Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 21 августа 2015 г. N 01АП-4901/15

21 августа 2015 г.

А43-3765/2015

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захаровой Т.А.,

судей Смирновой И.А., Мальковой Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сырф К.Г.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Альбион-2002" (603002, г. Нижний Новгород, ул. Канавинская, д. 25; ИНН 5257056036, ОГРН 102520239677)

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 28.05.2015

по делу N А43-3765/2015,

принятое судьей Соколовой Л.В.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Альбион-2002" о признании незаконным решения Департамента градостроительного развития и архитектуры администрации города Нижнего Новгорода от 22.01.2015 N 1201-16-322ис,

при участии в судебном заседании представителей:

общества с ограниченной ответственностью "Альбион-2002" - Дубинчик А.Э. по доверенности от 24.04.2015 сроком действия до 31.12.2015,

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "Альбион-2002" (далее - ООО "Альбион-2002", Общество) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконным решения Департамента градостроительного развития и архитектуры администрации г.Нижнего Новгорода (далее - Департамент, уполномоченный орган) от 22.01.2015 N 1201-16-322ис.

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 28.05.2015 в удовлетворении заявленных требований Обществу отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Альбион-2002" обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части выводов о том, что информационная конструкция размером 1,45мх 2-м является рекламной конструкцией, и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своей апелляционной жалобы заявитель указывает на несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права.

Общество настаивает на том, что конструкция размером 1,45мх 2-м является информационной, но не рекламной, что не оспаривал в суде первой инстанции и сам уполномоченный орган. Обратный вывод суда основан на неверном толковании норм действующего законодательства и нарушает права заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Администрация г.Нижнего Новгорода и Департамент в отзыве на апелляционную жалобу указывает на отсутствие оснований для отмены обжалуемого судебного акта, просит оставить его без изменения; ходатайствует о рассмотрении дела без участия своего представителя.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы апелляционной жалобы.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившихся представителей лиц, участвующих в деле.

Законность принятого судебного акта, правильность применения норм материального и процессуального права проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 257-262, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Установлено по делу, что 24.12.2014 ООО "Альбион-2002" обратилось в Департамент градостроительного развития и архитектуры администрации г.Нижнего Новгорода с заявлением о согласовании эскизного проекта информационных конструкций:

- вывеска, состоящая из трех элементов, размером: 10-м х 1,1-м, 2,15-м х 1,27-м, 1,45-м х 0,5-м, расположенная по адресу: г.Нижний Новгород, пр-т Ленина, д.79;

- информационное панно, размером 1,45-м х 2-м, расположенное по адресу: г.Нижний Новгород, пр-т Ленина, д.79.

Письмом от 22.01.2015 N 1201-16-322ис уполномоченный орган уведомил Общество об отказе в согласовании размещения указанных информационных конструкций.

Посчитав такое решение уполномоченного органа незаконным и нарушающим его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался статьями 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей", Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", постановлением Правительства Нижегородской области от 17.05.2013 N 307 и исходил из того, что орган местного самоуправления доказал законность и обоснованность оспариваемого ненормативного акта.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность судебного акта только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Вместе с тем следует принимать во внимание, что при наличии в пояснениях к жалобе либо в возражениях на нее доводов, касающихся обжалования судебного акта в иной части, чем та, которая указана в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции осуществляет проверку судебного акта в пределах, определяемых апелляционной жалобой и доводами, содержащимися в пояснениях и возражениях на жалобу.

Возражений относительно проверки только части судебного акта от сторон не поступило.

Проверив законность и обоснованность принятого по делу решения в обжалуемой части в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав доводы апелляционной жалобы и материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие совокупности двух условий:

несоответствие ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту;

нарушение ненормативным правовым актом, решением, действием (бездействием) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 25 Федерального закона от 06.10.2003 года N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" к вопросам местного значения городского округа относятся: утверждение правил благоустройства территории городского округа, устанавливающих, в том числе, требования по содержанию зданий (включая жилые дома), сооружений и земельных участков, на которых они расположены, к внешнему виду фасадов и ограждений соответствующих зданий и сооружений, перечень работ по благоустройству и периодичность их выполнения; организация благоустройства территории городского округа (включая освещение улиц, озеленение территории, установку указателей с наименованиями улиц и номерами домов, размещение и содержание малых архитектурных форм).

Постановлением Правительства Нижегородской области от 17.05.2013 N 307 утверждены Правила содержания и ремонта фасадов зданий и сооружений городских округов и поселений Нижегородской области (далее - Правила N 307), которые регулируют правоотношения, связанные с размещением дополнительных элементов и устройства фасадов зданий и сооружений.

Согласно пункту 5.6.1.1 Правил N 307 под дополнительными элементами и устройствами фасадов зданий и сооружений, содержащими сведения информационного характера (далее - дополнительные элементы и устройства), понимается размещаемое на фасадах, в том числе на конструктивных элементах фасадов зданий и сооружений, оборудование, содержащее информацию о юридических лицах или индивидуальных предпринимателях, органах государственной власти или местного самоуправления и других лицах, заинтересованных в размещении сведений информационного характера (далее - заинтересованные лица), а также сведения, доведение которых до потребителя (третьих лиц) является обязательным в соответствии с федеральными законами.

В силу пункта 5.6.1.3 Правил N 307 любые действия, связанные с размещением дополнительных элементов и устройств на фасадах зданий и сооружений, должны быть согласованы с уполномоченным органом и собственником здания или сооружения.

Пункт 5.6.1.4 Правил N 307 предусматривает, что размещение дополнительных элементов и устройств на фасадах зданий и сооружений может осуществляться только при наличии согласования уполномоченным органом, выдаваемого в порядке, установленном в пункте 5.6.4 настоящих Правил.

Согласно пункту 5.6.2.1 Правил N 307 одним из основных видов дополнительных элементов и устройств являются вывески, то есть дополнительные элементы и устройства, предназначенные для размещения сведений информационного характера о наименовании заинтересованного лица, в том числе, не совпадающем с наименованием заинтересованного лица, указанным в учредительных документах, о виде (типе, профиле) его деятельности в целях информирования потребителей (третьих лиц), на которых также могут быть размещены фирменное наименование, товарный знак или знак обслуживания, правообладателем которого является заинтересованное лицо.

Как установил суд первой инстанции, что Общество планировало установить по месту осуществления своей деятельности на фасаде дома N 79 по пр-ту Ленина в г.Нижнем Новгороде информационное панно размером 1,45-м х 2-м.

Изучив содержание данного панно, и руководствуясь положениями статьи 9 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей", суд первой инстанции пришел к выводу о том, что оно не содержит информации, обязательной для доведения продавцом до сведения потребителя (фирменного наименования организации, места ее нахождения и режима ее работы).

На панно размещена информация в виде изображения емкостей, подобных тем, в которых осуществляется розлив и продажа алкогольной продукции, изображения продуктов растительного происхождения, подобных тем, которые являются сырьем для производства алкогольной продукции, а также надпись на русском языке описательного характера "Культура потребления"; информация адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования (в данном случае магазину и товарам, в нем реализуемым).

Таким образом, по мнению суда первой инстанции, информационное панно размером 1,45-м х 2-м является не вывеской, а носителем рекламной информации (рекламной конструкцией), на которую распространяется требования законодательства о рекламе.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции не может согласиться с такой позицией по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 года N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе).

В соответствии с подпунктами 2, 5 пункта 2 статьи 2 Закона о рекламе настоящий Федеральный закон не распространяется на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом; вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.

В пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 года N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" изложена следующая правовая позиция. При применении нормы пункта 1 статьи 3 Закона о рекламе судам следует исходить из того, что не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота.

К такой информации относятся, в частности, сведения, предоставляемые лицами в соответствии со статьей 495 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьей 11 Федерального закона "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции", статьей 18 Федерального закона "О качестве и безопасности пищевых продуктов", статьями 9, 10 Закона "О защите прав потребителей", пунктом 16 статьи 2, частью 5 статьи 18 Федерального закона "О лотереях", статьей 92 Федерального закона "Об акционерных обществах", статьей 27 Закона Российской Федерации "О средствах массовой информации".

То обстоятельство, что информация, обязательная к размещению в силу закона или размещенная в силу обычая делового оборота, приведена не в полном объеме, само по себе не влечет признания этой информации рекламой.

Не следует рассматривать в качестве рекламы и размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой.

Повторно исследовав содержание информационной конструкции с учётом изложенных выше положений норм законодательства и правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что суд первой инстанции ошибочно оценил данную конструкцию в качестве рекламной.

Рассматриваемая конструкция содержат словесное и графическое изображение наименования (коммерческого обозначения) магазина и реализуемых им товаров, размещение их предполагается непосредственно в месте нахождения магазина (в месте реализации товара).

Никаких сведений рекламного характера информационная конструкция не содержит, а поэтому не является рекламной, следовательно, на нее не распространяется Закон о рекламе.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции сам уполномоченный орган не оспаривал факт принадлежности конструкции к информационной, что подтверждает содержание отзыва как на заявление, так и на апелляционную жалобу.

В соответствии с частью 2 пункта 35 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" в случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть.

Принимая во внимание, что рассматриваемый вывод суда первой инстанции о том, что информационная конструкция размером 1,45мх 2-м является рекламной конструкцией, не повлек за собой принятия неправильного по существу решения (что не оспаривает сам заявитель по делу), на основании пункта 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционный суд исключает его из мотивировочной части решения арбитражного суда, резолютивная часть решения изменению не подлежит.

Предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания к отмене решения арбитражного суда первой инстанции отсутствуют.

При этом судом не допущено нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Первый арбитражный апелляционный суд полагает, что решение Арбитражного суда Нижегородской области от 28.05.2015 по делу N А43-3765/2015 на основании пункта 1 части 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине при подаче апелляционной жалобы суд относит на заявителя.

Руководствуясь статьями 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 28.05.2015 по делу N А43-3765/2015 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Альбион-2002" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Альбион-2002" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 24.06.2015 N 64248.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.А. Захарова

Судьи

И.А. Смирнова Д.Г. Малькова