Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 1 сентября 2015 г. N 06АП-3954/15

г. Хабаровск

01 сентября 2015 г.

А73-1429/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 26 августа 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 сентября 2015 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Волковой М.О.,

судей Гричановской Е.В., Дроздовой В.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Воробьевой А.А.,

при участии в заседании:

от ООО "СК Артели старателей "Амур": Коробкин И.Г., представитель по доверенности от 21.01.2015;

от ООО "ОГАН": Дорощенко А.Л., представитель по доверенности от 05.05.2015,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания Артели старателей "Амур"

на решение от 03.06.2015

по делу N А73-1429/2015

Арбитражного суда Хабаровского края,

принятое судьей Тищенко А.П.,

по иску общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания Артели старателей "Амур"

к обществу с ограниченной ответственностью "ОГАН"

о взыскании 5 098 589,51 рубль,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания Артели старателей "Амур" (ОГРН 1072724007905, г. Хабаровск) (далее - ООО "СК АС "Амур") обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "ОГАН" (ОГРН 1022701199553, г. Хабаровск) (далее - ООО "ОГАН") 5 098 589,51 рубль, составляющих: неосновательное обогащение - 3 886 074,43 рубля, неустойку - 1 212 515,08 рублей (с учетом уточнения иска в порядке статьи 49 АПК РФ).

Кроме того, заявлено требование о взыскании расходов на оплату услуг представителя в сумме 40 000 рублей.

Иск мотивирован наличием невозвращенных авансовых платежей по расторгнутому договору N СубП-2014/1 от 14.02.2014, нарушением сроков выполнения работ.

Решением от 03.06.2015 с ответчика в пользу истца взыскано неосновательное обогащение - 421 333,43 рубля, неустойка - 1 212 515,08 рублей, расходы по оплате государственной пошлины - 15 539,63 рубля, а также расходы на оплату услуг представителя - 5 118,75 рублей.

В удовлетворении остальной части иска отказано.

В апелляционной жалобе ООО "СК АС "Амур" считает судебный акт подлежащим изменению, а требования - удовлетворению в полном объеме.

По мнению заявителя жалобы, заключение специалиста АНО "ХЛСиНЭ" N 291 от 15.05.2015 является недопустимым доказательством, как полученное вне рамок настоящего дела, по инициативе ответчика.

При этом, специалистом проводился анализ представленной ответчиком документации (локальные сметы и акты), которые в адрес истца не поступали в течение времени выполнения работ, что свидетельствует о необъективности специалиста.

Кроме того, специалист сослался на изучение "Журнала производства работ", что не соответствует действительности, поскольку данный журнал с объекта в период времени составления и выдачи заключения не изымался и ответчику не представлялся; неучтенный объем работ, не указанный в актах формы КС-2, рассчитан специалистом на работы, которые ответчиком не выполнялись.

Отзыв в материалы дела не представлен.

В судебном заседании представитель ООО "СК АС "Амур" поддержал доводы апелляционной жалобы, настаивая на ее удовлетворении.

Возражая против удовлетворения жалобы, представитель ООО "ОГАН" указала на наличие в материалах дела актов освидетельствования дополнительных работ, выполнение которых являлось необходимым в целях избежания гибели объекта строительства.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства и доводы апелляционной жалобы, заслушав пояснения представителей сторон, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены или изменения оспариваемого решения.

Как следует из материалов дела, 14.02.2014 между ООО "СК АС "Амур" (субподрядчик) и ООО "Оган" (суб-субподрядчик) заключен договор строительного субподряда N СубП-2014/1, по условиям которого суб-субподрядчик обязался в установленный срок выполнить по заданию субподрядчика строительно-монтажные работы на объекте "Нефтепровод-отвод "ВСТО-ХПНЗ". Второй этап строительства. Нефтепровод".

Субподрядчик, в свою очередь, обязался принять результат работ и оплатить его.

Согласно пунктам 1.2-1.5 договора работы подлежат выполнению и оплате в соответствии с ведомостью договорной цены и локальными сметными расчетами (приложение N 1), технической документацией.

Срок выполнения работ установлен с 08.03.2014 по 15.06.2014, в соответствии с графиком производства работ (приложение N 2) (пункт 2.1).

Пунктом 2.3 предусмотрено оформление дополнительного соглашения в случае изменения сроков выполнения работ.

Согласно пункту 3.1 договора, протоколу соглашения о договорной цене (приложение N 3), ведомости договорной цены (приложение N 1) стоимость работ (цена договора) составляет 24 250 301,54 рублей, в том числе НДС 18%.

В соответствии с пунктом 3.2 договора при необходимости проведения дополнительных работ, вызванных внесением заказчиком изменений в техническую документацию, стоимость работ может быть изменена. При этом составляется дополнительное соглашение к договору. Все дополнительные работы, не предусмотренные в технической документации, согласовываются с проектным институтом.

Суб-субподрядчик, обнаруживший в ходе выполнения работ не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения установленной в смете стоимости работ, обязан заблаговременно письменно сообщить об этом субподрядчику, к сообщению должен приложить обосновывающие документы. Субподрядчик обязан организовать комиссию для определения объемов неучтенных работ трехсторонним актом, на основании которого стороны определяют стоимость дополнительных работ. Без участия в работе комиссии представителя ОАО "ХНПЗ" акты считаются недействительными. При неполучении от субподрядчика ответа на свое сообщение или неподписании субподрядчиком акта об объемах дополнительных работ в течение 20 календарных дней суб-субподрядчик обязан приостановить соответствующие работы (пункт 3.3).

Суб-субподрядчик, не выполнивший обязанности, установленные пунктом 3.3 договора, лишается права требовать от субподрядчика оплаты выполненных им дополнительных работ, если не докажет немедленных действий в интересах субподрядчика, в частности, в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 3.4).

Сдача и приемка работ осуществляется путем подписания актов по форме КС-2 в порядке, согласованном в разделе 13 договора.

Оплата работ и взаимные расчеты осуществляются на основании актов приемки работ по правилам раздела 16 договора.

Во исполнение условий договора субподрядчик перечислил суб-субподрядчику за фактически выполненные работы, авансовые платежи в сумме 14 175 030,15 рублей (платежные поручения от 20.03.2014, 16.04.2014, 28.05.2014, 23.06.2014, 04.07.2014, 20.08.2014, 17.09.2014, 18.09.2014, от 28.10.2014).

Согласно подписанным сторонами актам формы КС-2, справкам формы КС-3 суб-субподрядчиком выполнено работ на общую сумму 10 288 955,72 рублей.

В связи с невыполнением в полном объеме работ в предусмотренный договором срок (15.06.2014) субподрядчик направил в адрес суб-субподрядчика претензию N 15 от 22.01.2015 с уведомлением о расторжении договора по основаниям, указанным в пунктах 20.2, 20.3 договора, а также требованием возврата неотработанного авансового платежа и выплаты договорной неустойки.

Полученная 23.01.2015 суб-субподрядчиком претензия N 15 от 22.01.2015 оставлена последним без удовлетворения, что явилось основанием для обращения с настоящим иском в суд.

Правоотношения подлежат регулированию нормами главы 37, 60 ГК РФ, а также общими нормами, предусматривающими исполнение обязательств надлежащим образом.

На основании статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Обязанность заказчика принять и оплатить выполненные подрядчиком работы предусмотрена статьями 702, 740 ГК РФ.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (статьи 711 и 746 ГК РФ).

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Подрядчик несет ответственность за нарушение как начального, так и конечного и промежуточных сроков выполнения работ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или предусмотрено договором.

Право субподрядчика в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора при нарушении суб-субподрядчиком сроков выполнения работ установлено пунктом 20.3.2 договора, а также статьями 450, 715 ГК РФ.

С учетом положений указанного пункта договора и норм права, спорный договор на основании пункта 20.5 считается расторгнутым по истечении 10 календарных дней после получения суб-субподрядчиком уведомления субподрядчика об одностороннем отказе от исполнения договора.

В этой связи после расторжения договора неотработанные авансовые платежи, полученные суб-субподрядчиком в счет оплаты работ, подлежат возвращению субподрядчику на основании статей 1102, 1103 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" при расторжении договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась.

Согласно статье 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Правила, предусмотренные главой 60 ГК РФ, подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством (статья 1103 ГК РФ).

Таким образом, для возникновения обязательства вследствие неосновательного обогащения необходимо наличие одновременно двух обстоятельств: обогащение одного лица за счет другого и приобретение или сбережение имущества без предусмотренных законом, правовым актом или сделкой оснований.

Бремя доказывания наличия указанных обстоятельств в совокупности, а также размер неосновательного обогащения возложено на лицо, обратившееся в суд с соответствующими исковыми требованиями (статьи 65 АПК РФ).

Размер неосновательного обогащения (3 886 074,43 рубля) определен истцом как разница между суммой, перечисленной ответчику в счет оплаты работ и авансовых платежей (14 175 030,15 рублей), и стоимостью работ по подписанным актам формы КС-2 (10 288 955,72 рубля).

Рассматривая требования истца и возражения ответчика, судом первой инстанции установлен факт выполнения ООО "ОГАН" дополнительных неотложных работ по водоотливу из котлована, дополнительных работ согласно актам освидетельствования, а также работ, не учтенных в актах приемки работ, на общую сумму 3 464 741 рубль.

Указанное подтверждается перепиской сторон, касающейся необходимости выполнения дополнительных работ, копиями актов освидетельствования дополнительных работ N 1 от 20.03.2014, N 2 от 25.04.2014, N 3 от 02.06.2014, N 4 от 25.06.2014, заключением специалиста АНО "ХЛСиНЭ" N 291 от 15.05.2015.

Судом установлено, что вследствие повреждения сетей при устройстве буронабивных свай с начала производства стройки строительный котлован затапливало водопроводной и канализационной водой, в связи с чем суб-субподрядчиком произведены непредусмотренные технической и сметной документацией откачка воды из строительного котлована и осушение поверхностей свай.

Как следует из письма N 336 от 29.10.2014, субподрядчик предложил суб-субподрядчику выполнить не предусмотренные технической и сметной документацией работы по благоустройству строительной площадки N 5, в части, находящейся в собственности владельца прилегающего земельного участка (ул. Безымянная, 48).

С данным письмом N 336 представлено письмо ООО "Нефтегазмонтаж" N 04-03/1984 от 27.10.2014, содержащее аналогичное предложение (требование) со ссылкой на письмо "ХНПЗ" N 1705-УКС от 21.10.2014.

Указанные письма заказчика, генподрядчика и субподрядчика явились следствием подачи претензии со стороны гражданина, проживающего по ул. Безымянная, 48, с требованием о решении вопроса о водоотведении.

Суб-субподрядчиком выполнены дополнительные работы, с оформлением актов освидетельствования дополнительных работ N 1 от 20.03.2014, N 2 от 25.04.2014, N 3 от 02.06.2014, N 4 от 25.06.2014; акты переданы уполномоченному представителю субподрядчика (расписка от 25.06.2014).

При этом, требования суб-субподрядчика выдать техническое решение по устранению брака при устройстве буронабивных свай по периметру камеры, а также рассмотреть акты приемки дополнительных работ оставлены субподрядчиком без рассмотрения.

В материалы дела также представлены акты освидетельствования дополнительных работ, как подписанные, так и не подписанные представителем субподрядчика.

Как следует из заключения специалиста АНО "ХЛСиНЭ" N 291 от 15.05.2015, стоимость работ, объемы которых частично или полностью не учтены в актах КС-2 по объекту "Камера-5". "Нефтепровод - отвод "ВСТО-Хабаровский НПЗ" составила 1 822 186 рублей.

Стоимость дополнительных работ согласно актам освидетельствования по объекту "Камера-5". "Нефтепровод - отвод "ВСТО-Хабаровский НПЗ" составила 316 011 рублей (локальный сметный расчет N 2).

Стоимость работ по водоотливу из котлована, которые не учтены в актах КС-2, по объекту "Камера-5". "Нефтепровод - отвод "ВСТО-Хабаровский НПЗ" составила 1 326 544 рублей (локальный сметный расчет N 3).

При этом, немедленное выполнение некоторых видов работ, частично или полностью не учтенных в актах КС-2 (откачка воды насосом, водоотлив из котлована), дополнительных работ по объекту являлось необходимым для соблюдения сроков договора и технологической последовательности выполнения работ на объекте, так как бездействие или приостановление работ могло привести к повреждению (разрушению) объекта.

Поскольку заключение специалиста является письменным доказательством, подлежащим оценке судом в порядке статей 64, 71, 75 АПК РФ наряду с другими доказательствами, суд первой инстанции правомерно отклонил ходатайство ООО "СК АС "Амур" об исключении данного заключения из числа доказательств по делу.

Таким образом, материалами дела подтвержден факт производства суб-субподрядчиком дополнительных работ, необходимых для предотвращения гибели объекта.

В силу пункта 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Согласно пункту 3 указанной статьи подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 ГК РФ).

Согласно материалам дела - ответчиком доказан факт выполнения не предусмотренных технической документацией и сметой дополнительных работ на сумму 316 011 рублей на основании актов освидетельствования по объекту "Камера-5". "Нефтепровод - отвод "ВСТО-Хабаровский НПЗ", работ по водоотливу из котлована на сумму 1 326 544 рублей, а также работ, объемы которых частично или полностью не учтены в актах КС-2, на сумму 1 822 186 рублей (предусмотрены технической (рабочей) документацией, в том числе стоимость примененной в строительстве арматурной стали).

Указанное следует из заключения специалиста АНО "ХЛСиНЭ" N 291 от 15.05.2015, содержащего вывод о том, что немедленное выполнение некоторых видов дополнительных работ, работ, частично или полностью не учтенных в актах КС-2, являлось необходимым для соблюдения технологической последовательности выполнения работ, поскольку бездействие или приостановление работ могло привести к повреждению (разрушению) объекта.

Учитывая изложенное, отказ судом первой инстанции во взыскании неосновательного обогащения в сумме 3 464 741 рубль (316 011 рублей + 1 326 544 рубля + 1 822 186 рублей) является правомерным.

Обоснованно предъявленная сумма составила 421 333,43 рубля.

Истцом, кроме того, предъявлено требование о взыскании неустойки за нарушение срока выполнения работ за период с 16.06.2014 по 31.01.2015 (230 дней) в сумме 1 212 515,08 рублей.

Пунктом 18.3.3 договора предусмотрена ответственность суб-субподрядчика за несвоевременное окончание работ на объекте и сдачу их субподрядчику в виде неустойки в размере 0,1% от договорной цены за каждый календарный день просрочки, но не более 5% от установленной договорной цены.

По расчету истца неустойка за спорный период составила 5 577 569 рублей, однако предъявлена в сумме 1 212 515,08 рублей (5% от цены договора).

Проверив расчет истца, суд первой инстанции, основываясь на положениях статей 330, 708 ГК РФ и условиях договора, при доказанности факта нарушения конечного срока выполнения работ, взыскал неустойку в заявленном размере, не установив оснований для применения статьи 401 ГК РФ.

В суде апелляционной инстанции ответчиком не представлено возражений в указанной части.

Расходы на оплату услуг представителя распределены на основании статьи 110 АПК РФ пропорционально удовлетворенным требованиям.

Сторонами возражений в данной части также не приведено.

По изложенным выше основаниям апелляционный суд приходит к выводу о правомерности оспариваемого решения.

Довод апелляционной жалобы об отнесении заключения специалиста АНО "ХЛСиНЭ" N 291 от 15.05.2015 к недопустимому доказательству ввиду его получения вне рамок настоящего дела, по инициативе ответчика, подлежит отклонению по следующим основаниям.

Исследование специалистом проведено путем визуального осмотра, изучения представленной документации (проектно-сметной документации "Камера 5". "Нефтепровод - отвод "ВСТО-Хабаровский НПЗ"; актов о приемке выполненных работ по форме КС-2; журнала производства работ ООО "ОГАН"; актов N N 1-4 освидетельствования дополнительных работ; справок об объемах водоотлива воды из котлована), информационно-сравнительного анализа и синтеза, нормативной проверки и совокупностью действий предусмотренных визуальным осмотров.

Сравнительная ведомость объемов работ отражена специалистом в таблице, исходя из проектной документации, актов КС-2.

По результатам проведенного исследования составлены экспертные сметные расчеты (приложения N N 1-3), в которых стоимость фактически выполненных работ определена базисно-индексным методом, основанном на базисном уровне цен (6,7.), с использованием индексов для перехода в текущие цены.

Заключение специалиста не содержит противоречий, неясностей и не вызывает сомнений в его обоснованности.

В соответствии со статьей 64 АПК РФ обстоятельства дела могут подтверждаться любыми средствами доказывания, несущими информацию об искомых фактах и полученными с соблюдением требований закона.

При этом, факт получения заключения специалиста без участия суда не является основанием для исключения его из доказательств применительно к положениям статей 64, 71, 75 АПК РФ.

Доказательства, опровергающие выводы специалиста, в материалы дела не представлены.

Оценив данное заключение по критериям относимости и достаточности, апелляционный суд не установил оснований для признания его ненадлежащим доказательством по делу.

При этом, ссылка в апелляционной жалобе на необъективность заключения в связи с исследованием специалистом локальных смет и актов, которые в адрес истца не поступали, противоречит материалам дела.

Так, согласно расписке от 25.06.2014 - начальником участка N 1 Амелюшкиным И.Д от субподрядчика (Бачугина В.Б.) получены акты N N 1-4 освидетельствования дополнительных работ (т.3 л.д.2).

Сопроводительным письмом от 25.10.2014 N 79 в адрес истца направлены акт физического состояния, спецификация (т.2 л.д.л.д.28-32).

Письмом от 12.08.2014 N 62 в адрес истца направлены акт формы КС-2, справка формы КС-3, счет N 16 (т.2 л.д.36); письмом от 15.05.2014 N 35 - формы КС-2, КС-3, счет N 5, счет-фактура N 8 (т.2 л.д.42); письмом от 28.04.2014 N 32 - акты на дополнительные работы за март (вторично), апрель (т.2 л.д.46); письмом от 28.04.2014 N 31 - формы КС-2 (т.2 л.д.47);

Кроме того, акты освидетельствования N N 1-4 дополнительных работ подписаны начальником ПТО ООО "СК АС "Амур" (т.2 л.д.л.д.64-67).

Ссылка на изучение специалистом "Журнала производства работ", который с объекта в период времени составления и выдачи заключения не изымался и ответчику не представлялся, является несостоятельной, поскольку, как следует из заключения специалиста, последним исследовался "Журнал производства работ" ООО "ОГАН", а не ООО "СК АС "Амур".

Довод апелляционной жалобы о невыполнении ответчиком работ по водоотливу опровергается заключением специалиста, а также письменными указаниями истца о выполнении дополнительных работ для решения вопроса о водоотведении.

При этом, доказательств, свидетельствующих о выполнении работ по откачке воды из строительного котлована и осушении поверхностей свай кем-то иным, а не ООО "ОГАН", истцом не представлено.

По указанным основаниям у апелляционного суда отсутствуют правовые основания для удовлетворения апелляционной жалобы.

Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Согласно статье 110 АПК РФ при отклонении заявленных требований расходы по оплате государственной пошлины относятся на сторону, обратившуюся в суд.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 03.06.2015 по делу N А73-1429/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

М.О. Волкова

Судьи

Е.В. Гричановская В.Г. Дроздова