Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 августа 2015 г. N 09АП-30352/15

г. Москва

25 августа 2015 г.

Дело N А40-70978/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 18 августа 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 августа 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей: Кольцовой Н.Н., Румянцева П.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Тер-Акопян Г.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службе

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.05.2014 по делу N А40-70978/2014, принятое судьей Блинниковой И.А.

по заявлению ОАО "ПО "ЗАВОД СТЕЛЛА"

к Федеральной антимонопольной службе России

третье лицо: Министерство обороны Российской Федерации

о признании незаконным предписания;

при участии:

от заявителя:	Феоктистова Е.А. по дов. от 30.10.2013 Давыдова О.С. по дов. от 29.06.2015; Зенина Н.А. по дов. от 29.06.2015;
от ответчика:	Ершов Е.В. по дов. от 30.03.2015;

от третьего лица: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 25.05.2014, принятым по данному делу, удовлетворено требование ОАО "ПО "ЗАВОД СТЕЛЛА" (далее - заявитель) о признании незаконным предписания Федеральной службы по оборонному заказу (далее - Рособоронзаказ) от 24.01.2014 N 2/в/409Пр в части п. 1 резолютивной части и в части п. 2 резолютивной части об устранении нарушений, указанных в п. 1, 2 мотивировочной части предписания.

Взыскано с Федеральной антимонопольной службы в пользу открытого акционерного общества "ПО "ЗАВОД СТЕЛЛА" расходы по госпошлине в сумме 2000 руб., а также расходы на оплату экспертизы в сумме 120 000 руб.

Не согласившись с принятым решением, ФАС России обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе заявителю в удовлетворении заявленных требований. Ссылается на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда, изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представители заявителя поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласились, считают жалобу необоснованной, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать. Представили письменный отзыв на апелляционную жалобу.

Представитель Министерства обороны Российской Федерации, извещенного о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. Дело рассмотрено судом в порядке ст. ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие указанного лица, участвующего в деле.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, выслушав представителей заявителя и ответчика, с учетом исследованных по делу доказательств и доводов апелляционной жалобы полагает, что судебный акт подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, на основании распоряжений Рособоронзаказа от 26.11.2013 N 409-р, от 26.12.2013 N 446-р проведена внеплановая выездная проверка ОАО "ПО "ЗАВОД СТЕЛЛА", по результатам которой был составлен Акт от 24.01.2014 N 2/В/409К.

В соответствии с Актом проверки и вынесенным на его основе Предписанием от 24.01.2014 N 2/В/409Пр было установлено, что ОАО "ПО "ЗАВОД СТЕЛЛА" при выполнении контрактов (договоров), заключенных в рамках государственного оборонного заказа (далее - ГОЗ) по государственному контракту от 16.12.2010 N350/3/51-ЕОЗ не учло процент переработки норм, что привело к завышению трудоемкости выполняемых работ и повлекло неправомерное получение денежных средств на сумму 230 314 951, 67 руб. (7 677 165,05 рублей х 30 изделий на 2011-2013г.г.); по договору от 19.01.2011 N025-ОДК-16 завысило процент накладных расходов, включенный в себестоимость продукции, что привело к завышению цены изделия Л370П2 на сумму 1 680 682,37 руб. и повлекло неправомерное получение денежных средств по договору от 19.01.2011 N025-ОДК-16 на поставку изделий Л370П2 в 2011-2015 г.г. на общую сумму 99 160 259,96 руб. (1 680 682,37 руб. х 59 изделий за 2011-2013 гг).

ОАО "ПО "ЗАВОД СТЕЛЛА" предписано незамедлительно принять меры по возврату неправомерно полученных денежных средств в размере 329 475 211,63 рублей, порядок возврата которых согласовать с государственным заказчиком Министерством обороны Российской Федерации; одновременно представить заказчику документы для оформления протоколов скидки к цене на изделие Л370П2 на период с 2014 года до момента исполнения договора от 19.01.2011 N 025-ОДК-16 с учетом пункта 2 мотивировочной части предписания, а также устранить нарушения и недостатки, указанные в пунктах 1, 2 мотивировочной части предписания.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ОАО "ПО "ЗАВОД СТЕЛЛА" в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

В соответствии с Положением о Федеральной службе по оборонному заказу, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.06.2012 N 604, действовавшим в проверяемый период, Федеральная служба по оборонному заказу, является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа и в сфере размещения заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, которые не относятся к государственному оборонному заказу и сведения о которых составляют государственную тайну, а также нормативно-правовое регулирование в установленной сфере деятельности.

Согласно пункту 3 Положения основными задачами Федеральной службы по оборонному заказу являются контроль (надзор) в сфере размещения заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, за исключением поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг по государственному оборонному заказу, предназначенных для выполнения специальных функций в области государственной безопасности.

В силу пункта 7.3.3 Рособоронзаказ осуществляет контроль (надзор) за соблюдением головными исполнителями и исполнителями государственного оборонного заказа требований, установленных законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере государственного оборонного заказа.

В силу пункта 7.3.5 Положения Рособоронзаказ осуществляет контроль (надзор) за обоснованностью заключения государственных контрактов (договоров) по государственному оборонному заказу и соблюдением условий их выполнения, в том числе в части приемки и оплаты товаров, выполнения работ, оказания услуг.

Согласно пункту 7.3.6 Положения Рособоронзаказ осуществляет контроль (надзор) за соблюдением порядка ценообразования на продукцию, поставляемую по государственному оборонному заказу, формированием и применением государственных регулируемых цен на такую продукцию при размещении и выполнении государственного оборонного заказа.

На основании пункта 7.6.1 Положения Рособоронзаказ выдает государственным заказчикам, головным исполнителям и исполнителям государственного оборонного заказа обязательные для исполнения предписания об устранении нарушения требований, установленных законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере государственного оборонного заказа.

Как правильно установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела в оспариваемом Предписании содержится требование не связанное с устранением нарушений законодательных и иных нормативных актов в сфере государственного оборонного заказа, а именно указание на принятие исполнителем государственного контракта мер по возврату средств, неправомерно полученных в связи с исполнением условий договора с головным исполнителем государственного оборонного заказа, что является гражданско-правовым требованием к исполнителю контракта, тогда как вопросы взыскания денежных средств с исполнителя государственного заказа, связанные с ненадлежащим исполнением гражданско-правового контракта, регулируются нормами гражданского законодательства.

Таким образом, гражданско-правовое требование к исполнителю государственного контракта (договора), касающееся возврата полученных им денежных средств за выполненные по контракту (договору) работы, не может быть указано в предписании государственного органа, носящим обязательный характер, неисполнение которого влечет публично-правовые санкции для исполнителя, предусмотренные статьей 19.5 КоАП РФ.

Кроме того, в материалы дела представлено экспертное заключение от 27.02.2015 N 027-21-00031 по определению суда от 17.11.2014.

Согласно выводам эксперта цена по государственному контракту от 16.12.2010 N 350/3/51-ЕОЗ на поставку оптико-электронных подсистем базового комплекса обороны боевых вертолетов (изделие Л370Э8) для Министерства обороны Российской Федерации в 2010-2013 годах, заключенного между Министерством обороны Российской Федерации и ОАО "ПО "ЗАВОД СТЕЛЛА" является экономически обоснованной. Цена по договору от 19.01.2011 г. N 025-ОДК-16 на поставку изделий Л370П2, заключенного между ОАО ААК "Прогресс" и ОАО "ПО "ЗАВОД СТЕЛЛА" является экономически обоснованной.

При расчете организацией трудоемкости изготовления изделия Л370Э8 в рамках государственного контракта от 16.12.2010 N 350/3/51-ЕОЗ не учтена обоснованная фактическая причина трудоемкости изделия, достигнутая в отчетном периоде и, в частности, % переработки норм в отчетном периоде.

При этом организация в расчетах использовала обоснованную плановую трудоемкость, что противоречит методике расчета.

Расчет базы распределения при установлении планового процента общехозяйственных и общепроизводственных расходов через плановую численность работников, отраженную в штатном расписании не противоречит существующим методикам и произведен Предприятием правильно.

Доводы ФАС России о неправомерном принятии судом во внимание экспертного заключения АНО "СОЮЗЭКСПЕРТИЗА" ТПП РФ несостоятельны, поскольку при рассмотрении дела в суде первой инстанции ФАС России не представило какого-либо обоснования своих возражений на заключение эксперта.

В соответствии с ч. 3 ст. 86 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, эксперт может быть вызван в судебное заседание; эксперт обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле. Вместе с тем ФАС России не ходатайствовало перед судом о вызове эксперта для выяснения дополнительных вопросов.

Не согласившись с заключением эксперта, ФАС России также не заявило ходатайства о проведении повторной или дополнительной экспертизы (ст.87 АПК РФ).

В соответствии с ч. 2 ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, действие статей 11, 12, 13 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" не распространяется на судебно-экспертную деятельность лиц, не являющихся государственными судебными экспертами, что прямо урегулировано ст. 41 указанного федерального закона.

В этой связи незаконны доводы апеллянта о необходимости подтверждения АНО "СОЮЗЭКСПЕРТИЗА" ТПП РФ государственной принадлежности, а эксперту О.И. Слюсаревой подтверждения аттестации государственного эксперта.

В соответствии со ст.ст. 82, 83 АПК РФ, ст. 41 ФЗ от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", судебная экспертиза может производиться вне государственных судебно-экспертных учреждений лицами, обладающими специальными знаниями в области науки, техники, искусства или ремесла, но не являющимися государственными судебными экспертами.

ФАС России при назначении экспертизы не представило возражений относительно назначения экспертизы в АНО "СОЮЗЭКСПЕРТИЗА" ТПП РФ (СОЭКС), со своей стороны иных экспертных организаций не заявляло.

В материалы арбитражного дела представлены документы о квалификации эксперта (т. 12 л.д. 75-102). АНО "СОЮЗЭКСПЕРТИЗА" ТПП РФ - это крупнейшая в России независимая экспертно-инспекционная компания, являющаяся членом Международной Федерации Инспекционных Агентств (IFIA).

С учетом изложенного вывод суда первой инстанции о том, что, оспариваемое предписание Рособоронзаказа от 24.01.2014 N 2/в/409Пр в части пункта первого резолютивной части и в части пункта второго резолютивной части об устранении нарушений, указанных в пунктах 1, 2 мотивировочной части не соответствует закону и нарушает права заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит. Нормы материального права правильно применены судом, нарушений норм процессуального права не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.05.2014 по делу N А40-70978/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Н.Н. Кольцова П.В. Румянцев