставшаяся часть в размере 20% предъявленного объема работ будет подтверждены и оплачена. Подрядчик предлагал произвести комиссионную приемку работ после оттаивания грунта в период с 16.05.2015 по 16.06.2015.

Поскольку ответчик стоимость выполненных работ не оплатил (письмо ООО "Меркурий-ДВ" от 12.03.2015 N 38), истец обратился в арбитражный суд.

Разрешая спор, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что правоотношения сторон возникли из договора подряда, применил нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

На основании пункта 1 статьи 711 ГК РФ заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В соответствии со статьей 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

На основании статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Пунктами 4.2.5, 6.9, 6.10 договора субподряда предусмотрено, что при обнаружении недостатков работ подрядчик назначает подрядчику срок для устранения недостатков. Право подрядчика устранять недостатки работ самостоятельно договором субподряда не предусмотрено.

Однако в переписке ООО "СК "Амур" конкретные недостатки в выполненных обществом "Меркурий-ДВ" работах не называло, срок устранения недостатков работ не устанавливало, а ссылалось как на основание для отказа от оплаты работ на наличие, по его мнению, несоответствий в представленной исполнительской документации.

Экспертиза исполнительской документации по инициативе подрядчика не проводилась.

Между тем, само по себе несогласие ООО "СК "Амур" с представленной ООО "Меркурий-ДВ" исполнительской документацией основанием для неоплаты выполненных работ не является, законом такое основание не предусмотрено.

Встречные требования в соответствии со статьей 723 ГК РФ ООО "СК "Амур" в рамках настоящего дела не заявило.

Кроме того, ответчик для отбора образцов грунта представителя истца не приглашал, акт от 25.03.2015 составлен в отсутствие субподрядчика, в связи с чем указанный акт не подтверждает некачественное выполнение истцом спорных работ.

Кроме того, из пояснений сторон следует, что после истца (работы выполнялись в период с 13.10.2014 по 15.12.2014, как указано в акте формы КС-2 от 15.12.2014) ответчик выполнял работы на объекте.

Как пояснили представители истца, ссылаясь на исполнительные схемы, до остановки работ ООО "Меркурий-ДВ" выполнены работы только на уширении насыпи (досыпка слева и справа), остальной объем грунта поверх работ, выполненных истцом, ответчик выполнил собственными силами из своего грунта.

В этой связи суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что недостатки работ, на которые ссылается ООО "СК "Амур", обнаруженные в марте 2015 года, могли возникнуть в связи с некачественным выполнением работ самим ответчиком.

Доказательства того, что КГКУ "Хабаровскуправтодор" заявлялись претензии по качеству выполненных ООО "Меркурий-ДВ" работ, ответчиком не представлены.

При таких обстоятельствах ссылки ответчика на некачественное выполнение работ истцом, при отсутствии относимых и допустимых доказательств этого, а также в условиях, когда ответчик в апреле 2015 года выполнил работы на объекте (на это он указывает в апелляционной жалобе), сдал их результат заказчику и получил за них оплату, судом отклоняются на основании статьи 10 ГК РФ.

Относимые и допустимые доказательства превышения субподрядчиком объема работ, предусмотренного договором, подрядчик не представил.

Все представленные ответчиком документы составлены без участия истца (в нарушение пункта 7.3 договора субподряда), в связи с чем они правомерно не приняты судом как подтверждающие несоответствие заявленного ООО "Меркурий-ДВ" объема работ, качества грунта фактическому.

Качество грунта подтверждено протоколом испытаний от 14.11.2014 N 750/1 Центральной строительной лаборатории и соответствует указанному в технической части (приложение N 1 к договору субподряда), актами пробного уплотнения N 1, 2, журналом N 1 регистрации проб строительных материалов, журналом N 2 физико-механических свойств грунтов трассы и резервов, при этом указанные документы передавались истцом ответчику.

Отсыпка грунта производилась ООО "Меркурий-ДВ" по договору поставки от 28.10.2014 N 20 из карьера, согласованного сторонами.

Учитывая названные обстоятельства, представленное ответчиком техническое заключение не подтверждает применение истцом при выполнении работ грунта ненадлежащего качества.

Объем работ, выполненный истцом, а именно 33 856 куб.м., не превышает объем работ, указанный в ведомости объемов работ (приложение N 3 к договору субподряда).

Как указал истец, объем грунта - 5 666 куб.м., на который ссылается истец как на дополнительный объем работ, истец уложил в связи с несоблюдением ООО "СК "Амур" технологии производства работ, а именно проектом предусмотрена нарезка уступов существующей насыпи с планировкой выбранного объема грунта на месте, однако грунт с нарезки уступов до начала выполнения истцом работ был вывезен и уложен в насыпь на другом участке работ, в связи с чем возник дефицит грунта на участке, на котором производило работы ООО "Меркурий-ДВ", который истец вынужден восполнить.

Указанные работы были необходимы для достижения результата работ по договору субподряда, а потому они не могут быть квалифицированы как дополнительные по смыслу статьи 743 ГК РФ.

Указанные доводы подтверждены актом от 17.10.2014 с приложенными к нему схемами, от подписания которого ответчик отказался без указания причин.

Доводы истца ответчик документально не опроверг.

Учитывая совокупность приведенных выше обстоятельств, подтвержденных материалами дела, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что ООО "СК "Амур" необоснованно отказалось от приемки и оплаты работ, выполненных ООО "Меркурий-ДВ".

Обстоятельства выполнения истцом работ подтверждены материалами дела, результат работ принят заказчиком, используется.

Следовательно, оснований для неоплаты стоимости выполненных работ не имеется, в связи с чем суд обоснованно удовлетворил иск.

Дав повторную оценку приобщенных в дело доказательств, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не установил оснований для ее удовлетворения.

Нарушение норм материального или процессуального права, в том числе влекущих безусловную отмену судебного акта, судом не допущено.

Судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы отнесены на ООО "СК "Амур" в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Перечисленные ООО "СК "Амур" на депозитный счет Шестого арбитражного апелляционного суда 150 000 рублей следует возвратить ответчику в связи с отказом в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 10.06.2015 по делу N А73-2933/2015 оставить без изменений, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Амур" с депозитного счета Шестого арбитражного апелляционного суда 150 000 рублей, перечисленных платежным поручением от 17.08.2015 N 463.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

В.Г. Дроздова

Судьи

М.О. Волкова Е.В. Гричановская