Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 августа 2015 г. N 09АП-30335/15

город Москва

24 августа 2015 г.

Дело N А40-23599/15

Резолютивная часть постановления объявлена 17 августа 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 августа 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько

Судей Н.О. Окуловой, Е.А. Солоповой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи А.В. Щетининым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ОАО "Сварочно-монтажный трест"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.05.2015

по делу N А40-23599/15, принятое судьей Л.А. Шевелёвой

по заявлению ОАО "Сварочно-монтажный трест" (ОГРН: 1037739222982)

к Управлению Федеральной налоговой службы по г. Москве

о признании частично недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Соловьев А.В. по дов. от 20.06.2014;

от заинтересованного лица - Судникович А.В. по дов. N 58 от 25.03.2015, Французов А.В. по дов. N 43 от 27.01.2015, Опанасюк В.В. по дов. N 53 от 03.02.2015;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Сварочно-монтажный трест" (далее - заявитель, общество) обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной налоговой службы по г. Москве (далее - налоговый орган, заинтересованное лицо, УФНС России по г. Москве) о признании недействительным решения N 14-18/13 от 11.09.2014 в части доначисления налога на прибыль организаций в размере 263 611 190 руб., налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в размере 229 753 182 руб., а также соответствующих им сумм пени.

Арбитражный суд города Москвы решением от 19.05.2015 отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым решением, заявитель подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения, как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 19.05.2015 не имеется.

Как следует из материалов дела, УФНС России по г. Москве проведена повторная выездная налоговая проверка общества в порядке контроля за деятельностью МИФНС России N 45 по г. Москве по вопросам правильности исчисления и уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2010 по 31.12.2011. По результатам проверки составлен акт N 14-18а/13 от 30.04.2014 и вынесено решение N 14-18/13 от 11.09.2014, которым обществу начислен налог на прибыль в размере 263 611 190 руб., НДС в размере 229 753 182 руб. и пени соответствующие им суммы пени в размере 129 173 637 руб.

Решением Федеральной налоговой службы N СА-4-9/23687@ от 17.11.2014 решение УФНС России по г. Москве оставлено без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

В ходе выездной налоговой проверки УФНС России по г. Москве установлено, что общество неправомерно включило в состав расходов затраты по налогу на прибыль организаций и вычеты по НДС по договору с ООО "Строитель 02", ООО "Магистраль Строй".

Налоговым органом сделаны выводы о не проявлении заявителем должной осмотрительности при заключении договоров и, соответственно, о получении необоснованной налоговой выгоды по сделкам с контрагентами.

Доводы общества, изложенные в апелляционной жалобе, были предметом рассмотрения судом первой инстанции и направлены на переоценку доказательств и установление иных фактических обстоятельств дела.

В апелляционной жалобе общество ссылается на нарушение УФНС России по г. Москве положений пункта 10 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), определяющих основание и порядок проведения повторной выездной налоговой проверки. По мнению заявителя, проверка, проведенная УФНС России по г. Москве, не имела своей целью обеспечение законности и обоснованности принимаемых инспекцией решений.

В обоснование своей позиции заявитель указывает на то, что в оспариваемом решении, и в акте проверки отсутствует анализ итогов проведенной МИФНС РФ N 45 по г. Москве выездной налоговой проверки общества, исследованных в ходе нее вопросов, а также выявленных нарушений и собранных доказательств. Выводы УФНС России по г. Москве основаны на документах, дополнительно собранных в 2013-2014 годах, а доказательств того, что налоговому органу, проводившему первичную проверку, сведения, содержащиеся в указанных документах, были известны или могли быть известны, не представлены. Управлением не приведены доводы о том, что первоначальная проверка общества являлась неэффективной, носила фрагментарный характер и не была направлена на проверку фактических обстоятельств.

Суд первой инстанции, оценив представленные в дело доказательства, дав им надлежащую оценку, согласился с доводами налогового органа и пришел к обоснованным выводам о том, что согласно пункту 10 статьи 89 НК РФ повторной выездной налоговой проверкой налогоплательщика признается выездная налоговая проверка, проводимая независимо от времени проведения предыдущей проверки по тем же налогам и за тот же период. При проведении повторной выездной налоговой проверки действует временное ограничение, установленное НК РФ для выездной налоговой проверки, а именно при проведении повторной выездной налоговой проверки может быть проверен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении повторной выездной налоговой проверки.

Повторная выездная налоговая проверка налогоплательщика может проводиться:

вышестоящим налоговым органом - в порядке контроля за деятельностью налогового органа, проводившего проверку;

налоговым органом, ранее проводившим проверку, на основании решения его руководителя (заместителя руководителя) - в случае представления налогоплательщиком уточненной налоговой декларации, в которой указана сумма налога в размере, меньшем ранее заявленного.

Право проведения повторной выездной проверки налогоплательщика в порядке контроля за деятельностью налогового органа, проводившего проверку, предоставлено вышестоящему налоговому органу (пункта 10 статьи 89 НК РФ) и направлено на обеспечение исполнения нижестоящими налоговыми органами требований законодательства о налогах и сборах при проведении ими налоговых проверок.

Таким образом, проводимая вышестоящим налоговым органом проверка является контролем как за деятельностью нижестоящего налогового органа, так и самого налогоплательщика, на которого статьей 57 Конституции Российской Федерации возложена конституционная обязанность уплачивать законно установленные налоги и сборы.

Данная правовая позиция соотносится с позицией, изложенной в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 17.03.2009 N 5-П, постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 29.10.2013 N6778/13.

В данном случае судами установлено, что согласно акту повторной выездной налоговой проверки от 30.04.2014 N 14-18а/13 в ходе проведения повторной выездной налоговой проверки общества использовались материалы, представленные Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве по проведенной выездной налоговой проверке общества за 2010-2011 годы, а также за 2012 год.

Данный факт опровергает довод Общества о том, что в акте по итогам повторной выездной налоговой проверки отсутствует анализ итогов проведенной Межрайонной ИФНС РФ N 45 по г. Москве проверки, исследованных в ходе проверки вопросов, выявленных нарушений и собранных доказательств.

Согласно пункту 68 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" если в поданном в суд заявлении о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения налогоплательщик ссылается на нарушение налоговым органом существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки (пункт 14 статьи 101 НК РФ), судам надлежит исходить из того, что такого рода доводы могут быть приняты ими во внимание только при условии заявления их в жалобе, направлявшейся в вышестоящий налоговый орган.

При этом, обществом не заявлялся довод о нарушении УФНС России по г. Москве положений пункта 10 статьи 89 НК РФ ни в апелляционной жалобе от 17.10.2014 N 06/07-ИГ/14-38, ни в дополнении к апелляционной жалобе от 10.11.2014 N 06/07-ИГ/14-41 (т.16 л.д. 109-119), поданных в ФНС России.

Таким образом, довод заявителя о том, что выводы налогового органа основаны на документах, дополнительно собранных в 2013-2014 годах документально не подтвержден.

Общество в апелляционной жалобе ссылается на письмо ФНС РФ от 13.04.2015 N ЕД-4-2/6265@ "О НАПРАВЛЕНИИ РАЗЪЯСНЕНИЙ", в котором Федеральная налоговая служба в связи с возникающими в правоприменительной практике вопросами, связанными с ненадлежащим оформлением материалов повторных выездных налоговых проверок, проводимых в порядке контроля за деятельностью нижестоящих налоговых органов, доводит для обязательного учета при формировании актов и решений по итогам соответствующих повторных выездных налоговых проверок определение Верховного Суда Российской Федерации от 16.09.2014 N 301-КГ14-1038.

При этом вышеуказанное письмо ФНС России доведено до налогового органа 13.04.2015, в то время как оспариваемое решение УФНС России по г. Москве вынесено 11.09.2014.

Кроме того, определение Верховного Суда Российской Федерации от 16.09.2014 N 301-КГ14-103 8 вынесено также после вынесения оспариваемого решения, а ссылка заявителя на указанный судебный акт является необоснованной, поскольку суд по данному делу руководствовался тем, что в материалах повторной выездной налоговой проверки отсутствовали какие либо ссылки на то, что налоговым органом исследовались документы первичной налоговой проверки.

В то время как в настоящем судебном споре, как было указано ранее, судом первой инстанции установлено, что из акта повторной выездной налоговой проверки от 30.04.2014 N 14-18а/13 следует, что в ходе проведения повторной выездной налоговой проверки общества использовались материалы, представленные Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве по проведенной выездной налоговой проверке ОАО "СМТ" за 2010-2011, а также за 2012 год.

В апелляционной жалобе общество выражает несогласие с выводами суда первой инстанции о необоснованном учете в составе расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций, затрат, понесенных в рамках исполнения договоров с контрагентом ООО "Магистраль Строй", и применения соответствующих налоговых вычетов по НДС.

Относительно довода налогоплательщика о том, что ООО "Магистраль Строй" имело действующие допуски СРО для выполнения строительных работ" Управление сообщает следующее.

В ходе проведения проверки Саморегулируемой организацией "Некоммерческое партнерство строителей малого и среднего бизнеса" представлены документы, в ходе анализа которых установлено, что в списке работников ООО "Магистраль Строй", представленном для получения свидетельства о допуске к работам, перечислены сотрудники ОАО "СУ N 2", ОАО "Газпром", НПФ ГАЗФОНД, а также Октябрьской дирекции управления движения - ст. подразделение центральной дирекции Управления движением - филиала ОАО РЖД, что подтверждается справками по форме 2-НДФЛ. Дипломы и удостоверения, подтверждающие квалификацию работников, также приложены на сотрудников перечисленных юридических лиц. Собственных работников ООО "Магистраль Строй" для получения свидетельства не заявляло, а воспользовалась комплектом документов иных третьих лиц для формального прохождения аттестации и получения членства СРО НП СМСБ.

Налоговым органом проведен допрос свидетеля Кислицина И.Н., который заявлялся как квалифицированный специалист ООО "Магистраль Строй", который указал, что не работал у субподрядчика заявителя.

На основании вышеизложенного следует, что ООО "Магистраль Строй" представило подложные документы в целях получения свидетельства членства СРО НП СМСБ в отсутствии квалифицированного персонала.

Общество ссылается на то, что ООО "Магистраль Строй" являлось действующей организацией, осуществлявшей реальные хозяйственные операции. В этой связи необходимо отметить, что ООО "Магистраль Строй" и контрагенты, на счета которых в проверяемом периоде указанная организация перечисляла денежные средства, поступившие от ОАО "СМТ", в последующем реорганизовались и перестали отчитываться, что свидетельствует о нереальности ведения предпринимательской деятельности.

Довод заявителя о том, что в материалах дела содержится информация о первичных документах подтверждающих приемку работ ОАО "Сварочно-монтажный трест" от ООО "Магистраль строй" в сентябре, декабре 2011 и виды работ, выполненные спорным субподрядчиком в указанный период, не совпадают с видами работ, указанными в решении суда противоречит доказательствам, имеющимся в материалах дела.

Судом первой инстанции обозревалась, имеющаяся в материалах дела выписка в отношении заявителя о фактическом описании выполненных работ ООО "Магистраль Строй" на строительстве объекта: КС-8 "Чикшинская". КЦ-1 к договору N 06/07-СбП-10-157 от 30.11.2010, которая содержит расшифровку работ, произведенных на данном участке и совпадающих с теми, что поименованы в первичных документах, находящихся в материалах дела.

При этом судом установлено, что в общих журналах работ, представленных ООО "Газпром Трансгаз Ухта", в проверяемом периоде в ряде случаев вообще отсутствовали работы, которые содержатся в первичных документах, исходящих от ООО "Магистраль Строй".

Из материалов повторной выездной налоговой проверки следует, что обществом в проверяемом периоде выполнялись строительно-монтажные работы на объектах магистральных газопроводов, принадлежащих ОАО "Газпром", а именно.

С целью выполнения принятых на себя обязательств в рамках договоров, заключенных с генеральными подрядчиками, обществом заключены следующие договоры подряда с ООО "Магистраль Строй"

Согласно условиям договоров, ООО "Магистраль Строй" обязуется выполнить подрядные работы, связанные с подготовкой территории к строительству и благоустройству дорог, собственными или привлеченными силами.

Налоговым органом в ходе повторной выездной налоговой проверки установлено, что консолидация всей проектной и строительной документации по выполненным работам на объектах магистральных газопроводов, принадлежащих ОАО "Газпром" (в том числе и на объектах "Бованенково-Ухта. Линейная часть. КС-8 "Чикшинская". КЦ-1" и "Северо-Европейский газопровод. Грязовецкий промузел") осуществлялась дочерней организацией ОАО "Газпром" - ООО "Газпром Трансгаз Ухта".

Из анализа представленных ООО "Газпром Трансгаз Ухта" в порядке статьи 93.1 НК РФ журналов выполненных работ, актов освидетельствования скрытых работ и актов по форме N КС-14 и первичных документов, представленных Заявителем по взаимоотношениям с ООО "Магистраль Строй", Управлением установлено, что работы, для выполнения которых привлекалось ООО "Магистраль Строй", на момент привлечения указанной организации уже были выполнены иными субподрядными организациями, а результаты соответствующих работ переданы генеральному подрядчику.

Так, например, строительные работы по сети станции (свайные и земляные работы), исходя из представленных обществом первичных документов, выполнялись ООО "Магистраль Строй" в сентябре и декабре 2011 года. Вместе с тем, исходя из журналов выполненных работ, представленных ООО "Газпром Трансгаз Ухта", перечисленные работы были произведены в начале августа 2011 года, а в период с 17.08.2011 по 20.02.2012 поименованные работы не осуществлялись.

Строительные работы нулевого цикла общественного центра, исходя из представленных обществом первичных документов, выполнялись ООО "Магистраль Строй" в сентябре и декабре 2011 года. Вместе с тем, исходя из журналов выполненных работ, представленных ООО "Газпром Трансгаз Ухта", перечисленные работы велись только в мае 2011 года.

Строительные работы по возведению основания и ограждения, согласно представленным заявителем первичным документам, осуществлялись ООО "Магистраль Строй" в сентябре и декабре 2011 года. Однако, исходя из журналов выполненных работ, представленных ООО "Газпром Трансгаз Ухта", данные работы были произведены в период с июля по август 2011 года.

Строительные работы по возведению здания гаража-стоянки, согласно представленным заявителем первичным документам, осуществлялись ООО "Магистраль Строй" в декабре 2011 года. Вместе с тем, исходя из журналов выполненных работ, представленных ООО "Газпром Трансгаз Ухта", перечисленные работы велись с 30.09.2011, работы не велись 02.10.2011,04.10.2011, с 07.10.2011 по 30.06.2012.

Кроме того, в ходе проведения настоящей проверки общество пояснило, что Общие журналы работ (касательно 2010-2011) ведутся исполнителем работ только на основные виды работ, поэтому по договорам, заключенным с ООО "Магистраль Строй" от 12.01.2010 N 06/07-Сбп-10-4, от 01.03.2011 N 217/211, от 29.07.2011 N 717/211, от 30.11.2010 N 06/07-Спб-10-157 заявитель не вело.

Порядок ведения общего и (или) специального журнала учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства утвержден Приказом от 12.01.2007 N 7 Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору, согласно которому записи в общий журнал вносятся с даты начала выполнения работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства до даты фактического окончания выполнения работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства.

Также УФНС России по г. Москве произведен анализ актов выполненных ООО "Магистраль Строй" работ на объекте "Бованенково-Ухта. Линейная часть. КС-8 "Чикшинская".КЦ-1" и актов выполненных работ, выставленных заявителем в адрес генерального подрядчика ЗАО "Центргазпромстрой". Из анализа актов освидетельствования скрытых работ (то есть работ, качество выполнения которых невозможно проверить в случае выполнения последующего этапа строительных работ), представленных ООО "Газпром трансгаз Ухта", установлено, что скрытые работы, выполненные ООО "Магистраль Строй", принимались Обществом позже, чем работы, осуществленные после выполнения скрытых работ.

25.03.2014 налогоплательщиком приобщен в материалы дела договор N 3/96-10 от 10.12.2010 между ЗАО "Центргазпромстрой" и обществом.

Налоговым органом в ходе повторной выездной налоговой проверки установлено, что акты выполненных и переданных обществом в адрес генерального подрядчика ЗАО "Центргазпромстрой" работ (в том числе, принятых ОАО "СМТ" от ООО "Магистраль Строй") составлены ранее, чем акты приемки-передачи соответствующих работ от ООО "Магистраль Строй" в адрес Заявителя.

В соответствии с ответом Северо-Западного Управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору, государственному органу, ответственному за строительный надзор и безопасность возводимых конструкций, информация о привлечении к выполнению строительно-монтажных работ на объектах "Бованенково-Ухта. Линейная часть. КС-8 "Чикшинская". КЦ-1" и "Северо-Европейский газопровод. Грязовецкий промузел" организации ООО "Магистраль Строй" отсутствует.

Кроме того, согласно ответу по встречной проверке, уполномоченная ОАО "Газпром" экспертная организация ООО "Газпром газнадзор", осуществляющая проведение проверок организационно-технической готовности (ОТГ) и оценку готовности организаций к выполнению работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, диагностике коррозионного состояния, техническому обслуживанию и ремонту систем противокоррозионной защиты объектов капитального строительства ОАО "Газпром", договоры на оказание поименованных выше услуг с ООО "Магистраль Строй", а также с организациями, на счета которых ООО "Магистраль Строй" перечислялись денежные средства от общества, не заключала.

Заявитель в апелляционной жалобе также указывает на то, что судом не приняты во внимание показания лиц, трудовая функция которых как раз связана с организацией и проведением строительства, с оформлением выполненных работ - и которые в своих показаниях подтвердили привлечение компании ООО "Магистраль Строй" на выполнение спорных работ (протоколы допросов заместителей генерального директора - Невлер Л.М., Киндрацкого, Б.М., Родионова М.Л., начальников участков -Гришина С.А., Лакеева Ю.Н, начальника ПТО участка - Усановой Т.Н.).

Данный довод отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку показания выше указанных лиц носят противоречивый характер.

Противоречия показаний с первичными документами, выставленными ООО "Магистраль Строй" в адрес заявителя заключаются в следующем: ООО "Магистраль Строй" выставлена в адрес ОАО "СМТ" в 2010-2011 по объекту "Участок км 0 - км 59 в составе стройки "Северо-Европейский газопровод. Участок Грязовец-Выборг. II нитка" одна счет-фактура от 31.08.2011 N 5. Согласно акту о приемке выполненных работ от 31.08.2011 N 2705817-1 ООО "Магистраль Строй" выполнены работы по локальной смете N 2705817 Временный технологический проезд лежневого типа на болотах 2 типа.

Таким образом, анализ первичных документов (счета-фактуры, акта о приемке выполненных работ) показал, что основной объем подготовительных работ не мог быть выполнен субподрядной организацией - ООО "Магистраль Строй". Также ООО "Магистраль Строй" не выполняло работы: покраска крановых узлов, ремонт и восстановление дорог.

Также, по объекту "Реконструкция Грязовецкого промузла в составе стройки "Расширение и реконструкция Грязовецкого промузла". "Расширение ОПКС на КС Грязовец" в составе стройки "Расширение и реконструкция Грязовецкого промузла" Гришн С.А. сообщил, что нижеперечисленные работы в полном объеме выполнялось ООО "Магистраль Строй".

Однако, в ходе проведенного анализа выставленных в адрес общества ООО "Магистраль Строй" счетов-фактур, актов о приемке выполненных работ и перевыставленных ОАО "СМТ" в адрес ООО "ССК "Газрегион" счетов-фактур, актов о приемке выполненных работ по объекту "Участок км 0 - км 59 в составе стройки "Северо-Европейский газопровод. Участок Грязовец-Выборг. II нитка" установлено, что документально ООО "Магистраль Строй" часть вышеперечисленных работ не выполнялись.

Вместе с тем, полученные УФНС России по г. Москве в рамках статьи 90 НК РФ свидетельские показания сотрудников заявителя - Овчинникова В.П., Загоруйко СП., Шамара С.Н., Кирку В.И., Гришанова А.Е. (прораб), Сошнева Г.И. и Кирилова В.Н., Кононова П.Б. Петренко И.С., Гусева О.Н., Бондарева В.Г., Гось П.М., привлеченных для работы на объектах "Бованенково-Ухта. Линейная часть. КС-8 "Чикшинская". КЦ-1" и "Северо-Европейский газопровод. Грязовецкий промузел", а также сотрудников охранной организации ООО ОП "Гранд" свидетельствуют о том, что на указанных объектах сотрудники и техника иных организаций, за исключением заявителя, отсутствовали, сведениями о нахождении на перечисленных объектах сотрудников и техники ООО "Магистраль Строй" свидетели также не подтвердили.

Кроме того, налоговым органом получены свидетельские показания руководителя ООО "Магистраль Строй" Монако Н.Н, которая пояснила, что в 2010-2011 годы ООО "Магистраль Строй" выполняло для заявителя подготовительные работы объектах "Бованенково-Ухта. Линейная часть. КС-8 "Чикшинская". КЦ-1" и "Северо-Европейский газопровод. Грязовецкий промузел", при этом ввиду отсутствия в штате ООО "Магистраль Строй" квалифицированных сотрудников, указанной организацией для исполнения обязательств перед обществом привлекались субподрядные организации ООО "Спецгазсервисэнерго", ООО "Волготрансгазмонтаж", ООО "Краснослободский лесхоз" и ИП Ершов. Одновременно Монако Н.Н. пояснила, что ООО "Магистраль Строй" осуществляются работы и на других объектах магистральных газопроводов в рамках иных договоров подряда силами субподрядных организаций ООО "Стройтрест 17", ООО "Пайпмонтаж СК", ООО "Стройгазнефтепровод" и ООО "Бизнестехстиль".

Заявитель в апелляционной жалобе указывает на то, что протоколы допросов компетентных свидетелей подтверждают информацию о наличии на объектах строительства техники принадлежащей 3-м лицам (протоколы допроса - Родионова М.Л., Овсянникова Н.П., Лакеева Ю.Н.).

В подтверждение указанного довода заявитель представил в материалы дела договоры на оказание автотранспортных услуг, договоры перевозки грузов, договоры аренды техники.

При этом судом установлено, что в указанных договорах в основном своем объеме отсутствуют сведения, на каких строительных площадках использовалась техника, какой груз при этом перевозился.

Вместе с тем, в ходе проведения повторной выездной налоговой проверки было установлено, что общество располагает собственным парком техники и транспортных средств в количестве необходимом для выполнения спорных работ.

Кроме того, в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля заявителем представлены путевые листы за 2011 год.

Произведенные согласно указанным путевым листам работы аналогичны тем, что якобы выполняло ООО "Магистраль Строй" на вышеуказанном объекте.

Данный факт подтверждает выводы, содержащиеся в оспариваемом решении УФНС России по г. Москве, и свидетельствует о недостоверности информации, содержащейся в первичных документах, имеющихся в распоряжении налогового органа (документов, представленных проверяемым налогоплательщиком), согласно которым весь объем подготовительных работ на объекте "Система магистральных газопроводов Бованенково-Ухта на объекте КС-8 "Чикшинская". КЦ-1" выполнен ООО "Магистраль Строй".

Заявитель указывает в апелляционной жалобе, что ОАО "Центргазпром" -генподрядчик по объекту "Система магистральных газопроводов Бованенково-Ухта. Линейная часть" в своем письме N 3128 от 28.07.2014 по запросу налогового органа подтвердил привлечение обществом для выполнения работ на объекте перечисленных субподрядных организаций, включая ООО "Магистраль Строй".

Данный довод отклоняется судом апелляционной инстанции.

ОАО "Центргаз" по договору от 25.04.2008 N 254-08, заключенному с заявителем является Генподрядчиком на объекте "Система магистральных газопроводов Бованенково-Ухта. Линейная часть. Участок км 860,5-км 1074,0 км".

В ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля в ИФНС России по Центральному району г. Тулы 02.07.2014 направлено поручение об истребовании документов, в котором поручалось у ОАО "Центргаз" истребовать следующие документы касательно объекта "Система магистральных газопроводов Бованенково-Ухта. Линейная часть. Участок км 860,5-км 1074,0 км".

ИФНС России по Центральному району г. Тулы в УФНС России по г. Москве представлено письмо от ОАО "Центргаз", согласно которому ОАО "Центргаз" направляет Распоряжения ОАО "Газпром" "Об утверждении акта приемочной комиссии о приемке законченного строительством объекта" и соответственно данные акты, без приложений. Таким образом, документы, которые истребовались у ОАО "Центргаз", налогоплательщиком не представлены. Спустя неделю, дополнительно к представленным Распоряжениям и Актам ОАО "Ценргаз" направляет сопроводительное письмо (текст которого изложен выше), содержащее в себе описание привлечения ОАО "СМТ" субсубподрядчиков для выполнения работ на объекте "Система магистральных газопроводов Бованенково-Ухта. Линейная часть. Участок км 860,5-км 1074,0 км" с приложением свидетельств о допуске СРО (других документов не представлено).

Таким образом, по мнению ОАО "Центргаз" - документом, подтверждающим проведение субсубподрядными организациями строительных работ является допуск СРО.

Согласно положениям ст. 55.8 ГК РФ выполнять работы, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, вправе только организации и индивидуальные предприниматели, имеющие выданное саморегулируемой организацией (СРО) свидетельство о допуске к таким работам. Следовательно, наличие допуска к выполнению работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства представляет собой право на выполнение организацией таких работ, а не подтверждают выполнение данных работ. Таким образом, документов, подтверждающих проведение субсубподрядными организациями строительных работ ОАО "Центргаз" в налоговый орган не представлено.

Общество в апелляционной жалобе указывает на то, что сопоставление объема и характера работ выполненных ООО "Север" и ООО "Магистраль Строй" было предоставлено налоговому органу, из которого видно, что субподрядчики выполняли разные по видам и по объемам работы.

Данный довод общества не соответствует действительности, поскольку в рамках проверки у общества истребованы пояснения о соотнесении наименования и объема работ, выполненного ООО "Север" и выставленного ЗАО "Центргазпромстрой", так как в расчете договорной цены по договору от 10.12.2010 N 3/96-10 не предусмотрено наименование и объем работ, содержащийся в акте о приемке выполненных работ от 31.12.2010 N 1.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что документы, представленные обществом по взаимоотношениям с ООО "Магистраль Строй" содержат недостоверную информацию.

Суд первой инстанции, оценивая вышеуказанный довод налогоплательщика, руководствовался документами, представленными самим налогоплательщиком, и подтвердил правомерность позиции налогового органа относительно противоречий содержащихся в указанных документах.

Однако ни в суде первой инстанции ни в апелляционной жалобе налогоплательщик не привел доказательств, опровергающих вышеуказанную позицию суда.

Также заявитель указал в своей жалобе на то, что получив соответствующие рекомендации от ОАО "Специализированное управление N 2", ОАО "СМТ" было принято соответствующее решение о заключении договора с ООО "Магистраль строй".

Вместе с тем, суд первой инстанции по настоящему делу, оценивая указанный довод налогоплательщика, пришел к обоснованному выводу о том, что данное утверждение общества не соответствует действительности, так как в рамках выездной налоговой проверки ОАО "СУ N 2" также не подтверждена реальность взаимоотношений с ООО "Магистраль строй", в указанной части налоговым органом предъявлены налоговые претензии в виде доначисленных сумм налога на прибыль и НДС.

В рамках дополнительных мероприятий налогового контроля проведен допрос генерального директора ООО "Магистраль Строй" Монако Н.Н., которая подтвердила наличие у нее доверенности на осуществление платежей от лица ООО "Стройтрест 17" и на доступ к системе Банк-Клиент.

Таким образом, руководитель субподрядной организации ООО "Магистраль Строй" имел доверенность на совершение всех юридических действий, связанных с использованием системы "Клиент-Сбербанк" контрагента следующего звена - ООО "Стройтрест 17".

Как подтверждается материалами дела, данные организации в процессе производства работ участия не принимали и принять не могли.

Из анализа выписки по операциям на расчетном счете ООО "Магистраль Строй" налоговым органом установлено, что денежные средства (в том числе, полученные от общества за выполнение спорных субподрядных работ) перечислялись в адрес ООО "Стройтрест 17", ООО "Пайпмонтаж СК", ООО "Стройгазнефтепровод" и ООО "Бизнестехстиль ".

Согласно данным, отраженным в налоговой и бухгалтерской отчетности ООО "Стройтрест 17", ООО "Пайпмонтаж СК", ООО "Стройгазнефтепровод" и ООО "Бизнестехстиль", указанные организации не имеют сотрудников, основных средств, а их учредители и генеральные директора осуществляют руководство значительным количеством юридических лиц, не представляющих отчетность, по адресу государственной регистрации не находятся.

Проведенный комплекс контрольных мероприятий в отношении организаций, на счета которых перечислялись денежные средства по цепочке, показал, что данные организации обладают признаками фирм-однодневок.

Судом установлены факты, подтверждающие подконтрольность и согласованность контрагентов: ООО Магистраль Строй", ООО "ПайпМонтаж СК", ООО "Стройтрест 17", ООО "СтройгазНефтепровод", ООО Бизнестехстиль".

ИФНС России N 22 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка ООО "Стройтрест 17", по итогам которой инспекцией вынесено решение о привлечении ООО "Стройтрест 17" к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля Управлением получен Приговор от 22.04.2014 Лефортовского районного суда г. Москвы в отношении генерального директора ООО "Стройтрест 17" - Тарасова А.Н., согласно которому Тарасов А.Н. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного п. "б" ч. 2 ст. 199 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Довод общества о том, что в целях проявления должной осмотрительности на стадии заключения договора с ООО "Магистраль Строй", обществом у контрагента был запрошен и проверен пакет подтверждающих документов, отклоняется судом апелялционной инстанции.

В материалах дела отсутствует деловая переписка между заявителем и контрагентом, в том числе сопроводительные письма, подтверждающие передачу налогоплательщику учредительных документов и копий паспортов лиц, числящихся руководителями контрагента.

Таким образом, правомерен вывод суда первой инстанции о том, что заявитель не проявил достаточной осмотрительности при заключении сделок, поскольку не удостоверился в наличии надлежащих полномочий у лиц, действовавших от имени контрагента, не идентифицировал лиц, подписывавших документы от имени руководителя указанного контрагента. При этом заявителем не было приведено достоверных доводов в обоснование выбора указанной организации в качестве контрагента.

Факт наличия у ОАО "Сварочно-монтажный трест" нотариально удостоверенных документов ООО "Магистраль строй", дата их заверения - январь 2010 г. наличие договора аренды техники от 25 декабря 2009 г.. действия ОАО "СМТ" по представлению их в рамках мероприятий налоговой проверки контролирующему органу в совокупности, по мнению Общества, опровергают вывод суда, сделанный в абз. 2 стр.8 судебного акта, что Заявителем не были получены документы, подтверждающие наличие технических ресурсов для осуществления работ.

При этом судом учтено, что договор строительных машин и механизмов N 06/2009 от 25.12.2009, на который ссылается заявитель в своей апелляционной жалобе, был получен Управлением после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля - 28.07.2014.

Кроме того, проведенный анализ полученных от ФНС России документов (информации) показал, что часть строительных машин и механизмов, указанных в договоре аренды от 25.12.2009 N 06/2009 принадлежит (принадлежала ранее) ОАО "Специализированное Управление N 2" - аффилированной с заявителем организации.

Другая часть техники и транспортных средств согласно сведениям, представленным инспекциями Гостехнадзора, Минсельхозом России, Ростехнадзором, на ОАО "СМТ", ОАО "СУ N 2", ООО "Стройтрест 17", ООО "Магистраль Строй", ООО "Спецгазсервис-НН", ИП Ершов А.Н., ООО "Волготрансгазстроймонтаж", ООО "Краснобаковский лесхоз" не регистрировалась.

В дополнение необходимо отметить, что ООО "Стройтрест 17" не имеет на праве собственности технику, транспортные средства. Данный факт подтверждается представленной ООО "Стройтрет 17" отчетностью в налоговый орган, а также решением Арбитражного суда города Москвы от 28.02.2013 г. по делу N А40-85860/12.

По взаимоотношениям с ООО "Строитель 02".

В ходе повторной выездной налоговой проверки налоговым органом установлено, что обществом заключен договор с ООО "Строитель 02" на оказание услуг по предоставлению персонала (аутстаффинга) от 21.02.2011 N 21/02-в/усл (далее - договор от 21.02.2011).

Предметом договора от 21.02.2011 явилось оказание ООО "Строитель 02" услуг по подбору и предоставлению в управление общества квалифицированного персонала, находящегося в штате ООО "Строитель 02", для участия в производственном процессе.

Из условий договора от 21.02.2011 следует, что ООО "Строитель 02" обязано самостоятельно и за свой счет выплачивать привлекаемым им работникам заработную плату и производить иные выплаты. Однако справки 2-ндфл ООО "Строитель 02" в налоговый орган не представлялись.

Согласно пункту 3.1.9 договора от 21.02.2011 ОАО "СМТ" (Заказчик) обязан компенсировать ООО "Строитель 02" (Исполнитель) расходы на проезд его работников к месту производства работ на основании копий первичных документов, подтверждающих указанные затраты.

От имени ООО "Строитель 02" указанный договор подписан Хакимовым Р.Ш. по доверенности. При этом договор от 21.02.2011 заключен ранее даты государственной регистрации ООО "Строитель 02" (24.02.2011).

Из анализа выписки по операциям на расчетном счете ООО "Строитель 02" налоговым органом установлено, что денежные средства поступали только от заявителя и в дальнейшем перечислялись в адрес: ИП Хакимова Р. Ш. в размере 4 430 000 руб. за оказание услуг, за аренду помещения и автомобиля; ООО "Транс-Вектор" за услуги по подбору, подготовке и переподготовке персонала в размере 39 871 236 руб.

Согласно анализу выписки по операциям на расчетном счете ИП Хакимова Р.Ш. денежные средства, поступившие от ООО "Строитель 02", в дальнейшем перечислялись им на выплату заработной платы, оплату квартплаты, ГСМ, стройматериалов, хозяйственных расходов.

Из анализа выписки по операциям на расчетном счете ООО "Транс-Вектор" налоговым органом установлено, что денежные средства, поступившие от ООО "Строитель 02", перечислялись на счета организаций, не осуществляющих реальной финансово-хозяйственной деятельности, не имеющих сотрудников и основных средств, при этом платежей за привлечение персонала в адрес третьих лиц ООО "Транс-Вектор" не производило.

В отношении ООО "Транс-Вектор" ИНФС России N 15 по г. Москве представлена информация, согласно которой: данная организация не отчитывается с момента постановки на налоговый учет; вид деятельности: организация перевозок грузов.

В ходе повторной выездной налоговой проверки у общества истребованы первичные документы, подтверждающие проезд привлеченных ООО "Строитель 02" работников по маршруту Салават-Москва-Грязовец-Привадино.

В качестве документов, подтверждающих проезд привлеченных ООО "Строитель 02" работников по маршруту Салават-Москва-Грязовец-Привадино, Заявителем представлены расшифровки-реестры железнодорожных билетов.

В ходе повторной выездной налоговой проверки УФНС России по г. Москве получены свидетельские показания лиц, указанных в расшифровках-реестрах железнодорожных билетов (Разяпов P.P., Ахмеров Р.Г., Буторин А.Б., Балапанов Н.М., которые показали, что ООО "Строитель 02" им не знакомо, работали на объектах магистральных газопроводов, получали заработную плату неофициально в бухгалтерии общества, знакомы с Хакимовым Р.Ш., так как он осуществлял их трудоустройство.

Вместе с тем, в ходе повторной выездной налоговой проверки был установлен ряд обстоятельств, опровергающих доводы налогоплательщика:

доверенность б/н от 19.02.2011 г., уполномочивающая Хакимова Р.Ш. на

представление интересов ООО "Строитель 02" датирована раньше дата регистрации ООО "Строитель 02" (24.02.2011 г.) (т. 77 л.д. 5);

со стороны ООО "Строитель 02" договор подписан по недействительному паспорту руководителя, учредителя - Кулагиным П.В.

Данная информация подтверждается: сведениями базы данных федерального информационного ресурса УФНС России по г. Москве; письмом Отдела УФМС по Республике Башкортостан в г. Салават по Запросу Управления от 23.09.2013 N 14-15/096487, согласно которому: Кулагин П.В, 05.04.1944 г.р. документирован паспортом серии 8013 N 3789580, выданный 23.08.2013 отделом УФМС России по Республике Башкортостан гор. Салават в связи с обнаружением ошибок, взамен паспорта серии 8003 N 297764 выданного 05.07.2002 УВД гор. Салават Республики Башкортостан. В настоящее время действителен, пригоден к использованию.

В тоже время, действующий генеральный директор и учредитель ООО "Строитель 02" -Каримова В.В. является "массовым" учредителем" и "массовым" руководителем; установлена взаимозависимость контрагентов 3 звена (т.6. л.д. 32-53), со счетов которых было установлено снятие наличных денежных средств.

В отношении ООО "Строитель 02" МИФНС России N 12 по Приморскому краю представлена информация, согласно которой: документы по требованию ООО "Строитель 02" в налоговый орган не представлены; среднесписочная численность за 2011 год - 1 чел., за 2010 год - 2 чел; ООО "Строитель 02" применяет упрощенную систему налогообложения.

Согласно декларации по упрощенной системе налогообложения за 2011 год ООО "Строитель 02" установлено, что сумма полученных доходов составила 23 651 540 рублей. В тоже время оборот по взаимоотношениям между ООО "Строитель 02" и ОАО "СМТ" за 2011 год 46 079 378,40 рублей, что в 2 раза больше заявленного в упрощенной системе налогообложения за 2011 год ООО "Строитель 02".

Кром того, проведенные допросы физических лиц, сведения о которых обществом представлены вместе с возражениями на Акт повторной выездной налоговой проверки от 30.04.2014 N 14-18а/13 показали, что фактически (на руки) физические лица получали в несколько раз меньше (или вообще не получали) суммы по первичным документам, выставленным ООО "Строитель 02" в адрес ОАО "СМТ" (реестров, табелей).

Необходимо отметить, что налогоплательщик в апелляционной жалобе указывает на то, что общество и ранее взаимодействовало по вопросу привлечения персонала с гражданином Хакимовым Р.Ш. Учитывая специфику планируемой сделки и опыт предыдущего сотрудничества, руководством заявителя было принято решение о взаимодействии с компанией предложенной Хакимовым Р.Ш., т.е. с ООО "Строитель 02", которая направляла низко квалифицированный персонал на объекты строительства общества.

В протоколе рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика, материалов проверки от 11.09.2014 N б/н Соловьев А.В. (представитель по доверенности) сообщил, что в настоящее время взаимоотношения Хакимова Р.Ш. с заявителем прямые.

Указанные обстоятельства свидетельствуют, по мнению Управления, о формальном включении во взаимоотношения общества и ИП Хакимова Р.Ш. по привлечению персонала ООО "Строитель 02" в качестве технического звена, с целью получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В пункте 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" предусмотрено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Пунктом 4 указанного Постановления N 53 определено, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом следует учитывать, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии, в частности, таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета (п. 5 названного Постановления).

Доказательства, представленные инспекцией в материалы дела, свидетельствуют о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

Приводимые в апелляционной жалобе инспекцией доводы не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о неправильном применении судом норм права.

С учетом изложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда от 19.05.2015, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.05.2015 по делу N А40-23599/15 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Голобородько

Судьи

Н.О. Окулова Е.А. Солопова