Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 сентября 2015 г. N 13АП-14279/15

г. Санкт-Петербург

03 сентября 2015 г.

Дело N А56-71478/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 27 августа 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 сентября 2015 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Семеновой А.Б.

судей Борисовой Г.В., Есиповой О.И.

при ведении протокола судебного заседания: Шамовой Г.А.

при участии:

от ООО "Авангард СВ": Лузгин А.С. по доверенности от 25.08.2015, Пивненко С.Б. (генеральный директор)

от Комитета по строительству: Галкин Г.С. по доверенности от 30.12.2014

от ЗАО "Сбербанк-АСТ": не явился, извещен надлежащим образом

от ОАО "Объединенный кредитный банк": не явился, извещен надлежащим образом

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-14279/2015) Комитета по строительству на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 20.04.2015 по делу N А56-71478/2014(судья Галкина Т.В.), принятое

по заявлению ООО "Авангард СВ"

к 1. Комитету по строительству, 2. ЗАО "Сбербанк-АСТ"

3-е лицо: ОАО "Объединенный кредитный банк"

о признании незаконным решения о признании Общества уклонившимся от заключения контракта

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Авангард СВ" (адрес: 1888800, Ленинградская обл., г.Выборг, ул.Путейская, д.6; ОГРН 1069847509600) (далее - Общество, заявитель, ООО "Авангард СВ") обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконным решения Комитета по строительству Санкт-Петербурга (адрес: 190000, г. Санкт-Петербург, наб. реки Мойки, д. 76; далее - Комитет, ответчик) о признании общества уклонившимся от заключения контракта (извещение N 0172200002614000017) по итогам открытого аукциона и о взыскании с Комитета денежных средств в размере 2 499 000 рублей.

К участию в деле в качестве соответчика привлечено ЗАО "Сбербанк-АСТ", в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ОАО "Объединенный кредитный банк".

Решением от 20.04.2015 арбитражный суд первой инстанции заявление общества удовлетворил, признал незаконным решение о признании ООО "Авангард СВ" уклонившимся от заключения контракта по итогам открытого аукциона в электронной форме (извещение N 0172200002614000017), оформленное протоколом N 1722200002614000017-4 от 18.09.2014, обязал Комитет возвратить ООО "Авангард СВ" денежные средства в размере 2 499 000 рублей. Суд также взыскал с Комитета в пользу ООО "Авангард СВ" расходы по оплате государственной пошлины в сумме 2 000 рублей и возвратил ООО "Авангард СВ" излишне уплаченную госпошлину в сумме 2 000 рублей.

Не согласившись с решением суда, Комитет обратился в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт. В обоснование апелляционной жалобы Комитет указывает на обоснованность решения о признании ООО "Авангард СВ" уклонившимся от заключения контракта по итогам открытого аукциона в электронной форме (извещение N 0172200002614000017) в виду предоставления обществом банковской гарантии, не соответствующей требованиям государственного заказчика.

В судебном заседании представитель Комитета поддержал доводы апелляционной жалобы, представители ООО "Авангард СВ" возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в отзыве. ЗАО "Сбербанк-АСТ" и ОАО "Объединенный кредитный банк", извещенные надлежащим образом о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, своих представителей в суд не направили, в связи с чем, дело рассмотрено в отсутствие не явившихся ответчика и третьего лица в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как установлено материалами дела, Комитетом 20 марта 2014 года на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещена информация о проведении открытого аукциона, номер извещения 0172200002614000017. Начальная (максимальная) цена контракта - 49 999 884,22 рубля.

В соответствии с протоколом проведения итогов электронного аукциона от 04 сентября 2014 года N 0172200002614000017-3 участник электронного аукциона ООО "Авангард СВ", предложивший наиболее низкую цену контракта, с учетом того, что его заявка на участие в аукционе соответствует требованиям, установленным документацией, признан победителем аукциона в электронной форме.

15 сентября 2014 года ООО "Авангард СВ" подписан проект контракта и направлены документы по обеспечению исполнения контракта в виде банковской гарантии N 0008858 от 15.09.2014, выданной ОАО "Объединенный Кредитный Банк".

Протоколом N 1722200002614000017-4 Комитет отказался от заключения контракта и признал ООО "Авангард СВ" уклонившимся от заключения контракта по итогам открытого аукциона в электронной форме, поскольку Комитет пришел к выводу, что банковская гарантия N 0008858 от 15.09.2014 не соответствует требованиям аукционной документации и требованиям Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ), а именно, в связи с чем, что

- предъявление требований к гаранту об уплате по банковской гарантии, не связано с возникновением у бенефициара обязанности по доказыванию причинения ему убытков, в связи с чем, пункт 1 банковской гарантии, выданной ОАО "Объединенный Кредитный Банк", по мнению Комитета, не соответствует требованиям гражданского законодательства,

- по мнению Комитета, пункт 6 банковской гарантии не соответствует условиям, указанным в части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе, поскольку предусматривает предоставление документов, подтверждающих неисполнение/ненадлежащее исполнение Принципалом обязательств по Контракту.

Не согласившись с решением Комитета о признании ООО "Авангард СВ" уклонившимся от заключения контракта по итогам открытого аукциона в электронной форме (извещение N 0172200002614000017), оформленным протоколом N 1722200002614000017-4 от 18.09.2014, общество обратилось в суд с заявлением о признании данного решения незаконным и о взыскании с Комитета денежных средств в размере 2 499 000 рублей, перечисленных в обеспечение участия в открытом аукционе.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзывов на апелляционную жалобу, выслушав представителей общества и Комитета, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для отмены решения суда в виду следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 45 Закона N 44-ФЗ основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является:

1) отсутствие информации о банковской гарантии в реестре банковских гарантий;

2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи;

3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Частями 2 и 3 статьи 45 Закона N 44-ФЗ установлено, что банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:

1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44 настоящего Федерального закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона;

2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;

3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;

4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона;

6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;

7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

В случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

В соответствии с пунктом 1 банковской гарантии N 0008858 от 15 сентября 2014 года по просьбе Принципала Гарант настоящим принимает на себя обязательство возместить Бенефициару по его первому требованию, убытки при наступлении условий ответственности Гаранта, указанных в настоящей банковской гарантии, но не более 14 999 000,00 рублей, в случае неисполнения/ненадлежащего исполнения Принципалом своих обязательств по Контракту:

а) если принципал не выполнил предусмотренные контрактом обязательства при выполнении работ;

б) если принципал нарушил установленные заказчиком сроки устранения обнаруженных им недостатков в выполненных работах;

в) если принципал некачественно выполнил работы, предусмотренные контрактом.

В соответствии с частью 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Применение такой меры гражданско-правовой ответственности, как возмещение убытков, возможно при доказанности совокупности нескольких условий: противоправности действий причинителя убытков, причинной связи между противоправными действиями и возникшими убытками, наличия и размера понесенных убытков. При этом для удовлетворения требований о взыскании убытков необходима доказанность всей совокупности указанных фактов. Недоказанность одного из необходимых оснований возмещения убытков исключает возможность удовлетворения исковых требований.

В соответствии со статьей 368 ГК РФ, действовавшей на дату проведения аукциона и заключения контракта, в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Как усматривается из формулировки текста пункта 1 спорной банковской гарантии гарант принимает на себя обязательство по возмещению убытков по первому требованию бенефициара. На основании изложенного, Комитетом сделан обоснованный вывод, что в связи с тем, что предъявление требований к гаранту об уплате по банковской гарантии, не связано с возникновением у бенефициара обязанности по доказыванию причинения ему убытков, пункт 1 банковской гарантии, выданной ОАО "Объединенный Кредитный Банк", не соответствует требованиям гражданского законодательства.

Пункт 6 банковской гарантии, представленной обществом, признан несоответствующим подпункту 7 части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ.

Пункт 6 банковской гарантии N 0008858 от 15.09.2014 предусматривает: "В случае неисполнения/ненадлежащего исполнения Принципалом своих обязательств По Контракту, Гарант обязуется, по требованию Бенефициара, возместить/оплатить указанную в требовании сумму, в соответствии с условиями настоящей банковской гарантии и Контракта, но не свыше суммы, указанной в пункте 1 настоящей банковской гарантии, в течение 10 (Десяти) рабочих дней после поступления письменного требования Бенефициара о платеже по настоящей банковской гарантии. Требование Бенефициара к Гаранту об уплате денежной суммы по настоящей гарантии должно быть подписано руководителем Бенефициара или уполномоченным им лицом и заверено печатью Бенефициара. В требовании должно быть указаны конкретные факты неисполнения/ненадлежащего исполнения Принципалом обязательств по Контракту. К требованию должны быть приложены заверенные уполномоченным лицом Бенефициара и печатью Бенефициара копии следующих документов:

- платежное поручение, подтверждающее перечисление Бенефициаром аванса Принципалу, с отметкой банка Бенефициара, либо органа Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена Контрактом, а требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения Принципалом обязательств по возврату аванса);

- подтверждающих факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями Контракта (если требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения Принципалом обязательств в период действия гарантийного срока);

- подтверждающих полномочия единоличного исполнительного органа (или иного уполномоченного лица), подписавшего требование по банковской гарантии (решение об избрании, приказа о назначении, доверенность);

- подтверждающих неисполнение/ненадлежащее исполнение Принципалом обязательств по Контракту;

- Контракта, со всеми приложениями, расчетами сумм, подлежащих выплате по настоящей банковской гарантии.

Согласно подпункту 7 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе банковская гарантия должна содержать следующий установленный Правительством РФ перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии:

- платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу, с отметкой банка бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса);

- документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта (если требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств в период действия гарантийного срока);

- документ, подтверждающий полномочия единоличного исполнительного органа (или иного уполномоченного лица), подписавшего требование по банковской гарантии (решение об избрании, приказ о назначении, доверенность).

Как правомерно указал Комитет, требование о предоставлении документов, подтверждающих неисполнение/ненадлежащее исполнение Принципалом обязательств по Контракту, включенное в пункт 6 банковской гарантии, не предусмотрено Перечнем, утвержденным Правительством РФ.

Вместе с тем, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что пункт 1 спорной банковской гарантии ошибочно признан Комитетом несоответствующим нормам гражданского законодательства. Кроме того, суд первой инстанции счел, что установленные Комитетом несоответствия пункта 1 и 6 банковской гарантии требованиям законодательства не влияют на действительность и исполнимость предусмотренного данной гарантией обязательства. В связи с изложенным, суд первой инстанции удовлетворил требования общества и признал незаконным решение Комитета о признании ООО "Авангард СВ" уклонившимся от заключения контракта по итогам открытого аукциона в электронной форме (извещение N 0172200002614000017), оформленное протоколом N 1722200002614000017-4 от 18.09.2014. По мнению суда апелляционной инстанции, данные выводы суда первой инстанции являются ошибочными.

В рассматриваемом случае банковская гарантия, представленная обществом, не соответствовала положениям части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ, в частности содержала обязательство не уплатить соответствующую сумму в случае неисполнения обществом обязательств по контракту, а содержала обязательство возместить бенефициару понесенные в связи с этим убытки; перечень документов, предоставляемых заказчиком банку не соответствовал перечню, указанному в постановлении Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005.

Данные обстоятельства отражены Комитетом в протоколе N 1722200002614000017-4 от 18.09.2014.

Аналогичная позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 10.07.2015 по делу N А56-69628/2014.

Требования к форме банковской гарантии, используемой для целей Закона N 44-ФЗ, детально регламентированы в статье 45 данного Закона и в постановлении Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005, что дает возможность участнику закупки заблаговременно проверить правильность содержания банковской гарантии, полученной от банка. При принятии решения об участии в аукционе общество должно было проанализировать свои возможности и имеющиеся ресурсы, в том числе предусмотреть необходимость предоставления обеспечения исполнения контракта с целью недопущения нарушений требований Закона N 44-ФЗ, гражданского законодательства и аукционной документации.

Согласно части 5 статьи 96 Закона N 44-ФЗ в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что Комитетом принято законное и обоснованное решение о признании ООО "Авангард СВ" уклонившимся от заключения контракта по итогам открытого аукциона в электронной форме (извещение N 0172200002614000017), оформленное протоколом N 1722200002614000017-4 от 18.09.2014.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Платежным поручением от 21.08.2014 N 264 обществом перечислены 2 499 000 рублей перечислена оператору электронной торговой площадки для проведения операций по обеспечению участия в открытых аукционах в электронной форме. Согласно платежному поручению от N 35581 от 02.04.2015 в сумме 2 499 000 рублей перечислены оператором электронной торговой площадки заказчику.

В соответствии с пунктом 1 части 13 статьи 44 Закона N 44-ФЗ возврат денежных средств, внесенных в качестве обеспечения заявок, не осуществляется, а в случае проведения электронного аукциона денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявок, перечисляются на счет, который указан заказчиком и на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, или осуществляется уплата денежных сумм по банковской гарантии, в случае уклонения или отказа участника закупки заключить контракт.

С учетом уклонения общества от заключения контракта спорная денежная сумма удерживается заказчиком в соответствии с пунктом 1 части 13 статьи 344 Закона N 44-ФЗ и не является неосновательным обогащением. При таких обстоятельствах, требования общества о взыскании с Комитета денежных средств в размере 2 499 000 рублей удовлетворению не подлежат.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необоснованности заявленных ООО "Авангард СВ" требований и признает их не подлежащими удовлетворению. Решение суда первой инстанции, при таких обстоятельствах подлежит отмене.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 20 апреля 2015 года по делу N А56-71478/2014 отменить.

В удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью "Авангард СВ" отказать.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

А.Б. Семенова

Судьи

Г.В. Борисова О.И. Есипова