Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 2 сентября 2015 г. N 04АП-2758/15

г. Чита

2 сентября 2015 г.

Дело N А78-12072/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 26 августа 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 2 сентября 2015 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ткаченко Э.В.,

судей Никифорюк Е.О., Басаева Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Щецко Ю.О., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Забайкальского края от 7 апреля 2015 года по делу NА78-12072/2014 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Энергожилстрой" (ОГРН 1067536001532, ИНН 7536066609, место нахождения: 672000, г. Чита, ул. Балябина,13) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N2 по городу Чите (ОГРН 1047550035400, ИНН 7536057435, 672000, место нахождения: г. Чита, ул. Бутина,10) о признании недействительным в части решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N14-08-47 от 31 июля 2014 года (суд первой инстанции: Ломако Н.В.),

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Столбова В.В., представителя по доверенности от 20.08.2015,

от инспекции - Склярова Д.Н., представителя по доверенности от 25.12.2014, Зиминой Ю.Е., представителя по доверенности от 26.08.2015,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Энергожилстрой" (далее также - заявитель, налогоплательщик, общество) обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с требованиями, уточненными в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по городу Чите (далее также - налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 14-08-47 от 31 июля 2014 года в части: доначисления и предложения уплатить налог на добавленную стоимость в размере 1 377 751 руб.; начисления и предложения уплатить пени по налогу на добавленную стоимость в размере 100 061,70 руб.; привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость в размере 275 550 руб.; привлечения к ответственности по статье 123 Налогового кодекса РФ за неправомерное не перечисление (неполное перечисление) в установленный срок сумм налога на доходы физических лиц, подлежащего перечислению налоговым агентом в размере 48 886 руб.; начисления и предложения уплатить пени по налогу на доходы физических лиц в размере 4 860,75 руб.

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 7 апреля 2015 года заявленные требования удовлетворены.

Как следует из решения суда первой инстанции, основанием для удовлетворения требований послужили выводы суда о том, что услуги застройщика, оказываемые при строительстве нежилых помещений, не входящих в состав общего имущества в Комплексе жилых многоквартирных домов, подлежат освобождению от обложения налогом на добавленную стоимость на основании подпункта 23.1 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса РФ. Суд посчитал, что решение инспекции не соответствует пункту 8 статьи 101 Налогового кодекса РФ, поскольку в нем не отражены обстоятельства, по которым налоговый орган отнес спорные нежилые помещения к объектам, предназначенным для использования в производстве товаров (выполнении работ, оказания услуг). Учитывая, что оснований для отнесения спорных нежилых помещений, расположенных в многоквартирных многоэтажных домах, к объектам, предназначенным для использования в производстве товаров (выполнения работ, оказания услуг), не имеется, суд согласился с налогоплательщиком в том, что на данные нежилые помещения не распространяется правовое регулирование подпункта 23.1 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса РФ, содержащее исключение, и включающее их в объект налогообложения НДС.

Суд также посчитал, что налоговый орган неверно рассчитал суммы, относящиеся к спорным операциям.

В отношении налога на доходы физических лиц суд посчитал, что выездной налоговой проверкой неполно выяснены обстоятельства относительно выполнения обществом обязанностей налогового агента, что препятствует выводу о неперечислении налоговым агентом конкретных сумм налога в конкретные сроки. Вместе с тем, суд не усмотрел оснований для снижения правомерно начисленных санкций по статье 123 Налогового кодекса РФ.

Инспекция, не согласившись с решением суда первой инстанции в части, обжаловала его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе заявитель ставит вопрос об изменении решения суда первой инстанции в части удовлетворения требований о признании недействительным решения инспекции в части доначисления налога на добавленную стоимость, пени и санкций и принятии в данной части нового судебного акта об отказе в удовлетворении требований заявителя.

По мнению инспекции, вывод суда первой инстанции о несоответствии решения пункту 8 статьи 101 Налогового кодекса РФ не обоснован. Инспекцией установлены все обстоятельства совершения обществом правонарушения, отражены в акте проверки и решении инспекции. Вопрос об отнесении спорных нежилых помещений к объектам производственного назначения, не является обстоятельством, подлежащим установлению, поскольку связан с применением законодательства, устанавливающего правовой режим нежилых помещений, на которые распространяется действие подпункта 23.1 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса РФ, содержащее исключение, и, включающее их в объект налогообложения НДС. Сами по себе правоотношения сторон договора участия в долевом строительстве нежилых офисных и культурно-досуговых помещений подпадают под действие указанной нормы, поскольку нормы Жилищного кодекса РФ не позволяют считать такие помещения жилыми, что указывает на их непосредственную принадлежность к объектам производственного назначения.

Со ссылкой на положения подпункта 23.1 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса РФ, Федеральный закон от 19.07.2011 N 245-ФЗ "О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса РФ и отдельные законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах", статью 2, подпункт 1 пункта 4 статьи 4, подпункты 5,6 пункта 1 статьи 21 Федерального закона от 31.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", письмо ФНС России от 16.06.2012 N ЕД-4-3/11645@ "О налоге на добавленную стоимость" инспекция указывает, что в отношении услуг застройщика, оказываемых по договорам участия в долевом строительстве, предусматривающим передачу застройщиком участнику долевого строительства нежилых помещений в многоквартирном доме, не входящих в состав общего имущества в многоквартирном доме и предназначенных для использования в производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг), освобождение от налогообложения налогом на добавленную стоимость, установленное вышеуказанным подпунктом 23.1 пункта 3 статьи 149 Кодекса, не применяется.

Нежилые помещения, исходя из имеющихся в материалах дела разрешений на ввод объектов в эксплуатацию, договоров участия в долевом строительстве, актов приема-передачи, обозначенные как офисные, культурно-досуговые помещения, относятся к объектам, предназначенным для выполнения работ, оказания услуг. Организации, заключившие с обществом договоры об участии в долевом строительстве, являются коммерческими организациями, их деятельность направлена на получение прибыли.

Оспаривая вывод суда относительно неверного определения сумм, относящихся к спорным операциям, инспекция указывает, что судом не дана оценка методики расчета, примененного налоговым органом при определении налоговой базы по НДС, не приведены мотивы, по которым выводы инспекции признаны необоснованными. Налоговый орган при определении финансового результата по долевому строительству нежилых помещений учел фактические затраты общества, отраженные на счете 08, рассчитав стоимость одного квадратного метра путем деления общего объема затрат по каждому дому на его площадь, и умножив в дальнейшем на площадь каждого нежилого помещения. На основании произведенного расчета при проверке установлено, что общая сумма средств, полученных обществом от дольщиков в виде инвестиций на долевое строительство по соответствующим договорам, превысила общую сумму затрат по строительству объекта в части долевого участия, составивших фактическую себестоимость объектов, в результате чего застройщиком получен финансовый результат в виде экономии инвестиционных средств, оставшихся в распоряжении застройщика, которые утратили инвестиционное значение.

При этом расчет налогоплательщика, основанный на иной методике, не может быть принят во внимание, поскольку самостоятельно методика раздельного учета фактических затрат на строительство многоквартирного дома, приходящихся на жилые и нежилые помещения, налогоплательщиком не разработана, в учетной политике не закреплена. По мнению инспекции, раздельный учет расходов по договорам долевого участия в строительстве является обязательным требованием Налогового кодекса РФ. При этом, обществом не представлено доказательств, устанавливающих фактическую площадь мест общего пользования многоквартирного дома, указанную в расчете, и доказательств, подтверждающих тот факт, что данная площадь относится к местам общего пользования. Нежилое помещение является самостоятельным объектом права, места же общего пользования таковыми не являются, нежилые помещения имеют отдельный вход, изолированы и не связаны с местами общего пользования.

Общество оспорило доводы апелляционной жалобы инспекции по мотивам, изложенным в отзыве на нее, просило оставить решение суда первой инстанции в обжалуемой части без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Информация о времени и месте судебного заседания размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 03.07.2015.

Дело рассмотрено с участием представителей лиц, участвующих в деле.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду, что если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

В связи с тем, что инспекция и общество не настаивали на проверке решения суда первой инстанции в полном объеме, возражения в суд до начала судебного заседания не поступили, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверена судом апелляционной инстанции только в обжалуемой инспекцией части.

В судебном заседании представители инспекции доводы апелляционной жалобы поддержали, просили решение суда в оспариваемой части отменить и принять в данной части новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя.

Представитель общества в судебном заседании апелляционного суда доводы апелляционной жалобы инспекции оспорил по мотивам, изложенным в отзыве, просил оставить решение суда первой инстанции в оспариваемой инспекцией части без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании решения о проведении выездной налоговой проверки N 14-08-92 от 11.12.2013 Межрайонной ИФНС России N 2 по г. Чите проведена выездная налоговая проверка ООО "Энергожилстрой". По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки N 14-08-35 от 20.06.2014, который вместе с приложениями был вручен генеральному директору общества 21.06.2014 (л.д.88-122 т.2).

По итогам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и возражений на акт выездной налоговой проверки в присутствии представителей налогоплательщика заместителем начальника Межрайонной ИФНС России N 2 по г. Чите вынесено решение N14-08-47 от 31.07.2014 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения. Решением N14-08-47 от 31.072014 ООО "Энергожилстрой" доначислен и предложен к уплате налог на добавленную стоимость в размере 1 377 751 руб.; начислены и предложены к уплате пени по налогу на добавленную стоимость в размере 100 061,70 руб., пени по налогу на доходы физических лиц в размере 5 120,94 руб.; общество привлечено к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость в размере 275 550 руб. и к ответственности по статье 123 Налогового кодекса РФ за неправомерное не перечисление (неполное перечисление) в установленный срок сумм налога на доходы физических лиц, подлежащего перечислению налоговым агентом в размере 50 596 руб.

Общество в порядке, предусмотренном статьями 137-139 Налогового кодекса РФ, обжаловало решение Инспекции в вышестоящий налоговый орган - Управление Федеральной налоговой службы по Забайкальскому краю. Решением N 2.14-20/11142@ от 10.10.2014 обжалуемое решение N 14-08-47 от 31.07.2014 отменено в части начисления пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 244,19 руб. В остальной части решение N 14-08-47 от 31.07.2014 оставлено без изменения.

В связи с вступлением в силу решения инспекции N 14-08-47 от 31.07.2014 в редакции решения по апелляционной жалобе N 2.14-20/11142@ от 10.10.2014 общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным в части решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 14-08-47 от 31.07.2014.

Суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции в обжалуемой части подлежащим оставлению без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, исходя из следующего.

Существенных нарушений процедуры проведения инспекцией проверки и рассмотрения ее материалов не установлено, досудебный порядок урегулирования спора соблюден.

В соответствии со статьей 143 Налогового кодекса Российской Федерации ООО "Энергожилстрой" в проверяемый период являлось плательщиком налога на добавленную стоимость.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения налога на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Пунктом 2 статьи 153 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

На основании пунктов 1, 2 статьи 171 Налогового кодекса РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса РФ, на суммы налога, предъявленные налогоплательщику в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, а также товаров, приобретаемых для перепродажи.

В соответствии с подпунктом 23.1 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса РФ не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации услуги застройщика на основании договора участия в долевом строительстве, заключенного в соответствии с Федеральным законом от 30 декабря 2004 года N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (за исключением услуг застройщика, оказываемых при строительстве объектов производственного назначения). К объектам производственного назначения в целях настоящего подпункта относятся объекты, предназначенные для использования в производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг).

Как следует из материалов дела и установлено судом, 29 апреля 2011 года ООО "Энергожилстрой" было получено разрешение на строительство Комплекса многоквартирных многоэтажных жилых домов со встроенными нежилыми помещениями и автостоянками (л.д.155-156 т.2). Для целей ведения строительства ООО "Энергожилстрой" (Застройщик) были заключены договоры с Участниками долевого строительства об участии в долевом строительстве Комплекса многоквартирных многоэтажных жилых домов со встроенными нежилыми помещениями и автостоянкам, расположенного на земельном участке по адресу: г.Чита, Центральный административный район, ул. Курнатовского, 71: дома N 2 - договор N 1 от 21.11.2011 с ООО "Бастион" на привлечение к строительству, в результате которого Участник получает нежилое помещение для культурно-досуговой деятельности; дома N 3 - договор N 61 от 10.10.2012 с ООО "Визит" на привлечение к строительству, в результате которого Участник получает нежилое помещение - офис; договор 49 от 12.05.2012 с СО НП "Забайкальская Ассоциация строительных организаций" на привлечение к строительству, в результате которого Участник получает нежилое помещение - офис; договор N 62 от 10.10.2012 с Асламовой В.С. на привлечение к строительству, в результате которого Участник получает нежилое помещение - офис; дома N 4 - договор N 108 от 02.11.2012 с ООО "Вист" на привлечение к строительству, в результате которого Участник получает нежилое помещение культурно-досугового назначения. Согласно актам приема-передачи Застройщик передал Участникам долевого строительства построенные объекты (л.д.2-33 т.3). Согласно разрешениям на ввод объекта в эксплуатацию Комплекс многоквартирных многоэтажных жилых домов со встроенными нежилыми помещениями и автостоянкам, расположенный на земельном участке по адресу: г.Чита, Центральный административный район, ул. Курнатовского, 71 был введен в эксплуатацию: корпус N2 - 2 декабря 2011 года; корпус N3 - 25 октября 2012 года; корпус N4 - 13 ноября 2012 года (л.д.157-165 т.2).

Согласно журналам-ордерам налогоплательщика по счету 08 и налоговым регистрам "Финансовый результат от строительства" финансовый результат строительства Комплекса многоквартирных многоэтажных жилых домов со встроенными нежилыми помещениями и автостоянкам за 2011 года составил 2 995 861,14 руб. (корпус N 2), финансовый результат строительства за 2012 год составил 11 343 815,67 руб. (корпус N 3) и 6 177 705,80 руб. (корпус N 4) (л.д.34-35, 69-73 т.3). Поскольку для налогоплательщика полученный финансовый результат строительства являлся экономией при строительстве или услугами застройщика, общество на основании подпункта 23.1 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса РФ не включило его в налогооблагаемую базу налога на добавленную стоимость за 2011 год и за 2012 год.

Как следует из оспариваемого решения N 14-08-47 от 31.07.2014, налоговый орган доначислил ООО "Энергожилстрой" налог на добавленную стоимость за 4 квартал 2011 года в сумме 190 928 руб. и за 4 квартал 2012 года в сумме 1 186 823 руб. в связи с увеличением налоговой базы. Налоговая база была увеличена на стоимость услуг застройщика по строительству нежилых помещений, расположенных в Комплексе многоквартирных жилых домов, по адресу г. Чита, ул. Курнатовского, д.71, корпуса 2, 3, 4.

Основанием увеличения налоговой базы явился вывод инспекции о том, что нежилые помещения, оконченные строительством в многоквартирных жилых домах, являются объектами производственного назначения, предназначенными для использования в производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг), поэтому стоимость услуг застройщика должна быть включена в выручку при определении налоговой базы по налогу на добавленную стоимость в соответствии с подпунктом 23.1 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса РФ.

Налоговый орган, установив, что обществом не велся раздельный учет расходов по строительству жилых и нежилых помещений, стоимость строительства нежилых помещений определил расчетным путем исходя из стоимости строительства 1 кв.м. здания (методика расчета - л.д.1 т.6). Определив расчетным путем финансовый результат от оказания услуг по строительству нежилых помещений, инспекцией был выведен финансовый результат от оказания услуг по строительству нежилых помещений, в связи с чем, налоговая база налога на добавленную стоимость была увеличена: в 4 квартале 2011 года на 1 251 636 руб., в 4 квартале 2012 года на 7 780 284 руб. Налог на добавленную стоимость исчислен инспекцией по ставке 18/118.

По мнению суда апелляционной инстанции, выводы суда первой инстанции, посчитавшего выводы налогового органа необоснованными, являются правильными, основанными на имеющихся в материалах дела доказательствах и правильном применении норм материального и процессуального права.

Отношения, связанные с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости (далее - участники долевого строительства) и возникновением у участников долевого строительства права собственности на объекты долевого строительства и права общей долевой собственности на общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости, защита прав, законных интересов и имущества участников долевого строительства регулируется Федеральным законом от 31.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

По договору участия в долевом строительстве застройщик обязуется построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и передать участнику объект долевого строительства.

Объект долевого строительства определен статьей 2 Федерального закона N 214-ФЗ как жилое или нежилое помещение, общее имущество в многоквартирном доме или ином объекте недвижимости, которое строится (создается) с привлечением денежных средств участников долевого строительства. Названные объекты подлежат передаче участнику долевого строительства после получения разрешения на ввод объекта недвижимости в эксплуатацию.

Из конструкции указанной нормы и иных норм Федерального закона N 214-ФЗ следует, что под объектами понимаются многоквартирные дома и (или) иные объекты недвижимости (жилой дом в целом) и данный термин по содержанию отличается от более узкого термина "объект долевого участия", под которым понимается жилое или нежилое помещение, общее имущество, входящее в состав многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости (отдельная квартира).

До 01.10.2011 Налоговый кодекс РФ не разъяснял, что это за объекты.

Исходя из позиции Минфина России, изложенной в письмах от 24.05.2011 N 0307-10/09, от 27.07.2011 N 03-07-10/13 услуги застройщика, оказываемые по договорам долевого участия в строительстве многоквартирного жилого дома, имеющего встроенные торгово-офисные помещения, кафе и подземную стоянку, предусмотренные планировкой такого дома, подлежат освобождению от обложения НДС, уточняя при этом, что подпункт 23.1 пункта 3 статьи 149 НК РФ применяется в отношении договоров участия в долевом строительстве, предметом которых являются многоквартирные жилые дома, в том числе имеющие встроенные офисные (нежилые) помещения и подземную автостоянку, предусмотренные планировкой этих домов. Вознаграждение за услуги застройщика, оказываемые при таком строительстве, по мнению финансового ведомства, подлежали освобождению от обложения НДС в полном объеме.

Согласно абзацу 2 подпункта 23.1 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса РФ (введенного в действие с 2012 года) к объектам производственного назначения в целях данного подпункта относятся объекты, предназначенные для использования в производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг).

Определения понятия "объект производственного назначения" Налоговый кодекс РФ не содержит. Законодатель указал лишь характеризующий критерий, обусловленный предназначением таких объектов, - использование их в производстве товаров, выполнении работ, оказании услуг.

В соответствии с пунктом 2 Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 N 87 (с последующими изменениями), объекты капитального строительства в зависимости от функционального назначения и характерных признаков подразделяются на следующие виды:

а) объекты производственного назначения (здания, строения, сооружения производственного назначения, в том числе объекты обороны и безопасности), за исключением линейных объектов;

б) объекты непроизводственного назначения (здания, строения, сооружения жилищного фонда, социально-культурного и коммунально-бытового назначения, а также иные объекты капитального строительства непроизводственного назначения);

в) линейные объекты (трубопроводы, автомобильные и железные дороги, линии электропередачи и др.).

Таким образом, многоквартирный дом (здание в целом) является объектом строительства жилого назначения независимо от наличия в нем нежилых помещений.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 4 статьи 4 Федерального закона N 214-ФЗ договор участия в долевом строительстве должен содержать определение подлежащего передаче конкретного объекта долевого строительства в соответствии с проектной документацией после получения застройщиком разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

Согласно материалам дела, в проверяемый период 2011-2012 годов ООО "Энергожилстрой" осуществляло строительство Комплекса многоквартирных многоэтажных жилых домов со встроенными нежилыми помещениями и автостоянками, расположенного на земельном участке по адресу: г.Чита, Центральный административный район, ул. Курнатовского, 71, с привлечением участников долевого строительства. Услуги застройщика, выполненные ООО "Энергожилстрой", на основании договоров об участии в долевом строительстве, подписанных с ООО "Бастион", ООО "Визит", СО НП "Забайкальская Ассоциация строительных организаций", Асламовой В.С., ООО "Вист" заключались в строительстве нежилых помещений, в многоквартирных многоэтажных жилых домах (корпуса 2, 3, 4), имеющих офисное и культурно-досуговое назначение.

Согласно разрешениям на ввод объекта в эксплуатацию объект капитального строительства "Комплекс многоквартирных многоэтажных жилых домов со встроенными нежилыми помещениями и автостоянкам, расположенный на земельном участке по адресу: г.Чита, Центральный административный район, ул. Курнатовского, 71" был введен в эксплуатацию: корпус N 2 - 2 декабря 2011 года; корпус N 3 - 25 октября 2012 года; корпус N 4 - 13 ноября 2012 года (л.д.157-165 т.2).

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что о производственном назначении нежилых помещений в строящемся многоквартирном жилом доме должно быть известно еще на этапе согласования проектной документации, а характеристики каждого помещения, включая его назначение, должны быть указаны в договоре долевого участия в строительстве.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что каких-либо доказательств того, что спорные нежилые помещения являются объектами производственного назначения, налоговым органом в материалы дела не представлено.

Акт выездной налоговой проверки N 14-08-35 от 20.06.2014 и оспариваемое решение N 14-08-47 от 31.07.2014 года не содержат указания на обстоятельства, по которым налоговый орган отнес спорные нежилые помещения к объектам, предназначенным для использования в производстве товаров (выполнения работ, оказания услуг). Инспекцией проектная документация Комплекса многоквартирных многоэтажных жилых домов инспекцией не исследовалась, доказательства в подтверждение предполагаемого использования указанных нежилых помещений в качестве помещений производственного назначения не представлены.

Судом апелляционной инстанции на основании исследования материалов дела также не установлено оснований для вывода о том, что при возведении объекта капитального строительства по договорам участия в долевом строительстве, заключенным с ООО "Бастион", ООО "Визит", СО НП "Забайкальская Ассоциация строительных организаций", Асламовой В.С., ООО "Вист", общество создавало и передавало помещения производственного назначения.

Оплата дольщиками стоимости услуг застройщика при передаче нежилых помещений, функциональное назначение которых как производственных не определено, на основании договора, заключенного в соответствии с Федеральным законом N 214-ФЗ, не подлежит налогообложению в соответствии с подпунктом 23.1 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса РФ.

Судом апелляционной инстанции не принимается довод инспекции о том, что производственное назначение переданных дольщикам нежилых помещений подтверждается их назначением в качестве офисных и культурно-досуговых помещений, а также направленностью деятельности организаций на получение прибыли.

Фактическое использование или возможность использования собственниками нежилых помещений в производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг) не может изменять порядок применения застройщиком льготы при определении налоговой базы, поскольку ему не может быть известно о том, каким образом будет использоваться дольщиком переданное по договору нежилое помещение. При этом перевод нежилых помещений в жилые также не исключается.

Учитывая, что наличие оснований для отнесения спорных нежилых помещений, расположенных в многоквартирных многоэтажных жилых домах, расположенных по адресу: г. Чита, ул. Курнатовского, 71, к объектам, предназначенным для использования в производстве товаров (выполнения работ, оказания услуг) не подтверждено, суд первой инстанции правильно согласился с обществом в том, что указанные нежилые помещения не являются объектами производственного назначения и на них не распространяется правовое регулирование подпункта 23.1. пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса РФ, содержащее исключение, и, включающее их в объект налогообложения НДС.

Увеличение налогоплательщику налоговой базы налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2011 года и 4 квартал 2012 года на стоимость услуг застройщика по строительству нежилых помещений, расположенных в Комплексе многоквартирных жилых домов, по адресу г. Чита, ул. Курнатовского, д.71, корпуса 2, 3, 4, произведено налоговым органом необоснованно, из чего правильно исходил суд первой инстанции.

Доводы инспекции, приведенные в апелляционной жалобе, основаны на ошибочном толковании норм материального права и применении их к установленным по делу обстоятельствам.

Суд апелляционной инстанции, изучив доводы инспекции относительно выводов суда о неверном определении инспекцией сумм, относящихся к спорным операциям, не нашел оснований для признания их обоснованными.

В рассматриваемом случае суд первой инстанции обоснованно исходил из необходимости учитывать финансовый результат в целом по объекту недвижимости с учетом мест общего пользования и распределения его между жилыми и нежилыми помещениями.

Доводы заявителя апелляционной жалобы относительно несогласия с произведенным налогоплательщиком расчетом, об отсутствии его документального подтверждения, не подтверждают правомерность спорных доначислений, с учетом вышеприведенных выводов суда, и не влияют на данные выводы, в связи с чем судом отклоняются.

Иные доводы, приведенные в апелляционной жалобе инспекции, не опровергают правильных и обоснованных выводов суда первой инстанции относительно отсутствия оснований для доначисления налога на добавленную стоимость, соответствующих пени и санкций.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы инспекции, доводы которой проверены, но не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта.

По результатам рассмотрения судом апелляционной инстанции основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, для отмены или изменения решения суда первой инстанции в обжалуемой, не установлены.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 7 апреля 2015 года по делу N А78-12072/2014 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Кассационная жалоба подается через Арбитражный суд Забайкальского края.

Председательствующий

Э.В. Ткаченко

Судьи

Е.О. Никифорюк Д.В. Басаев