Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 3 сентября 2015 г. N 02АП-6252/15

г. Киров

03 сентября 2015 г.

Дело N А28-3262/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 01 сентября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 сентября 2015 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Черных Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Никитинской Е.В.,

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Республики Марий Эл:

представителя ответчика - Фадеевой М.В., действующей на основании доверенности от 12.01.2015,

при участии в судебном заседании во Втором арбитражном апелляционном суде:

представителя индивидуального предпринимателя Карелина Никиты Юрьевича- Иванцовой Е.А., действующей на основании доверенности от 27.08.2015,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл

на решение Арбитражного суда Кировской области от 25.06.2015

по делу N А28-3262/2015, принятое судом в составе судьи Шмырина С.Ю.,

по заявлению индивидуального предпринимателя Карелина Никиты Юрьевича (ОГРН 306431327800011, ИНН: 432403137139)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл

о признании незаконным и отмене постановления от 20.02.2015 о наложении штрафа по делу N 03-12/02-2015 об административном правонарушении,

установил:

индивидуальный предприниматель Карелин Никита Юрьевич (далее - заявитель, Предприниматель, ИП Карелин Н.Ю.) обратился в Арбитражный суд Кировской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - ответчик, административный орган, Управление, УФАС) о признании незаконным и отмене постановления от 20.02.2015 о наложении штрафа по делу N 03-12/02-2015 об административном правонарушении, в соответствии с которым Предприниматель привлечен к административной ответственности по части 5 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), и ему было назначено наказание в виде административного штрафа в размере 10 000 рублей 00 копеек.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 25.06.2015 заваленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе административный орган изложил обстоятельства дела, указал на несогласие с выводом суда первой инстанции о том, что в газете "PRO Город Йошкар-Ола" была размещена реклама медицинских услуг, а не медицинского изделия "Визотроник М3". По мнению УФАС, антимонопольным органом доказан факт размещения Предпринимателем в печатном издании рекламной информации о медицинском приборе, следовательно, доказан состав вменяемого заявителю правонарушения.

Предприниматель письменный отзыв на жалобу Управления не представил.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судебное заседание проведено с использованием системы видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Республики Марий Эл.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика настаивал на удовлетворении жалобы, представитель заявителя возражал против ее удовлетворения.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, по итогам рассмотрения заявления Плотниковой Д.Б. Управление возбудило в отношении ИП Карелина Н.Ю. дело N 03-18/72-2014 по признакам нарушения законодательства о рекламе по факту распространения в газете "PRO Город Йошкар-Ола" N 8 (28) от 22.02.2014 на странице 11 рекламной информации, из содержания которой следует, что салон оптики "Взгляд" приглашает на сеансы лечения с использованием прибора "Визотроник М3", указаны показания к применению и преимущества такого лечения.

12.12.2014 комиссия Управления, рассмотрев дело N 03-18/72-2014, приняла решение, в соответствии с которым реклама, распространенная при помощи газеты "PRO Город Йошкар-Ола" N 8 (28) от 22.02.2014 на стр. 11, признана ненадлежащей в связи с несоответствием требованиям части 8 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе, Закон N 38-ФЗ).

Согласно пункту 3 данного решения комиссией УФАС переданы материалы дела уполномоченному должностному лицу УФАС для возбуждения в отношении Предпринимателя дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

14.01.2015 по факту поименованных в решении нарушений в отношении Предпринимателя был составлен протокол об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 5 статьи 14.3 КоАП РФ (л.д. 44-47).

20.02.2015 заместитель руководителя Управления, рассмотрев протокол и иные материалы дела, вынес постановление N 03-12/02-2015 в соответствии с которым Предприниматель был признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 5 статьи 14.3 КоАП РФ, и ему было назначено наказание в виде административного штрафа в размере 10 000 рублей (л.д.7-15).

Не согласившись с данным постановлением, заявитель обратился в Арбитражный суд Кировской области с требованием о признании его незаконным и отмене.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что предметом спорной рекламы являлась медицинская услуга. Суд пришел к выводу, что административный орган не доказал факт размещения ИП Карелиным Н.Ю. в печатном издании рекламной информации о медицинском приборе - офтальмомиотренажере "Визотроник М3", а следовательно, не доказал состав вменяемого заявителю административного правонарушения.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

Согласно части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела оспаривании решения административного органа о привлечении административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшее оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установлены порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельств имеющие значение для дела.

Частью 5 статьи 14.3 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем установленных законодательством о рекламе требований к рекламе лекарственных средств, медицинских изделий и медицинских услуг, в том числе методов лечения, а также биологически активных добавок.

Указанная норма направлена на повышение ответственности рекламодателей, рекламопроизводителей и рекламораспространителей за размещение рекламы лекарственных препаратов и биологически активных добавок и усиление контроля в этой сфере в целях недопущения причинения вреда жизни и здоровью граждан.

Согласно части 11 статьи 5 Закона о рекламе при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В силу пункта 2 названной статьи объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. При этом товар определен как продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (пункт 3 указанной статьи).

Из материалов дела следует, что размещенная в настоящем случае на странице 11 газеты "PRO Город Йошкар-Ола" N 8 (28) от 22.02.2014 информация отвечает всем признакам, указанным в пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе, соответственно, является рекламой.

В силу пункта 4 статьи 3 Закона N 38-ФЗ ненадлежащей является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Частью 1 статьи 5 Закона о рекламе предусмотрено, что реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В силу частей 6, 7, 8 статьи 38 Закона N 38-ФЗ ответственность за нарушение требований, установленных частью 8 статьи 24 Закона N 38-ФЗ, несет рекламодатель, рекламораспространитель. Рекламопроизводитель несет ответственность, если будет доказано, что нарушение произошло по его вине.

Согласно пункту 1.4 Устава редакции газеты "PRO Город Йошкар-Ола" редакцией указанного средства массовой информации является ИП Карелин Н.Ю.

Предметом договора от 05.08.2010 N 194, заключенного между ООО "ЛИТОН" и ИП Карелиным Н.Ю. является оказание услуг по производству и /или размещению рекламных и/или информационных материалов в газете "PRO Город Йошкар-Ола". Пунктом 2.1.3 указанного договора предусмотрена обязанность ООО "ЛИТОН" предоставлять информацию, необходимую для производства и/или размещения "материалов". Антимонопольным органом установлено и заявителем не оспаривается, что размещение спорной рекламы осуществлялось по инициативе редакции газеты. В настоящем случае заявитель являлся и рекламодателем, и рекламопроизводителем, и рекламораспространителем спорной рекламы, что Предпринимателем по существу не оспаривается.

В статье 24 Закона N 38-ФЗ установлены требования к рекламе лекарственных средств, медицинских изделий и медицинских услуг, методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, методов народной медицины.

Частью 8 названной статьи (в редакции, действовавшей на момент размещения рекламы) было установлено, что реклама лекарственных препаратов в формах и дозировках, отпускаемых по рецептам на лекарственные препараты, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, а также медицинских изделий, для использования которых требуется специальная подготовка, не допускается иначе как в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий и в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях.

Федеральным законом от 28.06.2014 N 190-ФЗ "О внесении изменений в статью 24 Федерального закона "О рекламе" внесены изменения в часть 8 названной статьи, а именно из части 8 статьи 24 Закона о рекламе исключены слова "медицинских услуг, в том числе". Указанный закон вступил в силу с 30.06.2014.

Судом первой инстанции установлено и не оспаривается сторонами, что газета "PRO Город Йошкар-Ола" не является специализированным средством массовой информации, предназначенным только для медицинских и фармацевтических работников, зарегистрирована в качестве средства массовой информации в соответствии со свидетельством о регистрации средства массовой информации N ПИ N ТУ 12-00154 от 05.08.2013, согласно которому является рекламным изданием.

Проанализировав положения действующего законодательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что на момент размещения спорной рекламы реклама медицинских услуг не допускалась иначе как в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий и в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях. Однако с учетом внесения изменений в часть 8 статьи 24 Закона о рекламе данная норма на момент составления протокола не содержала запрета на размещение рекламы медицинских услуг в рекламном издании, не являющемся специализированным печатным изданием, предназначенным для медицинских и фармацевтических работников.

Из содержания размещенной рекламы суд первой инстанции установил, что объектом рекламирования в рассматриваемом случае является медицинская услуга - сеансы лечения в салоне "Оптика Взгляд" с применением офтальмомиотренажера "Визотроник М3".

Доводы антимонопольного органа о том, что в газете "PRO Город Йошкар-Ола" была размещена реклама медицинского изделия "Визотроник М3", а не медицинских услуг, отклоняются апелляционным судом в силу следующего.

Согласно пункту 4 статьи 2 Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 323-ФЗ) медицинская услуга - это медицинское вмешательство или комплекс медицинских вмешательств, направленных на профилактику, диагностику и лечение заболеваний, медицинскую реабилитацию и имеющих самостоятельное законченное значение.

Под медицинскими изделиями понимаются любые инструменты, аппараты, приборы, оборудование, материалы и прочие изделия, применяемые в медицинских целях отдельно или в сочетании между собой, а также вместе с другими принадлежностями, необходимыми для применения указанных изделий по назначению, включая специальное программное обеспечение, и предназначенные производителем для профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации заболеваний, мониторинга состояния организма человека, проведения медицинских исследований, восстановления, замещения, изменения анатомической структуры или физиологических функций организма, предотвращения или прерывания беременности, функциональное назначение которых не реализуется путем фармакологического, иммунологического, генетического или метаболического воздействия на организм человека (часть 1 статьи 38 Федерального закона N 323-ФЗ).

Из рекламного текста, размещенного на странице 11 газеты "PRO Город Йошкар-Ола" N 8 (28) от 22.02.2014, следует, что объектом рекламирования спорной рекламы выступает медицинская услуга с использованием медицинского прибора (офтальмомиотренажера "Визотроник М3"), так как к продаже (реализации для потребителей) предлагаются сеансы лечения, указана цена за сеанс, обращено внимание на акцию, которая проходила в салоне оптике.

Таким образом, реклама направлена на привлечение внимания к медицинской услуге с использованием медицинского прибора, которую оказывает салон оптики. Непосредственно медицинский прибор, используемый в оптике для оказания медицинской услуги по "улучшению зрения" (офтальмомиотренажер "Визотроник М3"), объектом рекламирования не является, к продаже или иному введению в оборот не предлагается, реклама не направлена на привлечение внимания непосредственно к медицинскому прибору, прибор в салоне оптики не продается, а используется при оказании медицинской услуги.

Ссылка антимонопольного органа, что в рекламе указано полное наименование прибора, показания к его применению, присутствует изображение прибора, не опровергает вышеприведенные выводы, поскольку вся размещенная рекламная информация под названием "Хотите улучшить зрение?" направлена на привлечение внимания потребителей именно к медицинской услуге в салоне оптики и именно для привлечения внимания к услуге в рекламе содержится указание на то, что оказывается такая услуга с помощью офтальмомиотренажера.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что административный орган не доказал, что Предпринимателем в печатном издании размещена реклама медицинского прибора - офтальмомиотренажера "Визотроник М3", предназначенного для применения в офтальмологии.

В силу части 2 статьи 1.7 КоАП РФ закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено.

Учитывая, что на момент составления протокола об административном правонарушении законодательство допускало размещение рекламы медицинских услуг в рекламном издании, не являющемся специализированным печатным изданием, предназначенным для медицинских и фармацевтических работников, событие вменяемого административного правонарушения на момент составления протокола и вынесения оспариваемого постановления не может быть признано доказанным.

Таким образом, заявленные Предпринимателем требования правомерно и обоснованно удовлетворены судом первой инстанции.

Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, либо влияли на обоснованность и законность оспариваемого решения суда, не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права и не могут рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

Таким образом, обжалуемое решение суда первой инстанции от 25.06.2015 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу ответчика - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Поскольку в соответствии с частью 4 статьи 208 АПК РФ, частью 5 статьи 30.2 КоАП РФ жалоба на постановление по делу об административном правонарушении государственной пошлиной не облагается, вопрос о ее взыскании не рассматривался.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кировской области от 25.06.2015 по делу N А28-3262/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в установленном законом порядке.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

Г.Г. Буторина Л.И. Черных