Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 8 сентября 2015 г. N 07АП-7917/15

г. Томск

8 сентября 2015 г.

Дело N А45-7416/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 07 сентября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 сентября 2015 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Полосина А.Л.,

судей: Марченко Н.В., Усаниной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мавлюкеевой А.М. с использованием средств аудиозаписи

при участии в заседании:

от истца: без участия (извещен)

от ответчика: Руднев О.А., приказ N 1 от 07.02.2012 года, паспорт; Стаценко О.А. по доверенности от 17.08.2015 года (сроком по 31.12.2015 года)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу муниципального бюджетного образовательного учреждения города Новосибирска "Средняя общеобразовательная школа N 196"

на решение Арбитражного суда Новосибирской области

от 22 июня 2015 года по делу N А45-7416/2015 (судья Т.Е. Красникова)

по иску муниципального бюджетного образовательного учреждения города Новосибирска "Средняя общеобразовательная школа N 196" (ОГРН 1025401312265, ИНН 5403125210), г. Новосибирск

к обществу с ограниченной ответственностью "Климат.ру" (ОГРН 1125476015279, ИНН 5405448819), г. Новосибирск

о взыскании 835 526 рублей 71 копейки,

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное бюджетное образовательное учреждение города Новосибирска "Средняя общеобразовательная школа N 196" (далее по тексту - истец, Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с исковым заявлением, уточненным а порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ, к обществу с ограниченной ответственностью "Климат.ру" (далее по тексту - ответчик, Общество) о взыскании 258 009 рублей 75 копеек неустойки за период с 11.08.2014 года по 03.12.2014 года.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 22.06.2015 года в иске отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме, ссылаясь на неправильное применение норм материального права.

В обоснование апелляционной жалобы истец указывает на неправильное определение срока окончания работ, поскольку условия аукционной документации, муниципального контракта N 2014.91427 от 19.05.2014 года не предусматривают внесение изменений по соглашению сторон в существенные условия контракта, подписание сторонами 23.07.2014 года календарного графика сроков выполнения работ в новой редакции противоречит статье 95 Федерального закона N 44-ФЗ; цена контракта является твердой и ее изменение также не соответствует положениям Федерального закона N 44-ФЗ; считает вывод суда о неправомерности расчета неустойки исходя из цены контракта ошибочным.

Более подробно доводы Учреждения изложены в апелляционной жалобе.

Общество в отзыве на жалобу и его представители в судебном заседании, возражали против доводов жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению, поскольку в рассматриваемом случае арбитражный суд пришел к правильному выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения заявленного иска.

Письменный отзыв ответчика приобщен к материалам дела.

До рассмотрения апелляционной жалобы по существу в материалы дела поступило ходатайство истца об отложении судебного разбирательства по делу, мотивированное участием представителя Ермоленко О. В. в судебном заседании по уголовному делу в Центральном районном суде г. Новосибирска.

В соответствии с частью 4 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возможность отложить судебное разбирательство в связи с неявкой представителя лица, участвующего в деле, является правом, а не обязанностью суда.

В силу пункта 3 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

В связи с тем, что истцом в письменной форме достаточно подробно изложены доводы, по которым он не согласен с обжалуемым судебным актом, не представлены доказательства невозможности участия в заседании суда апелляционной инстанции другого представителя (в судебном заседании суда первой инстанции помимо представителя Ермоленко О. В. принимали участие Ушакова К. Н. и Третьякова Е. Н.), у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для удовлетворения заявленного ходатайства. Ссылка Учреждения на невозможность явки в назначенное судом время по причине участия представителя истца в ином судебном процессе не является основанием для отложения судебного заседания, поскольку истец вправе был воспользоваться услугами другого представителя.

Таким образом, с учетом положений статей 158, 267 Арбитражного процессуального кодекса Российской, арбитражный апелляционный суд не нашел правовых оснований, по которым рассмотрение апелляционной жалобы было бы невозможно в судебном заседании, назначенном на 07.09.2015 года.

Суд апелляционной инстанции полагает возможным также рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителя истца, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания.

Истцом заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

Рассмотрев в порядке статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимся в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 года N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 2 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ). Указанные права гарантируются обязанностью участников процесса раскрывать доказательства до начала судебного разбирательства (часть 3 статьи 65 АПК РФ) и в порядке представления дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции, согласно которому такие доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

Представляя дополнительные доказательства в суд апелляционной инстанции, истец не указал уважительных причин невозможности представления данных документов суду первой инстанции.

Учитывая изложенное, ознакомившись с представленными апеллянтом документами, апелляционный суд приходит к выводу о том, что заявитель не обосновал невозможность представления вышеназванных документов в суд первой инстанции по не зависящим от него уважительным причинам, в связи с чем, руководствуясь статьями 9, 41, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд не нашел правовых оснований для приобщения к материалам дела названных документов, что отражено в протоколе судебного заседания.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей ответчика, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 19.05.2014 года по результатам аукциона, проведенного в электронной форме, между МБОУ СОШ N 196 (заказчик) и ООО "Климат.ру" (подрядчик) заключен контракт N 2014.91427, в соответствии с которым подрядчик обязался, по заданию заказчика, выполнить работы по капитальному ремонту существующего помещения с устройством столовой полного цикла в МБОУ СОШ N 196, расположенного по адресу: г. Новосибирск, ул. Саввы Кожевникова, 21, и сдать результат работ заказчику, а заказчик - принять и оплатить выполненные работы в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом.

Пунктом 2.1 контракта определена цена работ в размере 3 667 223 рубля 83 копейки.

Согласно пункта 4.1. контракта начальный срок выполнения работ - 01.06.2014 года, конечный - 10.08.2014 года.

В Приложении N 2 к контракту указано, что сроки выполнения работ определяются календарным графиком выполнения работ.

В силу пункта 4.2 контракта датой фактического окончания выполнения работ считается дата подписания приемочной комиссией Акта ввода в эксплуатацию здания.

В ходе исполнения контракта сроки выполнения работ подрядчиком неоднократно нарушались: в срок до 10.08.2014 года ответчиком выполнены и сданы работы на сумму 35 720,11 рублей, в срок до 15.08.2014 года - на сумму 926 911,68 рублей, до 26.09.2014 года - на сумму 919 697,44 рубля.

По состоянию на 26.09.2014 года заказчику сданы работы на общую сумму 2 482 329,23 рубля., что подтверждается актом о приемке законченного капитального ремонта, датированный 26.09.2014 года.

В связи с тем, что в предусмотренные контрактом работы не могли быть завершены по вине подрядчика в установленные сроки, 03.12.2014 года контракт расторгнут по соглашению сторон.

Сумма невыполненных работ на дату расторжения контракта составила 1 184 894,60 рублей.

Истцом за период с 11.08.2014 года по 03.12.2014 года рассчитана неустойка в соответствии с условиями пункта 9.4 контракта в сумме 258 009,75 рублей от суммы невыполненных работ по состоянию на 10.08.2014 года, на 16.08.2014 года и на 03.12.2014 года (расчет от 15.06.2015 года).

Ссылаясь на нарушение подрядчиком сроков выполнения работ, установленных контрактом, отказ ответчика от уплаты неустойки, истец обратился в Арбитражный суд Новосибирской области с настоящими требованиями.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении исковые требования, исходил из совершения сторонами действий, направленных на продление срока окончания работ по контракту до 20.08.2014 года; согласования иной стоимости цены контракта (2 482 329, 23 рублей); доказанности факта просрочки выполнения работ за период с 21.08.2014 года по 26.09.2014 года, наличия доказательств оплаты неустойки в добровольном порядке.

Выводы суда являются правильными, соответствуют представленным в материалы дела доказательствам и действующему законодательству.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, односторонний отказ от исполнения обязательств не допустим.

Как следует из материалов дела, рассматриваемый спор возник в рамках исполнения муниципального контракта N 2014.91427 от 19.05.2014 года, правовое регулирование которого определено главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федеральным законом от 05.04.2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 702 Гражданского кодекса РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 Гражданского кодекса РФ, в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Согласно части 1 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

Статья 740 Гражданского кодекса РФ предусматривает, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 ГК РФ, по государственному или муниципальному контракту на выполнение работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие, связанные со строительством, ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно пункту 1 статьи 766 Гражданского кодекса РФ, государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей к выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

В силу пункта 2 статьи 767 Гражданского кодекса РФ, изменение условий государственного или муниципального контракта в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускается в случаях, предусмотренных законом.

Нормы пункта 1 статьи 740, пункта 1 статьи 766 ГК РФ, части 2 статьи 34, части 3 статьи 55, пункта 6 части 1 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ относят предмет, срок исполнения обязательств, в том числе сроки выполнения работ по контракту, а также цену контракта к существенным условиям государственного (муниципального) контракта, определяемым по результатам размещения заказа.

Факт выполнения ответчиком работ на сумму 2 482 329 рублей 23 копейки и сдачу результата работ заказчику 26.09.2014 года судом установлен, материалами дела подтвержден и сторонами не оспаривается.

Оценив представленные сторонами доказательства в совокупности и взаимосвязи в порядке статьи 71 АПК РФ, включая условия контракта, график работ по контракту от 23.07.2014 года, которым согласован срок окончания работ (20.08.2014 года), акты формы КС-2 N 32 от 05.08.2014 года, N33-1 от 05.08.2014 года, N 32-2 от 10.08.2014 года, N 31 от 05.08.2014 года, N 32-3 от 05.08.2014 года, N 42 от 15.08.2014 года, акты формы КС-2 от 26.09.2014 года N 57, 53, 58, 58/1, 55, 54, 43, 56, акт 26.09.2014 года о приемке законченного капитального ремонта в существующем помещении с устройством столовой полного цикла в МБОУ СОШ N 196, согласно которому комиссией произведена приемка в эксплуатацию столовой (ремонт на сумму 2 482 329 рублей 23 копейки), акты о замене видов работ и материалов от 26.09.2014 года, соглашение о расторжении контракта от 03.12.2014 года, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о согласовании сторонами иных стоимости цены контракта - 2 482 329 рублей 23 копейки и сроков выполнения работ до 20.08.2014 года, о доказанности факта нарушения ответчиком сроков выполнения работ по контракту за период с 21.08.2014 года по 26.09.2014 года (статьи 9, 65 АПК РФ).

Суд обоснованно исходил из того, что из положений пункта 4.2. контракта, согласно которому промежуточные сроки выполнения работ определяются календарным графиком выполнения работ, следует, что календарный график является документом, подтверждающим согласование сторонами сроков выполнения работ.

Из материалов дела следует, что ООО "Климат.ру" обратилось к МБОУ СОШ N 196 с письмом о продлении срока окончания работ.

На основании этого заявления, с учетом проведения в июне 2014 года в помещениях школы единых государственных экзаменов, 23.07.2014 года сторонами подписан график работ по контракту в новой редакции, где сроком окончания работ установлено 20.08.2014 года.

18.08.2014 ООО "Климат.ру" в связи с неточностями и неполнотой информации в локально-сметных расчетах направило в адрес МБОУ СОШ N 196 запрос на разъяснения исх.N 18-08-2014/1 (том 2, л.д. 24-25) по установке оборудования и выполнению некоторых видов работ, необходимых для полноценной работы, но которые отсутствуют в сметных расчетах.

21.08.2014 года в адрес ООО "Климат.ру" от МБОУ СОШ N 196 поступили разъяснения исх.N 262/01-05 (том 2, л.д.26-27) по запросу.

Отвечая на запрос ООО "Климат.ру" МБОУ СОШ N 196 в своих разъяснениях от 21.08.2015 года исх.N 262/01-05 (том 2, л.д.26-27) ссылается на необходимость составления актов по замене работ и материалов (пункты 2, 3, 4, 5, 7). В пункте 9 разъяснений МБОУ СОШ N 196 подтверждает, что все дополнительные виды работ и материалы, неучтенные в локально-сметном расчете, но выполнение которых необходимо, будут проверены контрольными замерами и учтены при составлении актов выполненных работ.

Таким образом, в процессе исполнения контракта стороны исходили из действительности графика работ по контракту, подписанного 23.07.2014 года, актов о замене видов работ и материалов от 15.09.2014 года и 26.09.2014 года и фактически совершали действия, подтверждающие изменение срока окончания работ по контракту (до 20.08.2014 года), изменение объема и стоимости работ (до 2 482 329,23 рублей), иного из материалов дела не следует.

С учетом изложенного, представленный график работ по контракту от 23.07.2014 года содержит сведения, которые позволяли квалифицировать его как доказательство достигнутого сторонами контракта при наличии законных оснований соглашения об изменении существенных условий муниципального контракта либо как доказательство наличия обстоятельств, предусмотренных статьями 716, 719 ГК РФ и исключающих ответственность подрядчика за просрочку выполнения работ в период до 20.08.2014 года.

Доказательств обратного заявителем апелляционной жалобы в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ не представлено.

Ссылка МБОУ СОШ N 196 на противоречие графика работ по контракту от 23.07.2014 года действующему законодательству, и на недействительность и невозможность его принятия в качестве изменений к контракту, является необоснованной и не имеет правового значения в силу указанного выше и пунктов 2 и 5 статьи 166 Гражданского кодекса РФ.

По вышеуказанным основаниям отклоняется и довод истца о том, что подписание актов о замене отдельных видов работ и материалов противоречит действующему законодательству.

Утверждения истца о том, что акт о приемке законченного капитального ремонта, датированный 26.09.2014 года, фактически подписан в декабре 2014 года, акты о замене отдельных видов работ и материалов, датированные 15.09.2014 года и 26.09.2014 года подписаны только в ноябре 2014 года, а также расторжение контракта вызвано существенным нарушением ответчиком сроков выполнения работ, документально не подтверждены, противоречат положениям статей 153, 431, 753 ГК РФ.

При этом, по статье 750 ГК РФ если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий.

Согласно пункту 1 статьи 450 ГК РФ, пункту 8 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон.

Доводы истца о необходимости определения суммы неустойки, начисленной в соответствии с пунктом 9.4 муниципального контракта, за просрочку выполненных подрядчиком работ исходя из цены контракта 3667223,85 руб., были предметом оценки суда первой инстанции, правомерно отклонены, оснований для переоценки у суда апелляционной инстанции не имеется.

Суд первой инстанции обоснованно счел неправомерным производить расчет неустойки исходя из стоимости работ, согласованной сторонами при подписании муниципального контракта N 2014.91427 от 19.05.2014 года, поскольку стороны признали, что работы, предусмотренные условиями контракта в общем размере 1 184 894 рубля 60 копеек, выполнению не подлежат, возникла необходимость изменения видов работ и материалов, согласование которых произведено путем заключения иных договоров, в связи с чем расчет истца применению не подлежит.

Поскольку отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются с 01.01.2014 года Федеральным законом N 44-ФЗ, применяется установленным им порядок заключения государственных контрактов и муниципальных контрактов.

В соответствии с пунктами 6, 7 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством РФ, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка РФ от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Согласно расчету неустойки, произведенному в соответствии с Постановлением Правительства N 1063 от 25.11.2013 года, за указанный период подрядчик должен уплатить заказчику 27 315 рублей 30 копеек.

Суд апелляционной инстанции, проверив расчет суммы неустойки за период с 21.08.2014 года по 26.09.2014 года, с учетом согласования иной цены контракта - 2 482 329 рублей 23 копейки, считает его верным.

Поскольку ответчиком произведена оплата неустойки в добровольном порядке (платежные поручения N 247 от 29.12.2014 года, N 27666 от 17.09.2013 года) в полном объеме, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении исковых требований.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы существенное значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Принимая во внимание изложенное, доводы заявителя апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании норм права и направлены на переоценку выводов суда первой инстанции. Оснований для иной оценки представленных в материалы дела доказательств у суда апелляционной инстанции не имеется.

Суд апелляционной инстанции считает, что принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены (изменения) решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 22 июня 2015 года по делу N А45-7416/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Полосин А.Л.

Судьи

Марченко Н.В. Усанина Н.А.