Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 сентября 2015 г. N 17АП-9390/15

г. Пермь

10 сентября 2015 г.

Дело N А60-15060/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 03 сентября 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 сентября 2015 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Балдина Р.А.,

судей Дружининой Л.В., Сусловой О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кочневой А.Н.,

при участии:

от истца - Медведева О.А. (паспорт, доверенность от 12.05.2015 N 77/15),

в отсутствие представителей ответчика и третьего лица

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу истца, Федерального казенного учреждения "Федеральное управление автомобильных дорог "Урал" Федерального дорожного агентства",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 31 мая 2015 года

по делу N А60-15060/2015,

принятое судьей Лутфурахмановой Н.Я.,

по иску Федерального казенного учреждения "Федеральное управление автомобильных дорог "Урал" Федерального дорожного агентства" (ОГРН 1027201299124, ИНН 7223007316)

к ЗАО "Аэродромдорстрой" (ОГРН 1077203028176, ИНН 7203194509)

третье лицо: ОАО "Тюменское областное дорожно-эксплуатационное предприятие" (ОГРН 1067203269726, ИНН 7203175930)

о понуждении к исполнению обязательств и взыскании неустойки по договору подряда,

установил:

Федеральное казенное учреждение "Федеральное управление автомобильных дорог "Урал" Федерального дорожного агентства" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к ЗАО "Аэродромдорстрой" (далее - ответчик) об обязании исполнить гарантийные обязательства по государственному контракту N 0362100008213000069-0000714-01 от 07.05.2013, а именно, безвозмездно устранить в течение месяца со дня вступления в законную силу решения суда, выявленные дефекты на автомобильной дороге 1Р 402 Тюмень-Ялуторовск-Ишим-Омск км 338+000 - км 348+000:

- верхний слой покрытия - деформация верхнего слоя покрытия в виде поперечных разрывов с шириной от 3 см, сдвигов верхнего слоя, площадью от 6 кв.м. до 120 кв.м., просадок до 50 см. - 800 кв.м.;

- водопропускные трубы - разрушение бетона укрепления откосов земляного полотна и лотков труб - 47 кв.м.;

- дорожная разметка (термопластик) - разрушение дорожной разметки линия 1.2.1 "обозначение края проезжей части" - 65 кв.м., 1.14.1 "обозначение пешеходного перехода" - 12 кв.м.;

- сигнальные столбики - разрушение элементов сигнальных столбиков - 37 шт.;

- дорожные знаки - дефекты окраски стоек дорожных знаков - 48 шт.

Кроме того, истец просил применить п.3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 22 "О некоторых вопросах присуждения взыскателю денежных средств за неисполнение судебного акта" и взыскать с ответчика денежные средства в сумме 2 500 000 руб. в случае несвоевременного исполнения гарантийных обязательств.

Помимо указанного, истец просил взыскать с ответчика неустойку за нарушение сроков устранения дефектов за период с 11.06.2014 по 28.10.2014 в сумме 8 033 241 руб. 34 коп.

Впоследствии истец в порядке ст.49 АПК РФ уточнил исковые требования, просил обязать ответчика исполнить гарантийные обязательства по государственному контракту от 07.05.2013 N 0362100008213000069-0000714-01 безвозмездно устранить в течение месяца со дня вступления в законную силу решения суда, выявленные дефекты на автомобильной дороге 1Р 402 Тюмень - Ялуторовск - Ишим - Омск км 338+000 - км 348+000:

- водопропускные трубы - разрушение бетона укрепления откосов земляного полотна и лотков труб - 47 кв.м.: км 338+760 - 6 кв.м.; км 342+200 - 12 кв.м.; примыкание слева км 342+600 - 8 кв.м.; км 343+980 - 6 кв.м.; примыкание слева км 346+670 - 8 кв.м.; примыкание слева км 347+940-7 кв.м.;

- сигнальные столбики - разрушение элементов сигнальных столбиков - 37 шт.: 338+470 примыкание справа - 7шт.; 342+600 пересечение - 8 шт.; 347+590 примыкание справа - 4 шт.; 340+400 примыкание слева - 6 шт.; 346+670 пересечение - 5 шт.; 347+940 примыкание слева - 7 шт.;

- дорожные знаки - дефекты окраски стоек дорожных знаков - 48 шт.:

правая сторона, км: 338+000, 338+271, 338+337, 338+421 - 2шт., 338+486, 338+516, 338+935, 339+242, 339+242, 339+297, 340+037, 340+081, 340+288, 341+064, 342+087, 342+536, 343+115, 344+142, 345+176, 345+200, 346+218, 346+680, 347+263, 347+638, 347+680, 347+811, 347+880, 347+909, 348+000; 338+456 (примыкание) - 3шт.

левая сторона, км: 338+398, 338+492, 338+501 - 2 шт., 338+689, 339+242, 340+655, 342+819, 347+077, 347+247, 347+762, 347+885, 347+896, 347+904, 347+955.

Взыскать с ответчика, в соответствии с п.3 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 22, в случае несвоевременного исполнения гарантийных обязательств денежные средства в размере 100 000 руб. за каждую неделю просрочки.

Взыскать с ответчика неустойку за нарушение установленных заказчиком сроков для устранения подрядчиком дефектов, выявленных на объекте в период гарантийного срока по государственному контракту от 07.05.2013 N 0362100008213000069-0000714-01 за период просрочки с 02.09.2014 по 18.02.2015, в размере 9 754 650 руб. 20 коп.

Ходатайство судом удовлетворено на основании ст.49 АПК РФ.

В порядке ст.51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица привлечено ОАО "Тюменское областное дорожно-эксплуатационное предприятие".

Определением от 07.04.2015 исковые требования федерального казенного учреждения "Уралуправтодор" к ЗАО "Аэродромдорстрой" о взыскании неустойки за нарушение установленных заказчиком сроков для устранения подрядчиком дефектов, выявленных на объекте в период гарантийного срока по государственному контракту от 07.05.2013 N 0362100008213000069-0000714-01 за период просрочки с 02.09.2014 по 18.02.2015, в размере 9 754 650 руб. 20 коп. выделены в отдельное производство (с учетом уточнения). Делу присвоен номер А60-15060/2015.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 31.05.2015 иск удовлетворен частично, с ЗАО "Аэродромдорстрой" в пользу федерального казенного учреждения "Уралуправтодор" взыскана неустойка, начисленная за период с 02.09.2014 по 18.02.2015 в сумме 64 725 руб. 88 коп., в остальной части иска отказано.

Истец, Федеральное казенное учреждение "Федеральное управление автомобильных дорог "Урал" Федерального дорожного агентства", не согласившись с принятым судебным актом, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить исковые требования в полном объеме. Доводы жалобы истца сводятся к тому, что суд допустил нарушение норм права, принципы судопроизводства, вышел за пределы своих полномочий и изменил условия государственного контракта.

Ответчик, ЗАО "Аэродромдорстрой", представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором отклонил приведенные в жалобе доводы, просит решение суда оставить без изменения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал. Просил решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить. Представил возражения на отзыв ответчика и копию государственного контракта, которые приобщены к материалам дела.

Ответчик и третье лицо, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания в порядке ст.121,123 АПК РФ, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда, своих представителей для участия в судебное заседание не направили, что в порядке ст.156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

От ответчика, ЗАО "Аэродромдорстрой", поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя. Указанное ходатайство рассмотрено судом в порядке ст.159 АПК РФ и удовлетворено на основании ст.156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.266,268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, 07.05.2013 между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) заключен контракт N 0362100008213000069-0000714-01, по условиям которого (пункт 1.1) подрядчик обязался выполнить капитальный ремонт автомобильной дороги 1Р Тюмень-Ялуторовск-Ишим-Омск 338+000-км 348+000 (Тюменская область).

Стоимость работ согласно пункту 3.1 контракта составила 208 655 619 руб. 30 коп.

Сроки выполнения работ - с момента заключения контракта до 30.09.2013 (пункт 5.1 контракта).

Календарные сроки выполнения работ определены календарным графиком производства подрядных работ (приложение N 1 к контракту).

В разделе 10 контракта сторонами согласованы гарантийные сроки устранения подрядчиком дефектов.

За нарушение установленных заказчиком сроков для устранения подрядчиком дефектов, выявленных на объекте в период гарантийного срока, подрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере 1/300 действующей на день оплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от общей стоимости работ по контракту за каждый день просрочки, начиная со дня, следующего после истечения установленных сроков (пункт 11.4 контракта).

Ссылаясь на нарушение ответчиком сроков устранения дефектов, выявленных на объекте в период гарантийного обслуживания, истец обратился в арбитражный суд с иском о взыскании неустойки начисленной за период с 02.09.2014 по 18.02.2015 в сумме 9 754 650 руб. 20 коп. (с учетом уточнения).

Согласно ст.1 и 2 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

По смыслу ст.768 ГК РФ к отношениям по муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд применяются положения Гражданского кодекса РФ, в части, не урегулированной им - закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с п.2 ст.763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Сущность муниципального контракта как правовой формы удовлетворения государственных нужд, опосредующих реализацию публичных интересов в определенной сфере, обуславливает создание такого правового режима размещения заказов, который, в отличие от классических гражданско-правовых конструкций, призван обеспечить достижение цели эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования (ч.1 ст.1 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд").

В соответствии со ст.9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" установлено обязательное условие об ответственности поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом. Заказчик вправе требовать уплаты штрафных санкций в случае просрочки исполнения обязательств по контракту.

Пунктом 1 ст.329 ГК РФ предусмотрено, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно ст.330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

В силу п.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения ст.333 ГК РФ" при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (п.1 ст.330 ГК РФ).

В соответствии с п.2 ст.401 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Из обстоятельств дела следует, что истец просит взыскать неустойку за нарушение сроков для устранения подрядчиком дефектов, выявленных на объекте в период гарантийного обслуживания, за период с 02.09.2014 по 18.02.2015 в сумме 9 754 650 руб. 20 коп.

Ответчик факт нарушения обязательства, предусмотренного договором, не оспаривает, равно, как и не оспаривает период начисления неустойки (ст.9,65 АПК РФ). Факт нарушения обязательства по договору подтверждается вступившим в законную силу определением суда об утверждении мирового соглашения от 07.04.2015 по делу А60-47555/2014 (из материалов которого выделено настоящее дело), согласно которому ответчик обязался устранить недостатки работы, выявленные истцом в пределах гарантийного срока, в сроки, установленные мировым соглашением, а также уплатить истцу по 100 000 руб. за каждый полный месяц неисполнения гарантийных обязательств.

Разногласия сторон возникли по порядку начисления неустойки, при этом, истец полагает необходимым руководствоваться п.11.4 контракта в строгом его соответствии, в то время как ответчик считает, что неустойка подлежит начислению с суммы неисполненного обязательства, то есть от стоимости некачественно выполненных работ, а не от суммы контракта.

Согласно разъяснениям, изложенным в п.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 81 от 22.12.2011 "О некоторых вопросах применения ст.333 ГК РФ" при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (п.1 ст.330 ГК РФ).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.12.2000 N 263-О, суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Из содержания условий контракта следует, что размер ответственности для исполнителя за нарушение сроков устранения недостатков в период гарантийного срока исчисляется от суммы договора в целом, тогда как в случае нарушения обязательств заказчиком, размер ответственности определяется законом, что предполагает ответственность от суммы неисполненного обязательства (услуг) (п.11.1), что не может свидетельствовать о соблюдении баланса между применяемой к нарушителю мерой ответственности и действительным размером ущерба, причиненным заказчику в результате нарушения сроков выполнения работ.

Начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному п.1 ст.1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те обязательства, которые были выполнены надлежащим образом.

Возможность расчета неустойки, исходя из общей стоимости работ, указанной в п.11.4 контракта, предусмотрена его положениями. Данный договор был заключен в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Согласно п.4 ст.421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Закон о размещении заказов являлся комплексным законодательным актом, содержащим нормы как публичного, так и частного права и состоял в основном из норм императивного характера, ограничивающих свободу усмотрения сторон.

При заключении договора в соответствии с указанным законом принцип свободы договора не мог быть реализован в полной мере, поскольку победитель открытого аукциона не имел возможности согласовать с заказчиком договора, в частности, порядок определения размера ответственности за нарушение условий договора и сроков поставки товара.

Составление протокола разногласий к проекту контракта предусматривалось законом о размещении заказов лишь при проведении открытого аукциона в электронной форме. Однако участник аукциона, с которым заключался контракт, был вправе составить протокол разногласий только к тем положениям проекта контракта, которые не соответствовали извещению о проведении открытого аукциона в электронной форме, документации об этом аукционе и заявке на участие в нем самого участника (ч.4.1 ст.41.12 Закона о размещении заказов).

Частью 6 статьи 20, частью 6 статьи 32, частью 6 статьи 41.1, частью 4 статьи 46, частью 7 статьи 53 Закона о размещении заказов был установлен запрет на переговоры между участником размещения заказа и заказчиком, уполномоченным органом, аукционной (конкурсной, котировочной) комиссией при проведении аукциона, конкурса, запроса котировок.

Кроме того, статьей 19 закона о размещении заказов была предусмотрена возможность включения исполнителей в реестр недобросовестных поставщиков, то есть, помимо частноправовых механизмов защиты, заказчик обладал публично-правовым механизмом воздействия на исполнителя.

Действующее гражданское законодательство допускает исполнение обязательства по частям (ст.311 Кодекса), и стороны в рассматриваемом случае такую возможность предусмотрели.

Начисление неустойки на общую сумму контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 Кодекса, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

При наличии в договоре промежуточных сроков выполнения работ применение мер ответственности без учета исполнения подрядчиком своих обязательств по договору противоречит статье 330 Кодекса.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 N 5467/14.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно заключил, что в данном случае, начисление неустойки на общую сумму контракта, а не на стоимость просроченного обязательства, является неправомерным.

Согласно ведомости объемов и стоимости работ цена работ по водопропускным трубам составляет 295 700 руб. 09 коп., сигнальным столбикам - 588 492 руб. 75 коп., дорожным знакам - 500 317 руб. 86 коп., соответственно, размер неустойки следует исчислять с указанных сумм, как произведено ответчиком в его расчете. Арифметический расчет ответчика истцом не оспорен (ст.65 АПК РФ). При этом, несогласие с правовой позицией стороны по основаниям и порядку начисления неустойки (либо процентов), не исключает обязанность другой стороны проверить арифметический расчет (контррасчет). Общий размер неустойки согласно расчету ответчика составил 64 725 руб. 88 коп. Расчет ответчика судом проверен и признан верным.

В соответствии с правовой позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в п.9 постановления от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах", в тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения п.2 ст.428 Кодекса о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента.

Согласно п.8 названного постановления в случаях, когда будет доказано, что сторона злоупотребляет своим правом, вытекающим из условия договора, отличного от диспозитивной нормы или исключающего ее применение, либо злоупотребляет своим правом, основанным на императивной норме, суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает этой стороне в защите принадлежащего ей права полностью или частично либо применяет иные меры, предусмотренные законом.

Включение в проект контракта явно несправедливого договорного условия, ухудшающего положение стороны в договоре (исполнителя), оспаривание которого осложнено особенностями процедуры, установленной Законом о размещении заказов, поставило заказчика в более выгодное положение и позволило ему извлечь необоснованное преимущество.

В соответствии со статьей 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации именно законодатель устанавливает основания и пределы необходимых ограничений прав и свобод граждан в целях защиты прав и законных интересов других лиц. Это касается и свободы договора при определении на основе федерального закона таких его условий, как размеры неустойки - они должны быть соразмерны указанным в этой конституционной норме целям.

С учетом изложенного, в данном случае суд первой инстанции, исходя из анализа всех обстоятельств дела, оценки соразмерности заявленных сумм и возможных финансовых последствий для каждой из сторон, правомерно пришел к выводу, что расчет неустойки должен быть произведен из расчета стоимости неисполненного (просроченного) обязательства, а не от суммы контракта в целом, в связи с чем, суд, при начислении неустойки правомерно руководствуясь расчетом ответчика, удовлетворил частично требование истца о взыскании неустойки в размере, 64 725 руб. 88 коп. на основании ст.329, 330 ГК РФ. Оснований для применения положений ст.333 ГК РФ не установлено.

При таких обстоятельствах основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют. Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, были предметом исследования суда первой инстанции и получили надлежащую правовую оценку, с которой суд апелляционной инстанции согласен. Суд первой инстанции, с учетом всех обстоятельств дела, правомерно принял во внимание правовую позицию, изложенную в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 N 5467/14.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со ст.270 АПК РФ являются основаниями к отмене или изменению судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по государственной пошлине в связи с подачей апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы, в соответствии со ст.110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 31 мая 2015 года по делу N А60-15060/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Р.А. Балдин

Судьи

Л.В. Дружинина О.В. Суслова