Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 сентября 2015 г. N 18АП-9595/15

г. Челябинск

02 сентября 2015 г.

Дело N А07-24495/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 27 августа 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 сентября 2015 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Плаксиной Н.Г.,

судей Арямова А.А., Тимохина О.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Шелонцевой Т.В., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ПКФ-ПромРегионСнаб" на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 23 апреля 2015 г. по делу N А07-24495/2014 (судья Сакаева Л.А.).

В заседании принял участие представитель Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 30 по Республике Башкортостан - Богданов Р.М. (доверенность от 12.01.2015 N 03-28/21).

Общество с ограниченной ответственностью "ПКФ-ПромРегионСнаб" (далее - ООО "ПКФ-ПРС", заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 30 по Республике Башкортостан (далее - инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган) о признании незаконным решения N 10-06/14 от 23.05.2014.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 23.04.2015 в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения инспекции N 10-06/14 от 23.05.2014 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 6 898 968 руб., пени и штрафов на сумму НДС в размере 2 306 280 руб. отказано.

Не согласившись с принятым решением, ООО "ПКФ-ПРС" обжаловало его в апелляционном порядке.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает, что в сводной таблице товаров некоторые позиции не имеют маркировки, в них указано лишь процентное соотношение никеля и не входят в перечень ГОСТа 2787-75 "Металлы черные вторичные. Общие технические условия". Тем не менее, суд посчитал, что и эти указанные позиции являются черным металлом, при этом, делая вывод, что под условия ГОСТа 1639-93 "Лом и отходы цветных металлов и сплавов" не подпадают. Таким образом, в этой части суд необоснованно не исключил или не признал незаконным доначисление налога на указанные позиции согласно представленным расчетам на сумму 2 820 096 руб. 18 коп., так как они не подпадают согласно ГОСТу 2787-75 "Металлы черные вторичные. Общие технические условия". В суд были представлены восстановленные документы в результате затопления, где в частности были представлены девять актов испытания опытного оборудования. Суд посчитал данные акты ненадлежащим доказательством. Заявитель не согласен с такими выводами суда. Кроме того, имеется решение мирового судьи об обязании общество исполнить принятые на себя обязательства по договору подряда N 1-ДП от 15.01.2010, а именно оплатить задолженность за производство работ по подготовке и участию в испытаниях оборудования в размере 35 000 руб. Таким образом, обстоятельства, изложенные в данном решении, прямо указывают на деятельность, и реализация лома черных металлов, образовавшегося в процессе собственного производства - деятельность, не подлежащая лицензированию.

До судебного заседания от инспекции поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором налоговый орган против удовлетворения апелляционной жалобы возражает, ссылаясь на обоснованность обжалованного решения суда первой инстанции.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения указанной информации на официальном сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет; в судебное заседание заявитель не явился. С учетом мнения заинтересованного лица в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие заявителя.

Представитель инспекции в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы. Полагает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам соблюдения налогового законодательства, правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2010 по 31.12.2012.

По результатам проверки составлен акт N 10-06/11 от 09.04.2014 (т., л.д.114-223) и принято оспариваемое решение N 10-06/14 от 23.05.2014 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым обществу доначислен НДС в размере 6 898 968 руб., пени в размере 2 306 806 руб. и штраф по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Налоговый кодекс, Кодекс) в размере 3 696 руб. (т.1, л.д.14-78).

Основанием для доначисления суммы НДС послужили выводы налогового органа о том, что налогоплательщик неправомерно заявил спорные операции как по реализации лома и отходов черных и цветных металлов, используя льготу по освобождению от налогообложения НДС в соответствии с подпунктом 25 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса.

Решение инспекции обжаловано заявителем в апелляционном порядке в Управление Федеральной налоговой службы по Республике Башкортостан, решением которого N 321/17 от 27.08.2014 решение инспекции оставлено без изменения и утверждено (т.1, л.д.84-88).

Не согласившись с решением инспекции N 10-06/14 от 23.05.2014, заявитель обратился с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, признал обоснованным вывод налогового органа о неправомерном применении налогоплательщиком льготы по НДС в отсутствие соответствующей лицензии на осуществление деятельности по заготовке, переработке и реализации лома черных металлов.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции, с учетом положений статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 56 Налогового кодекса льготами по налогам и сборам признаются предоставляемые отдельным категориям налогоплательщиков и плательщиков сборов предусмотренные законодательством о налогах и сборах преимущества по сравнению с другими налогоплательщиками или плательщиками сборов, включая возможность не уплачивать налог или сбор либо уплачивать их в меньшем размере.

Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 21 Налогового кодекса налогоплательщики имеют право использовать налоговые льготы при наличии оснований и в порядке, установленном законодательством о налогах и сборах.

Операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения) НДС, перечислены в статье 149 Налогового кодекса.

В соответствии с подпунктом 25 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) НДС на территории Российской Федерации операции по реализации лома и отходов черных и цветных металлов.

Согласно пункту 6 статьи 149 Налогового кодекса перечисленные в данной статье операции не подлежат налогообложению НДС (освобождаются от налогообложения) при наличии у налогоплательщиков, осуществляющих эти операции, соответствующих лицензий на проведение деятельности, лицензируемой в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Из содержания приведенных норм следует, что применение налогоплательщиком льготы по налогу на добавленную стоимость, предусмотренной статьей 149 Кодекса, поставлено в зависимость от наличия у него соответствующей лицензии на осуществление деятельности, лицензируемой в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В силу пункта 34 части 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" лицензированию подлежат заготовка, хранение, переработка и реализация лома черных металлов, цветных металлов.

Наличие лицензии для применения льготного налогообложения является обязательным условием в случаях, когда вид деятельности подлежит обязательному лицензированию в соответствии с действующим законодательством, то есть отсутствие лицензии не может служить препятствием для реализации права на налоговое освобождение операций Налогового кодекса, если для осуществления данных операций не требуется наличие лицензии.

В проверяемом налоговом периоде действовало Положение о лицензировании заготовки, переработки и реализации лома черных металлов, утвержденное Постановлением Правительства Российской Федерации от 14.12.2006 N 766, согласно которому под заготовкой лома черных металлов понимаются сбор, покупка лома черных металлов у юридических и физических лиц и транспортировка заготовленного лома черных металлов грузовым автомобильным транспортом; под переработкой лома черных металлов - процессы хранения, сортировки, отбора, измельчения, резки, разделки, прессования, брикетирования лома черных металлов; под реализацией лома черных металлов - продажа или передача заготовленного и (или) переработанного лома черных металлов на возмездной или безвозмездной основе.

При этом указанное Положение, как прямо следует из его пункта 1, не распространяется на реализацию лома цветных металлов, образовавшегося у юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в процессе собственного производства.

Как следует из материалов дела, ООО "ПКФ-ПРС" в проверяемом периоде осуществляло реализацию лома черных и цветных металлов на основании выданных Министерством промышленности и инновационной политики по РБ лицензий: серии Б 000106 рег. N 121 от 30.05.2009 на осуществление деятельности по заготовке, переработке и реализации лома цветных металлов сроком действия с 30.04.2009 по 30.04.2014; серии Б 000254 рег. N 176 от 27.12.2010 на осуществление деятельности по заготовке, переработке и реализации лома цветных металлов сроком действия с 27.12.2010 по 27.12.2015.

В целях осуществления деятельности обществом заключен договор на поставку лома и отходов от 25.01.2010 N ЭС-159/5-3 с ОАО "Металлургический завод "Электросталь", по условиям которого ООО "ПКФ-ПРС" (поставщик) обязуется поставить, а ОАО "Металлургический завод "Электросталь" (покупатель) принять и оплатить лом (отходы) черных металлов. Пунктом 2 указанного договора определено, что качество металлолома, его отгрузка, транспортирование должны соответствовать техническим требованиям ГОСТа 2787-75 "Металлы черные вторичные".

В ходе выездной налоговой проверки было установлено, что в 2010 году общество по договору на поставку лома и отходов от 25.01.2010 N ЭС-159/5-з реализовало ОАО "Металлургический завод "Электросталь" отходы (лом) металлов в количестве 152 318,12 кг на сумму 40 693 547,03 руб., в том числе за период с 25.01.2010 по 26.12.2010 - 147 669,42 кг на сумму 38 327 600,01 руб.

Отгрузка товара подтверждена представленными заявителем к проверке документами, в том числе товарными накладными на поставку лома и отходов, счетами-фактурами. Наименование товара по общеустановленным обозначениям, указанное в товаросопроводительных документах, соответствует ГОСТу 2787-75 "Металлы черные вторичные".

При этом общество в период с 25.01.2010 по 26.12.2010 применяло указанную льготу в виде освобождения от НДС спорных операций при отсутствии лицензии на заготовку, переработку и реализацию лома черных металлов, а лицензия серии Б 000254 рег. N 176 на осуществление деятельности по заготовке, переработке и реализации лома черных металлов сроком действия с 27.12.2010 по 27.12.2015 получена обществом 27.12.2010.

Учитывая изложенное, применение освобождения от налогообложения НДС операций, предусмотренного подпунктом 25 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса, является неправомерным и свидетельствует о получении необоснованной налоговой выгоды.

Согласно письму ФНС России от 16.08.2006 N 03-1-03/1562@, основанием применения освобождения от налогообложения налогом на добавленную стоимость операций по реализации лома и отходов черных и цветных металлов являются первичные учетные документы, подтверждающие факт образования лома и отходов черных и цветных металлов в процессе собственного производства.

В материалы дела обществом представлены: договор N 1 от 15.01.2010, согласно которому ООО "ПКФ-ПРС" (исполнитель) обязуется за свой счет и из своих материалов изготовить, доставить, установить, провести совместно с ООО "Командор" (заказчик) приемосдаточные испытания и передать заказчику оборудование системы комплексного охлаждения для индукционных и электродуговых сталеплавильных печей, а заказчик обязуется принять и оплатить работу; соглашение от 15.12.2010 о расторжении договора N 1 от 15.01.2010 в связи с несоответствием изготовленного оборудования технической документации, неоднократным обнаружением дефектов элементов оборудования, неисправимым браком; письмо руководителя ООО "Командор" Каримова А.Р., подписавшего вышеуказанные договор и соглашение о расторжении, из которого следует, что расчеты по договору произведены не были, оборудование демонтировано.

Налоговым органом в ходе проверки было установлено, что операции по производству продукции и ее дальнейший демонтаж в бухгалтерском учете общества не отражены.

Так, оборотно-сальдовая ведомость за 2010 год оборотов по счетам 10 "Материалы" (кроме субсчета 10.4 "Тара и тарные материалы"), 20 "Основное производство", 28 "Брак в производстве", 40 "Выпуск продукции, работ, услуг", 43 "Готовая продукция" не содержит.

Кроме того, у заявителя отсутствовали необходимый персонал и технические возможности для производства спорной продукции - на балансе общества производственные помещения (цеха) и оборудование отсутствуют, в ходе проведенного осмотра арендуемого помещения (протокол от 16.01.2014 N 10-05/1) какого-либо оборудования для организации производства печей из лома черного металла установлено не было.

Также директора ООО "ПКФ-ПРС" Ишмаев В.Ю. (руководитель с 01.01.2010 по 19.10.2010) и Муллаянов Р.А. (руководитель с 19.10.2010 по настоящее время) аренду оборудования не подтвердили, указали только на наличие весов для взвешивания металла (напольные, 3-х точные), что подтверждено протоколами допросов.

За 2010 обществом представлены сведения о выплате доходов следующим физическим лицам: руководителям - Ишмаеву В.Ю. и Муллаянову Р.А., заместителю директора по производственным вопросам - Качанову Е.А., водителю - Каленику А.А. В ходе допроса Муллаянов Р.А. (протокол от 22.01.2014 N 10-05/3) подтвердил, что численность общества в 2011 году составляла 3 человека - директор, водитель и разнорабочий.

Кроме того, общая стоимость реализованного по договору от 25.01.2010 N ЭС-159/5-з в адрес ОАО "Металлургический завод "Электросталь" лома черного металла составила 38 327 600,01 руб., а стоимость оборудования, в результате демонтажа которого возник лом черных металлов, составляла только 590 000 руб. Поставка лома покупателю осуществлялась партиями в течение всего года, а соглашение о расторжении договора от 15.01.2010 N 1, согласно пункту 4 которого исполнитель демонтирует оборудование, заключено 15.12.2010.

Заявителем представлена также таблица N 1, в которой отражены позиции, по которым металл, отгруженный в адрес ОАО "Металлургический завод "Электросталь", по мнению общества, является ломом и отходами цветного метала, и не должен учитываться при исчислении НДС.

Однако, согласно ГОСТу 1639-93 "Лом и отходы цветных металлов и сплавов. Общие технические условия", утвержденные Постановлением Госстандарта России от 24.06.1999 N 197: Класс А Лом и кусковые отходы никеля и никелевых сплавов Группы 1-1У (таблица 37)

- 1. Лом и кусковые отходы, не засоренные другими металлами и сплавами, отходы толщиной более 3 мм, норма содержание металла не менее 98 % в пакетах, размер пакета не более 400x400x700;

- 2. Лом и кусковые отходы, не засоренные другими металлами и сплавами, не отвечающими требованиям 1-го сорта, содержание металла не менее 90%;

- 3. Лом и кусковые отходы, не засоренные другими металлами и сплавами, не отвечающими требованиям 1-го и 2-го сорта, содержание металла не менее 80%, засоренность другими металлами и сплавами не более 5%.

Таким образом, закупленный лом не является ломом цветных металлов, и сторонами договора от 25.01.2010 N ЭС-159/5-з ни в одном из представленных документов не указано, что реализовывался цветной металл.

Также факт того, что отгруженный обществом и принятый ОАО "Металлургический завод "Электросталь" металл является ломом и отходами черного металла, соответствующие ГОСТу 2787-75 "Металлы черные вторичные. Общие технические условия", подтверждается представленными в материалы дела приемо-сдаточными актами.

Кроме того, ОАО "Металлургический завод "Электросталь" в своем письме N 12-16/278 от 06.12.2013 подтвердило, что в рамках исполнения договора от 25.01.2010 N ЭС-159/5-з принятые от ООО "ПКФ-ПРС" и оприходованные материалы относятся к лому и отходам черных металлов, соответствующие ГОСТу 2787-75 (т.3, л.д.10).

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что общество не имело собственного производства по производству металлоконструкций, а осуществляло предпринимательскую деятельность, направленную на систематическое извлечение прибыли от продажи лома и отходов черного металла.

В суд первой инстанции заявитель представил копии документов в подтверждение образование черного метала в результате собственного производства, ссылаясь на восстановление их после порчи во время затопления, которые обоснованно признаны судом ненадлежащим доказательством.

В представленном заявителем акте затопления от 29.11.2013 отсутствует перечень уничтоженных документов, какие именно налоговые и бухгалтерские документы, за какой период уничтожены затоплением, а также перечень мер, предпринятых налогоплательщиком для восстановления утраченных при затоплении документов. Акт составлен без привлечения компетентной сторонней организации: коммунальных служб, органов милиции и подписан не всеми членами комиссии (т.4, л.д.42).

Документы по взаимоотношениям с Биккуловым А.Ф. были восстановлены обществом перед судебным заседанием, путем составления новых документов.

Таким образом, представленные заявителем документы не являются оригиналами и даже не копиями документов, которые якобы были составлены в 2010 году.

Кроме того, общество в ходе налоговой проверки о факте затопления 29.11.2013, уничтожившего документы, в инспекцию не заявляло.

Помимо этого, у заявителя имелась возможность в период проведения налоговой проверки с 25.06.2013 по 11.02.2014 представить в инспекцию документы в подтверждение собственного производства, однако, документы были представлены лишь с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по Республике Башкортостан, а в подтверждение того, что подрядные работы выполнялись сторонними подрядчиками, договор подряда на изготовление оборудования от 15.01.2010 N 1ДП представлен в суд первой инстанции.

Поскольку документы не были представлены обществом в ходе выездной налоговой проверки, суд первой инстанции обоснованно отнесся критически к документам, представленным в судебное заседание, так как они не корреспондируют с бухгалтерской документацией общества, представленной в ходе выездной налоговой проверки, с достоверностью не опровергают выводы налогового органа об установленной противоречивости сведений в бухгалтерских документах налогоплательщика, в совокупности подтверждающих факт получения необоснованной налоговой выгоды заявителем по налогу на добавленную стоимость.

С учетом вышеизложенного налоговый орган при вынесении решения правомерно установил, что налогоплательщик в период с 25.01.2010 по 26.12.2010 занимался реализацией лома и отходов черных металлов при отсутствии лицензии на данный вид деятельности, а так же то, что реализованный лом черных металлов не был образован в процессе собственного производства и у заявителя отсутствовало право на применение льготы по НДС.

Совокупность представленных по делу доказательств свидетельствует об обоснованности оспариваемого решения налогового органа.

Таким образом, решение суда по существу является правильным, при рассмотрении дела судом установлена, исследована и оценена вся совокупность обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения спора. Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению как неосновательные по приведенным выше мотивам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на ее подателя.

При обращении с апелляционной жалобой ООО "ПКФ-ПРС" по чеку Сбербанка России от 22.05.2015 уплачена государственная пошлина в сумме 2000 руб. В силу подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина уплачивается в размере 1500 руб. На основании указанного обществу надлежит возвратить излишне уплаченную государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 500 руб. согласно статье 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 23 апреля 2015 г. по делу N А07-24495/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ПКФ-ПромРегионСнаб" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "ПКФ-ПромРегионСнаб" (ОГРН 1050202325095) из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 500 руб., излишне уплаченную по чеку Сбербанка России от 22 мая 2015 г.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Г. Плаксина

Судьи

А.А. Арямов О.Б. Тимохин