Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 сентября 2015 г. N 09АП-35391/15

г. Москва

04 сентября 2015 г.

Дело N А40-8424/15

Резолютивная часть постановления объявлена 31 августа 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 сентября 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.,

Судей: Гармаева Б.П., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Сидоровой Т.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ООО "Фирма "ИНТРЭК", ОАО "МОСГАЗ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.06.2015 г. по делу N А40-8424/15, принятое судьей Козленковой О.В. (шифр 51-59)

по иску открытого акционерного общества "МОСГАЗ" (ОГРН 1127747295686)

к обществу с ограниченной ответственностью "Фирма "ИНТРЭК" (ОГРН 1027717009440)

о взыскании по контракту N МГ-ДПР-1199 от 07 сентября 2010 года неустойки в размере 2 155 395 руб. 72 коп., процентов на случай неисполнения судебного акта,

по встречному иску о взыскании по контракту N МГ-ДПР-1199 от 07 сентября 2010 года неустойки в размере 347 718 руб. 97 коп., процентов на случай неисполнения судебного акта.

При участии в судебном заседании:

От истца: Сучков И.В. по доверенности от 31.12.2014,

От ответчика: Абакшин И.А. по доверенности от 31.12.2014, Николаева Н.Н. по доверенности от 11.08.2015.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд города Москвы обратилось ОАО "МОСГАЗ" с исковым заявлением к ООО "Фирма "ИНТРЭК" о взыскании по контракту N МГ-ДПР-1199 от 07 сентября 2010 года неустойки в размере 2 155 395 руб. 72 коп., процентов на случай неисполнения судебного акта.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 03 апреля 2015 года к производству принято встречное исковое заявление о взыскании по контракту N МГ-ДПР-1199 от 07 сентября 2010 года неустойки в размере 347 718 руб. 97 коп., процентов на случай неисполнения судебного акта.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.06.2015 г. первоначальные исковые требования удовлетворены частично. Взыскано с ООО"Фирма "ИНТРЭК" в пользу ОАО "МОСГАЗ" неустойку по контракту N МГ-ДПР-1199 от 07 сентября 2010 года в размере 1 511 458 руб. 38 коп., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 28 443 руб. 79 коп. Встречные исковые требования удовлетворены. Взыскано с ОАО "МОСГАЗ" в пользу ООО "Фирма "ИНТРЭК" неустойку по контракту N МГ-ДПР-1199 от 07 сентября 2010 года в размере 347 718 руб. 97 коп., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 9 954 руб. Произведен зачет. В результате зачета взыскать с ООО "Фирма "ИНТРЭК" в пользу ОАО "МОСГАЗ" 1 182 229 руб. 19 коп., проценты, начисленные на сумму 1 182 229 руб. 19 коп. по ставке рефинансирования ЦБ РФ 8,25 % годовых, на случай неисполнения решения суда, с момента вступления судебного акта в законную силу и до его фактического исполнения.

Не согласившись с принятым решением, ООО "Фирма "ИНТРЭК" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Не согласившись с принятым решением, ОАО "МОСГАЗ" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в части отказа в удовлетворении исковых требований и принять новый судебный акт по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы своей апелляционной жалобы, возражал против доводов жалобы истца.

Представитель истца поддержал доводы своей апелляционной жалобы, возражал против доводов жалобы ответчика.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, доводы апелляционных жалоб, оценив представленные доказательства, выслушав представителей сторон, арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ОАО "МОСГАЗ" заявил письменное ходатайство об отказе от иска в части взыскания процентов, начисленных на сумму 1 182 229 руб. 19 коп. по ставке рефинансирования ЦБ РФ 8,25 % годовых, на случай неисполнения решения суда, с момента вступления судебного акта в законную силу и до его фактического исполнения.

В соответствии с ч. 2 ст. 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично. В силу ч. 5 названной нормы Кодекса арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

Рассмотрев ходатайство истца об отказе от заявленных требований в части, суд апелляционной инстанции считает их подлежащим удовлетворению, поскольку отказ не противоречит закону и не нарушает права других лиц.

Ходатайство подписано полномочным лицом. Истцу разъяснены последствия прекращения производства по делу, предусмотренные ст. 151 АПК РФ.

Учитывая полномочия арбитражного суда апелляционной инстанции, предусмотренные п. 3 ст. 269 АПК РФ, при отказе от иска на стадии апелляционного производства и принятия отказа арбитражным судом, суд апелляционной инстанции отменяет состоявшийся по делу судебный акт и прекращает производство по делу на основании п. 4 ч. 1 ст. 150 АПК РФ.

Таким образом, производство по делу в части требований о взыскании с ответчика процентов на случай неисполнения решения суда, с момента вступления судебного акта в законную силу и до его фактического исполнения подлежит прекращению.

Как усматривается из материалов дела, между истцом (заказчиком, ранее - ГУП "МОСГАЗ") и ответчиком (подрядчиком) заключен контракт N МГ-ДПР-1199 от 07.09.2010 г. на выполнение работ по реконструкции ГРП N 186 "Тверской-Ямской", заказ N 5007, по адресу: г. Москва, 1-й Тверской-Ямской пер., вл. 18.

Сроки выполнения работ - с 15 сентября 2010 года по 15 февраля 2011 года.

Пунктом 3 дополнительного соглашения N 2 от 24 октября 2011 года стороны договорились, что сроком окончания работ по контракту является 31 мая 2012 года.

Пунктом 12.5. контракта предусмотрено, что работы считаются принятыми с момента подписания акта приемки законченного строительством объекта.

Из акта приемки законченного строительством объекта газораспределительной системы N Ф-15 и акта приемки законченного строительством газопровода и сдачи его в эксплуатацию формы N 6 следует, что работы выполнены подрядчиком и приняты заказчиком 31 декабря 2013 года.

Пунктом 15.2.1. контракта установлена ответственность подрядчика за просрочку выполнения работ в виде пеней в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ от стоимости работ по договору за каждый день просрочки, начиная с первого дня, следующего за днем просрочки.

В обоснование исковых требований истец указал, что подрядчиком допущено нарушение сроков выполнения работ по контракту, в связи с чем заказчиком начислена неустойка в сумме 2 155 395 руб. 72 коп. за период - 570 дней просрочки.

Как правомерно установлено судом первой инстанции, условия о сроках выполнения работ (статья 4 контракта) не ставятся в зависимость от перечисления заказчиком оплаты работ.Доказательств, наличие которых могло бы свидетельствовать о том, что ненадлежащее исполнение истцом обязательств, как следует из доводов ответчика, повлекло увеличение сроков выполнения работ, в том числе неоплата истцом стоимости выполненных работ, является встречным (ст. 328 ГК РФ), не представлено.

В соответствии с пунктом 4.5. контракта в случае, если работы по настоящему контракту ведутся в районах массовой жилой застройки стороны могут установить технологический перерыв в работе, связанный с последовательностью жилой застройки и сезонностью работ. При установлении технологического перерыва срок строительства объекта по настоящему контракту автоматически продлевается на срок технологического перерыва.

Пунктом 5.17. контракта на подрядчика возложена обязанность открывать ордеры в административно-технической инспекции на производство работ.

03 февраля 2012 года ответчику ОАТИ г. Москвы был выдан ордер N 11012849/3 на производство земляных работ, обустройство и содержание строительной площадки. В соответствии с приложением к указанному ордеру в период времени с 16.01.2012 по 15.04.2012 включительно установлен технологический перерыв срока строительства объекта ГРП N 186 "Тверская-Ямская". Установление технологического перерыва утверждено заказчиком, ОАО "МОСГАЗ", в лице заместителя Генерального директора по капитальному строительству А.А. Елистратова. Приложением к Ордеру N 11012849/3 от 03.02.2012 ОАТИ гор. Москвы сторонами был согласован технологический перерыв срока строительства объекта на период времени с 16.01.2012 по 15.04.2012 включительно.

Таким образом, на основании пункта 4.5. контракта, срок выполнения работ по контракту автоматически продлен на 90 (девяноста) календарных дней, т.е. до 29.08.2012 включительно.

Срок технологического перерыва не мог быть предусмотрен сторонами в соответствующем графике выполнения работ, так как ордер ОАТИ г. Москвы, в котором согласован технологический перерыв, получен подрядчиком после согласования сторонами графика производства работ в редакции дополнительного соглашения N 2 к контракту.

Также ответчик указал, что в соответствии с приказом генерального директора ГУЛ "МОСГАЗ" N П-390/11 от 23.08.2011 "О внедрении новых технологий в строительстве объектов газоснабжения" на объекте реконструкции ГРП "Тверская- Ямская" должны были быть установлены задвижки, шаровые краны и другие запорные устройства с электроприводом и с дистанционным управлением с выводом сигнала на пульт ЦДУ ГУП "МОСГАЗ". Рабочим проектом, разработанным ОАО

"МосгазНИИпроект", предусмотрено использование запорных устройств с ручным управлением. Устройства с ручным управлением были своевременно закуплены подрядчиком в соответствии со спецификацией ранее переданного рабочего проекта. Вместе с тем, заказчик, в связи с изменившимися техническими требованиями не передал подрядчику откорректированный проект реконструкции ГРП "Тверская-Ямская", включающий замену арматуры на электроприводную, схемы ее подключения и управления (служебная записка заместителя генерального директора по капитальному строительству ГУП "МОСГАЗ" А.А. Елистратова на имя генерального директора ГУП "МОСГАЗ" от 25.11.2011 О предоставлении возможности подрядчику -ООО "Фирма "ИНТРЭК" использовать при реконструкции ГРП "Тверская-Ямская" запорных устройств с ручным управлением (что соответствует переданному рабочему проекту, но противоречит требованиям Приказа N П-390/11 от 23.08.2011). На данной служебной записке имеется виза генерального директора ГУП "МОСГАЗ": "Отказать".

В связи с изданием ОАО "МОСГАЗ" приказа N П-390/11 от 23.08.2011, сторонами в редакции дополнительного соглашения N 2 от 24.10.2011 к контракту было согласовано осуществление поставки шаровых кранов типа "Броен" в целях реализации проекта по реконструкции ГРП N 186 "Тверская-Ямская", заказ N 5007 силами заказчика.

Изменение типа задвижек, шаровых кранов и других запорных устройств привело к существенному изменению проектной документации, а, как следствие, к изменению базовых показателей проекта и увеличению сроков строительства объекта в целом.

Кроме того, заказчик исполнил обязательство по передаче подрядчику оборудования лишь по истечении шести месяцев после согласования сторонами в редакции дополнительного соглашения N 2 к контракту условия об использовании давальческой схемы, что подтверждается накладными N 47 от 17.04.2012 и N 51 от 19.04.2012 на отпуск материалов на сторону. Таким образом, передачи оборудования заказчиком была осуществлена в период времени, когда подрядчиком в соответствии с графиком выполнения работ (приложение N 1 к ДС N 2) должна была выполняться посадка цветов и установка цветочниц. Несвоевременная передача заказчиком подрядчику оборудования привела к нарушению сроков выполнения работ, так как выполнение работ невозможно без оборудования заказчика. Подрядчиком в адрес заказчика направлялись уведомления о необходимости своевременной поставке оборудования (письмо исх. N Ин-и-172-2012 от 15.03.2012).

Ответчик также указал, что уведомлял заказчика о возможных неблагоприятных последствиях связанных с изданием приказа N П-390/11 от 23.08.2011. Письмом исх.

N Ин-исх-171-2012 от 15.03.2012 подрядчик уведомил Заказчика о том, что

использование запорных устройств и электроприводом и дистанционным управлением приведет к изменениям проекта в существенном объеме и необходимости его пересогласования и прохождения госэкспертизы, а также увеличения сметной стоимости. Кроме того, подрядчик уведомлял заказчика о необходимости своевременной поставки оборудования (исх. N 1819/1 от 28.10.2011).

Согласно статье 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению. Правила пункта 1 настоящей статьи соответственно применяются и в случаях, когда должник в силу закона или договора несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства независимо от своей вины.

Согласно пункту 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

При исследовании материалов дела утсановлено, что в нарушении установленных сроков выполнения работ имеется вина обеих сторон, кроме того из периода неустойки за просрочку выполнения работ подлежит исключению срок технологического перерыва (90 дней, с 16.01.2012 по 15.04.2012 включительно), в связи с чем суд первой инстанции правомерно и обоснованно взыскал с ответчика в пользу истца 1 511 458 руб. 38 коп. неустойки.

ООО "Фирма "ИНТРЭК" заявлен встречный иск к ОАО "МОСГАЗ" о взыскании неустойки в размере 347 718 руб. 97 коп., процентов на случай неисполнения судебного акта.

Пунктом 9.3. договора предусмотрено, что заказчик оплачивает выполненные работы в течение 30 дней после подписания акта о приемке выполненных работ формы КС-2 за отчетный месяц.

Пунктом 15.3.1. контракта предусмотрена ответственность заказчика за просрочку оплаты в виде неустойки в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ от стоимости работ по контракту за каждый день просрочки. Первым днем просрочки платежа следует считать день по истечении 3-х дней со дня, когда обязательство по оплате должно быть исполнено заказчиком.

Согласно расчету ответчика неустойка за просрочку оплаты составляет 347 718 руб. 97 коп.

Согласно ст.330 ГК РФ, неустойкой (пеней, штрафом) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Судебная коллегия апелляционной инстанции, перепроверив расчет суммы неустойки, пришла к выводу, что данный расчет соответствует фактическим обстоятельствам дела, является законным и обоснованным, в связи с чем требование ответчика о взыскании с истца неустойки в размере 347 718 руб. 97 коп. правомерно и обосновано удовлетворено судом первой инстанции.

Довод ответчика о том, что расчет неустойки за срыв сроков выполнения работ подлежит расчету исходя из суммы контракта, является необоснованным, поскольку согласно правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 15.07.2014 г. N 5467/14, начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства сторон, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за неисполненное срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем, превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

Таким образом, с учетом зачета требований, суд первой инстанции правомерно и обоснованно взыскал с ООО "Фирма "ИНТРЭК" в пользу ОАО "МОСГАЗ" 1 182 229 руб. 19 коп.

Расходы по уплате госпошлины распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 49, 110, 150, 151, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ ОАО "МОСГАЗ" от исковых требований в части взыскания процентов, начисленных на сумму 1 182 229 руб. 19 коп. по ставке рефинансирования ЦБ РФ 8,25 % годовых, на случай неисполнения решения суда, с момента вступления судебного акта в законную силу и до его фактического исполнения.

Решение в этой части отменить, прекратить производство по делу в указанной части.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течении двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

Б.П. Гармаев В.Я. Гончаров