Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27 августа 2015 г. N 08АП-6593/15

город Омск

27 августа 2015 г.

Дело N А70-8981/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 25 августа 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 августа 2015 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кудриной Е.Н.,

судей Рожкова Д.Г., Солодкевич Ю.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Бирюля К.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6593/2015) общества с ограниченной ответственностью "Космосавиаспецстрой" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 21 апреля 2015 года по делу N А70-8981/2014 (судья Куприна Н.А.), принятое по иску Государственного казенного учреждения Тюменской области "Управление капитального строительства" (ОГРН 1087232002252, ИНН 7202180535) к обществу с ограниченной ответственностью "Космосавиаспецстрой" (ОГРН 1027739300841, ИНН 7703339576) о взыскании убытков в размере 420 403 рублей,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Дорожно-строительное предприятие",

судебное разбирательство проведено в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания,

установил:

Государственное казенное учреждение Тюменской области "Управление капитального строительства" (далее - ГБУ ТО "УКС", истец) обратилось в суд с исковыми заявлениями к обществу с ограниченной ответственностью "Космосавиаспецстрой" (далее - ООО "Космосавиаспецстрой", ответчик) с требованием о взыскании убытков в размере 183 545 руб., 235 379 руб.

Определением суда от 26.11.2014 по делу N А70-8981/2014 принято заявленное истцом увеличение исковых требований до 185 024 руб. (том 2 л.д. 19).

Определением суда от 28.01.2015 дела N А70-8981/2014, А70-14540/2014 объединены в одно производство, объединенному делу присвоен номер А70-8981/2014 (том 2 л.д. 87).

Заявленные требования основаны на ненадлежащем исполнении ответчиком своих обязательств по государственному контракту N 47-П/11 от 10.10.2011, пункта 8.15 которого сторонами согласована подсудность споров по нему Арбитражному суду Тюменской области.

Определением суда от 18.02.2015 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Дорожно-строительное предприятие" (далее - ООО "ДСП", третье лицо) (том 3 л.д. 151).

Решением от 21.04.2015 по делу N А70-8981/2014 Арбитражный суд Тюменской области исковые требования ГБУ ТО "УКС" удовлетворил. С ООО "Космосавиаспецстрой" в пользу ГБУ ТО "УКС" взыскано 420 403 руб. убытков, в доход федерального бюджета 14 259 руб. государственной пошлины

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Космосавиаспецстрой" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение арбитражного суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ООО "Космосавиаспецстрой" приводит следующие доводы: истец не обращался к ответчику с требованием устранить выявленные замечания на объекте; истцом в материалы дела не представлены доказательства устранения недостатков на объекте и понесенных убытков; условиями контракта не предусмотрено право истца на самостоятельное устранение недостатков; акт осмотра объекта о выявленных замечаниях от 24.07.2014 подписан со стороны ООО "ДСП" представителем Ефимовым В.В. по доверенности, которая аннулирована до даты подписания данного акта; суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы.

В порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) истец представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит суд апелляционной инстанции оставить обжалуемый судебный акт без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Также в отзыве содержится ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя ГБУ ТО "УКС", которое суд апелляционной инстанции счел необходимым удовлетворить.

Суд апелляционной инстанции полагает возможным также рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителя ООО "Космосавиаспецстрой", надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания и не заявившего ходатайства об его отложении (часть 3 статьи 156, часть 1 статьи 266 АПК РФ).

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда Тюменской области от 21.04.2015 по настоящему делу.

Фактические обстоятельства дела установлены судом первой инстанции в соответствии с представленными в дело доказательствами, основания для установления иных фактических обстоятельств у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Как следует из материалов дела, 10.10.2011 между ГБУ ТО "УКС" (заказчик) и ООО "Космосавиаспецстрой" (подрядчик) заключен государственный контракт N 47-П/11 (далее - контракт) на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Строительство областного онкологического диспансера г. Тюмень (1, 2 очереди)". Завершение работ по объектам 2 очереди (том 1 л.д. 7-13).

Согласно пункту 3.1. контракта срок выполнения работ согласован в течение 6 месяцев с момента заключения контракта.

Цена контракта согласно п. 2.1 составляет 204 761 894 руб. 97 коп.

Законченный строительством объект принят от подрядчика заказчиком по акту приемки законченного строительством объекта от 28.09.2012 (том 1 л.д. 18-21).

12.10.2012 соглашением о расторжении государственный контракт расторгнут (том 1 л.д. 17).

В пределах гарантийного срока истцом обнаружены недостатки выполненных работ, сторонами был составлен акт общего осмотра объекта "Строительство областного онкологического диспансера г. Тюмень. Инженерно-энергетический центр. 2-я очередь строительства. 1-й этап" от 13.12.2013, установлен срок устранения замечаний до 31.01.2014 (том 1 л.д. 22).

При осмотре объекта принимал участие представитель ответчика по доверенности от 10.12.2013, который подписал акт без замечаний (том 1 л.д. 23).

24.07.2014 сторонами также был произведен совместный осмотр объекта, составлен акт с указанием замечаний и срока их устранения до 01.09.2014 (том 2 л.д. 53). Данный акт со стороны ответчика подписал представитель по доверенности от 22.07.2014 (том 2 л.д. 49).

Однако выявленные недостатки ответчиком в установленные сроки устранены не были.

В соответствии с локальными сметными расчетами, составленными истцом, стоимость устранения недостатков составляет 185 024 рублей и 235 379 рублей (том 2 л.д. 4-6, том 3 л.д. 22-25).

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ГБУ ТО "УКС" в Арбитражный суд Тюменской области с соответствующим иском.

Удовлетворение исковых требований послужило поводом для подачи ответчиком апелляционной жалобы, при оценке доводов которой суд апелляционной инстанции учел следующие обстоятельства.

Настоящее обращение истца в арбитражный суд обусловлено ненадлежащим выполнением ответчиком подрядных работ, которые были приняты истцом, но обстоятельство ненадлежащего выполнения работ истцом было выявлено после принятия этих работ.

Согласно статье 393 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) должник обязан возместить кредитору убытки, причинённые неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, которые определяются по правилам, предусмотренными статьёй 15 настоящего Кодекса.

Согласно статье 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причинённых ему убытков.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чьё право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для возмещения ущерба в соответствии с требованиями статей 15, 393 ГК РФ истец по общему правилу статьи 65 АПК РФ обязан доказать факт неисполнения либо ненадлежащего исполнения договорных обязательств ответчиком; наличие причинно-следственной связи между допущенным ответчиком нарушением обязательств и возникшим ущербом; наличие и размер ущерба.

В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 ГК РФ). Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены: смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п.

Как разъяснено в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 6/8 от 1 июля 1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", если нарушенное право сможет быть восстановлено в натуре путем приобретения определенных вещей (товаров) или выполнения работ (оказания услуг), их стоимость должна определяться по правилам п. 3 ст. 393 ГК и в тех случаях, когда на момент предъявления иска или вынесения решения фактические затраты кредитором еще не произведены.

Поэтому истец может требовать не только те расходы, которые он уже фактически понес в связи с устранением недостатков в выполненных подрядчиком работах, но и расходы, которые он вынужден будет понести в будущем на устранение недостатков.

В рассматриваемом случае между сторонами был заключён государственный контракт N 47-П/11 от 10.10.2011 на выполнение строительно-монтажных работ.

Следовательно, при разрешении настоящего спора подлежат применению также нормы главы 37 ГК РФ, регулирующие правоотношения сторон, вытекающих из договора подряда.

В силу пунктов 1, 2 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", действующего на момент заключения рассматриваемого контракта 10.10.2011, под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключённый заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном ГК РФ и иными федеральными законами с учётом положений настоящего Федерального закона.

Согласно пункту 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В силу пункта 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.10.2011 N 9382/11, в регулировании подрядных работ для государственных и муниципальных нужд приоритетное значение остаётся за нормами ГК РФ: в части, не урегулированной статьями 763 - 767 названного Кодекса, должны применяться в зависимости от вида подрядных работ положения параграфа 3 или 4 главы 37 Кодекса, а затем - общие положения о договоре подряда (параграф 1 главы 37 ГК РФ).

Таким образом, данный спор подлежит разрешению также с учётом норм о договоре строительного подряда и общих норм о подряде.

В соответствии со статьей 724 ГК РФ в случае, когда на результат работы не установлен гарантийный срок, требования, связанные с недостатками результата работы, могут быть предъявлены заказчиком при условии, что они были обнаружены в разумный срок, но в пределах двух лет со дня передачи результата работы, если иные сроки не установлены законом, договором или обычаями делового оборота.

В силу пункта 1 статьи 737 ГК РФ в случае обнаружения недостатков во время приемки результата работы или после его приемки в течение гарантийного срока, а если он не установлен, - разумного срока, но не позднее двух лет (для недвижимого имущества - пяти лет) со дня приемки результата работы, заказчик вправе по своему выбору осуществить одно из предусмотренных в статье 723 настоящего Кодекса прав либо потребовать безвозмездного повторного выполнения работы или возмещения понесенных им расходов на исправление недостатков своими средствами или третьими лицами.

Статьей 723 ГК РФ, предусмотрены следующие основания для наступления ответственности: в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы; либо с иными недостатками, которые делают результат работы не пригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования.

По смыслу указанной нормы заказчик вправе требовать возмещения своих расходов на устранение недостатков (как фактически понесенных, так и тех, которые будут понесены в будущем) только в том случае, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (пункт 16 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В настоящем контракте условие о праве заказчика самостоятельно устранять недостатки предусмотрено. Так, согласно пункту 8.8 контракта в том случае, если подрядчик не устранил дефекты, в установленные актом сроки, государственный заказчик вправе поручить устранение дефектов третьим лицам, либо устранить дефекты своими силами за счет подрядчика. Кроме того, взыскать с него неустойку в размере 30% стоимости работ по устранению дефектов и потребовать от подрядчика возмещение понесенных расходов и других убытков. Несостоятельным при этом является довод жалобы о том, что условиями контракта не предусмотрено право истца на самостоятельное устранение недостатков.

Исследовав и оценив представленные в дело доказательства в соответствии с требованиями статей 71, 162 АПК РФ, суд первой инстанции установил, что в пределах гарантийного срока истцом обнаружены недостатки выполненных работ, в отношении которых сторонами был составлен акт общего осмотра объекта "Строительство областного онкологического диспансера г. Тюмень. Инженерно-энергетический центр. 2-я очередь строительства. 1-й этап" от 13.12.2013 и установлен срок устранения замечаний - до 31.01.2014 (том 1 л.д. 22).

При осмотре объекта принимал участие представитель ответчика по доверенности от 10.12.2013, который подписал акт без замечаний (том 1 л.д. 23).

24.07.2014 сторонами также был произведен совместный осмотр объекта, составлен акт с указанием замечаний и срока их устранения до 01.09.2014 (том 2 л.д. 53). Данный акт со стороны ответчика подписал представитель по доверенности от 22.07.2014 (том 2 л.д. 49). Между тем, в нарушение статьи 65 АПК РФ, ООО "Космосавиаспецстрой", настаивая как при рассмотрении дела в суде первой инстанции, так и в апелляционной жалобе на том, что доверенность от 22.07.2014 представителя ответчика аннулирована до даты подписания акта от 24.07.2014, не представило доказательств, подтверждающих направления либо вручения до даты составления акта от 22.07.2014 истцу каких-либо документов, касающихся отмены доверенности своего представителя. Довод жалобы в указанной части несостоятелен.

Истец неоднократно направлял ответчику письма, претензии с просьбой устранить недостатки от 03.06.2014 N 3517/14, от 18.11.2014 N 7113/14 (том 1 л.д. 24-26, том 3 л.д. 19-21).

Доказательств устранения ответчиком выявленных истцом недостатков на объекте в установленные сроки в материалы дела не представлены.

В соответствии с локальными сметными расчетами, составленными истцом, стоимость устранения недостатков составляет 185 024 руб. и 235 379 руб. (том 2 л.д. 4-6, том 3 л.д. 22-25).

Таким образом, размер убытков по расчетам истца составляет 420 403 руб.

Кроме того, в обоснование своих доводов о размере убытков истцом представлены локальные сметные расчеты (ЛСР), составленные сторонними организациями - ООО "СК "Эргана", согласно которому, стоимость работ по устранению дефектов составляет 515 503 рубля, ООО "ТАДК", согласно которому, стоимость ремонтных работ составила 564 191 рубль (том 3 л.д. 88-91, том 4 л.д. 2-5).

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные истцом расчеты, суд первой инстанции установил, что истцом в ЛСР на сумму 185 024 рубля в п. 3 исключен материал - сталь листовая, которая учтена в ЛСР ООО "СК "Эргана" в п. 2, а также гвозди толевые, в ЛСР на сумму 235 379 рублей истцом исключены материалы - мастика битумная кровельная горячая, керосин для технических целей, материалы рулонные для верхнего и нижнего слоев изопласт ЭКП-4,5 и ЭПП-4, включенные в расценки, что подтверждается представленными истцом распечатками расценок из программы Гранд-Смета, которые ООО "СК "Эргана" учитывались вместе с кровельными материалами (праймер битумный).

Ответчик ранее представлял суду на обозрение собственный локальный сметный расчет на сумму 2 018 рублей. Суд посчитал примененные ответчиком в данном расчете расценки необоснованными, поскольку ответчик при расчете использовал федеральный сборник цен - ФЕР.

Согласно п. 2.13. Постановления Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1 в редакции от 16.06.2014 "Об утверждении и введении в действие Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации", сборники ЕР на строительные (ремонтные) работы, монтаж оборудования и пусконаладочные работы по уровню применения подразделяются на федеральные (ФЕР), территориальные (далее - ТЕР) и отраслевые (далее - ОЕР).

Сборники ФЕР содержат полный набор расценок по видам работ, выполняемым на территории Российской Федерации, и разрабатываются в основном уровне цен для 1-го базового района (Московской области).

Сборники ФЕР вместе с государственными элементными сметными нормами образуют единую государственную сметно-нормативную базу для разработки системы укрупненных сметных нормативов.

В территориальные сборники ЕР включаются единичные расценки, привязанные к местным условиям строительства, которые применяются при строительстве в пределах территории административного образования Российской Федерации (региона). Ответчиком не обосновано применение сборника ФЕР для расчета стоимости работ на территории г. Тюмени. Также в подтверждение произведенного расчета истец представил приказ ГУС Тюменской области об утверждении предельно допустимых индексов удорожания на строительную продукцию на 3 квартал 2014 г.

Исходя из приведенных норм гражданского законодательства и основываясь на общем принципе доказывания в арбитражном процессе, предусмотренном в статье 65 АПК РФ, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что истец обосновал представленные им локальные сметные расчеты.

Представленные в материалы дела доказательства не могут повлечь иные выводы (статья 65 АПК РФ).

Каких-либо документальных доказательств, безусловно и неопровержимо опровергающих представленные истцом локальные сметные расчеты, ответчиком ни в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, ни в ходе рассмотрения настоящего спора в порядке апелляционного производства в материалы дела не представлено.

Доводы ответчика о неправильном определении размера убытков не обоснованы ссылками на какие-либо доказательства, контррасчет размера убытков заявителем жалобы не представлен.

Материалами дела доказано наличие оснований для применения ответственности, предусмотренной статьей 723 ГК РФ.

Оснований для отказа в удовлетворении иска не имеется.

Довод о необоснованном отклонении судом первой инстанции ходатайства о назначении экспертизы не принимается апелляционным судом во внимание, суд первой инстанции указал в решении мотивы отклонения заявленного ходатайства, и пришел к правильному выводу об отсутствии оснований проведения экспертизы.

Согласно части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Ответчик ранее направлял в суд ходатайство о назначении экспертизы, 06.04.2015 представил вопросы для постановки перед экспертами, указал, что в связи с объединением дел в одно производство увеличился объем и стоимость экспертизы, на обращения ответчика информация от экспертных организаций не получена. Какая-либо информация о возможности проведения экспертизы от экспертных организаций ответчиком не представлена.

Учитывая, что аналогичные ходатайства и заявления ответчик направлял в суд 17.02.2015, 18.03.2015 (том 3 л.д. 80-81, том 4 л.д. 10-11), судебное заседание по делу неоднократно откладывалось, в том числе с целью предоставления ответчику возможности представить информацию от предлагаемых им экспертных организаций, то есть ответчику было предоставлено достаточное количество времени, однако ответчиком ни одного ответа от экспертной организации о возможности проведения экспертизы не было представлено, суд считает действия ответчик направленными на необоснованное затягивание рассмотрения дела.

При этом суд учитывает, что истцом представлены согласия от нескольких экспертных организаций о возможности проведения экспертизы, однако истец согласие на проведение экспертизы не дал, пояснив свою позицию отсутствием финансирования.

Судом в ФБУ Тюменская лаборатория судебной экспертизы Минюста РФ был сделан запрос о возможности проведения экспертизы, в том числе с просьбой сообщить о возможности дачи согласия на получение оплаты за экспертизу в порядке ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

От ФБУ Тюменская лаборатория судебной экспертизы Минюста РФ был получен ответ о возможности проведения экспертизы только после поступления оплаты за нее на депозитный счет суда.

Ответчик согласие на проведение экспертизы и о готовности произвести оплату за нее суду не сообщил.

Принимая во внимание указанные обстоятельства, а также разъяснения, данные в Постановлении Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", суд первой инстанции обоснованно рассмотрел дело по имеющимся в нем доказательствам, оценка требований и возражений сторон осуществлена судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

В целом доводы апелляционной жалобы не опровергают правильность выводов суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены судебного акта.

С учетом изложенного, исходя из предусмотренных статьей 2 АПК РФ задач судопроизводства, оснований для отмены обжалуемого решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 21 апреля 2015 года по делу N А70-8981/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.Н. Кудрина

Судьи

Д.Г. Рожков Ю.М. Солодкевич