Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 августа 2015 г. N 17АП-10012/15

г. Пермь

31 августа 2015 г.

Дело N А50-5254/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 31 августа 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 31 августа 2015 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Щеклеиной Л.Ю.

судей Риб Л.Х., Грибиниченко О.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Базановой Т.С.

при участии:

от заявителя - индивидуального предпринимателя Скворцова Александра Владимировича (ОГРН 308590406500059, ИНН 591600145603): Оношкин В.В. по доверенности от 10.04.2015,

от заинтересованного лица - Департамента экономики и промышленной политики Администрации города Перми (ОГРН 1145958090486, ИНН 5902000833): Саттаров В.Д. по доверенности от 29.04.2015,

от третьего лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю: не явились,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя индивидуального предпринимателя Скворцова Александра Владимировича

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 18 июня 2015 года,

принятое судьей Аликиной Е.Н.,

по делу N А50-5254/2015

по заявлению индивидуального предпринимателя Скворцова Александра Владимировича (ОГРН 308590406500059, ИНН 591600145603)

к Департаменту экономики и промышленной политики Администрации города Перми (ОГРН 1145958090486, ИНН 5902000833)

третье лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

о признании незаконным предписания о демонтаже рекламной конструкции,

установил:

Индивидуальный предприниматель Скворцов Александр Владимирович (далее - ИП Скворцов А.В., заявитель) обратился в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании незаконным предписания Департамента экономики и промышленной политики Администрации города Перми (далее - Департамент, заинтересованное лицо) о демонтаже рекламной конструкции N С/15/91П от 02.03.2015.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 18 июня 2015 года по делу N А50-5254/2015 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ИП Скворцов А.В обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять новый судебный акт - об удовлетворении заявленных требований. Заявитель апелляционной считает ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что спорная конструкция является рекламной. Письмо УФАС по Пермскому краю от 27.04.2015 N 0542815 не является относимым и надлежащим доказательством. Также антимонопольным органом и судом первой инстанции не указано, каким образом размещенная информация формировала интерес к товару, условиям его продажи, а также к какому именно товару.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Департамент экономики и промышленной политики Администрации города Перми направило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, указывает на то, что размещенная информация является не вывеской, а рекламой. Отсутствие указания на конкретный товар, к которому формируется интерес, не свидетельствует об отсутствии признаков рекламы.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании поддержал позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу.

Представители третьего лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю, надлежащим образом извещенного о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились, что в силу ч. 3 ст. 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Как следует из материалов дела, Скворцов А.В., осуществляя предпринимательскую деятельность по торговле ювелирными изделиями, заключил договор аренды нежилого помещения от 05.12.2014, в соответствии с которым ООО "Аккорд" (арендодатель) передало в аренду заявителю часть встроенного нежилого помещения магазина "Аккорд", расположенного по адресу: г. Пермь, ул. Комсомольский проспект, 68 (л.д. 17).

В целях осуществления контроля за установкой и эксплуатацией на территории города Перми рекламных конструкций специалистами Департамента экономики и промышленной политики Администрации города Перми проведена проверка рекламной конструкции в виде светодиодного короба со сменным изображением, размещенной по адресу: г. Пермь, ул. Комсомольский проспект, 68, принадлежащей ИП Скворцову А.В.

В ходе проверки выявлено, что в момент ее проведения сменное изображение, размещенное на проверяемом объекте, содержало следующую информацию: "Золотая черепаха!!! Только до конца февраля!!!". Административным органом установлено, что указанная информация является рекламой, на дату обследования рекламной конструкции действующее разрешение на ее установку и эксплуатацию отсутствует. Указанные обстоятельства отражены в акте проверки N С/15/290А от 27.02.2015 (л.д. 13).

По результатам проверки индивидуальному предпринимателю выдано предписание от 02.03.2015 N С/15/91П о демонтаже рекламной конструкции, в соответствии с которым департамент обязал ИП Скворцова А. В.:

1. демонтировать рекламную конструкцию в виде светодиодного короба со сменным изображением по адресу: г. Пермь, ул. Комсомольский проспект, 68, в течение месяца со дня выдачи настоящего предписания;

2. удалить информацию, размещенную на указанной выше рекламной конструкции, в течение трех дней со дня выдачи настоящего предписания ( л. д. 12).

Считая предписание незаконным, индивидуальный предприниматель обратился в суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из того, что информация, размещенная заявителем, на проверяемой конструкции, отвечала признакам рекламы, на установку которой разрешения не имелось, следовательно, оспариваемое предписание вынесено законно и обоснованно.

Суд апелляционной инстанции, обсудив доводы жалобы, исследовав представленные в материалы дела доказательства, оценив их в порядке ст. 71 АПК РФ, проверив правильность применения судом норм материального права, приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200, ч. 2 и ч. 3 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также разъяснениями, изложенными в п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", ненормативный правовой акт может быть признан недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается в силу ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с ч. 9 ст. 19 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции (далее - разрешение), выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в ч. 5 - 7 настоящей статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществлять установку и эксплуатацию рекламной конструкции.

Частью 10 ст. 19 Закона о рекламе установлено, что установка и эксплуатация рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, не допускаются. В случае установки и (или) эксплуатации рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция.

Владелец рекламной конструкции обязан осуществить демонтаж рекламной конструкции в течение месяца со дня выдачи предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа о демонтаже рекламной конструкции, установленной и (или) эксплуатируемой без разрешения, срок действия которого не истек, а также удалить информацию, размещенную на такой рекламной конструкции, в течение трех дней со дня выдачи указанного предписания (ч. 21 ст. 19 Закона о рекламе).

Согласно ч. 1 ст. 3 Закона о рекламе реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в п. 1 Постановления от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.

Не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота.

К такой информации относятся, в частности, сведения, предоставляемые лицами в соответствии со ст. 495 Гражданского кодекса Российской Федерации, ст.ст. 9, 10 Закона "О защите прав потребителей".

Не следует рассматривать в качестве рекламы и размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой.

Согласно пункту 15 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе" вопрос о наличии в информации признаков рекламы решается с учетом конкретных обстоятельств дела.

Как следует из материалов дела, в ходе проверки заинтересованным лицом установлено, что на светодиодном коробе, размещенном по адресу: г. Пермь, ул. Комсомольский проспект, 68, имелось сменное изображение с информацией: "Золотая черепаха!!! Только до конца февраля!!!".

Оценив размещенную информацию, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что она отвечает признакам рекламы, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объектам рекламирования, формирование или поддержание интереса к ним и их продвижение на рынке.

Соответствующее разрешение на установку и эксплуатацию рекламной конструкции у заявителя на момент проверки отсутствует.

Информация, размещенная заявителем на сменном изображении, не является обязательной к размещению в силу закона или в силу обычая делового оборота.

Доводы жалобы о том, что размещенный текст содержит только фирменное обозначение в месте его нахождения, судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Также подлежат отклонению доводы о том, что письмо УФАС по Пермскому краю от 27.04.2015 N 0542815 не является относимым и надлежащим доказательством.

В ходе повторной проверки заинтересованным лицом установлено, что на светодиодном коробе, размещенном по адресу: г. Пермь, ул. Комсомольский проспект, 68, имелось сменное изображение с информацией: "ЗОЛОТАЯ ЧЕРЕПАХА!!! Скидки до 60% Самый удачный обмен до 1700 руб./г _ !!!".

Как следует из письма УФАС по Пермскому краю от 27.04.2015 N 0542815, адресованного начальнику департамента экономики и промышленной политики администрации г. Перми, информация "ЗОЛОТАЯ ЧЕРЕПАХА!!! Скидки до 60% Самый удачный обмен до 1700 руб./г _ !!!", содержащаяся на конструкции, размещенной по адресу: г. Пермь, ул. Комсомольский проспект, 68, над входом в помещение магазина содержит призыв, направленный на привлечение внимания неопределенного круга лиц к товарам, реализуемым в магазине, и предназначена для выделения данной организации среди других, реализующих аналогичные товары, в том числе по критерию цены, следовательно, содержит признаки рекламы ( л. д. 44).

Поскольку обе проверки проводились в отношении одной и той же рекламной конструкции, письмо антимонопольного органа имеет отношение к рассматриваемому делу. При этом, следует отметить, что информация, содержащаяся в указанном письме лишь дополнительно доказывает факт нарушения, допущенного заявителем, и не была положена в основу решения суда первой инстанции.

Доводы о не указании, каким образом размещенная информация формировала интерес к товару, условиям его продажи, а также к какому именно товару, подлежат отклонению.

Предприниматель, размещая информацию на рекламной конструкции над фирменным наименованием магазина "Золотая черепаха", не просто информирует население о продаже ювелирных изделий, но и сообщает иную информацию, в частности, указывает на сроки и ограничения этих сроков, призывая посетителей магазина, потенциальных покупателей ювелирных изделий, усиливая данный призыв тремя восклицательными знаками и ограничением возможностей потребителей временными рамками "только до конца февраля", выражая якобы недосказанность ввиду отсутствия указания на наименование действия (предоставление скидки, распродажа, закрытие магазина и т.д.), но при этом тем самым углубляя интерес к реализуемому магазином "Золотая черепаха" товару (реклама размещена непосредственно над фирменным наименованием магазина), что свидетельствует о формировании у неограниченного круга лиц мнения о возможных выгодных условиях приобретения изделий, чем привлекает интерес покупателей и способствует продвижению товара на рынке с использованием средства индивидуализации - фирменного наименования магазина "Золотая черепаха". В связи с чем суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что данная информация соответствует понятию "реклама", содержащемуся в ст. 3 Федерального закона "О рекламе". Отсутствие соответствующего разрешения на размещение рекламы свидетельствует о законности оспариваемого предписания.

При указанных обстоятельствах основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на ее заявителя (ст. 110 АПК РФ). Поскольку при подаче апелляционной жалобы подлежала уплате государственная пошлина в сумме 150 руб. (ст. 333.21 Налогового кодекса РФ), излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 2 850 руб. подлежит возвращению предпринимателю.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 18 июня 2015 года по делу N А50-5254/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Скворцова Александра Владимировича - без удовлетворения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Скворцову Александру Владимировичу (ОГРН 308590406500059, ИНН 591600145603) из федерального бюджета государственную пошлину, излишне уплаченную по платежному поручению от 08.07.2015 N 54 в сумме 2 850 (Две тысячи восемьсот пятьдесят) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

Л.Ю.Щеклеина

Судьи

Л.Х.Риб О.Г.Грибиниченко