Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 9 сентября 2015 г. N 03АП-4234/15 (ключевые темы: гарантийные обязательства - гарантийный срок - подрядчик - государственный, муниципальный контракт - техническое состояние)

Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 9 сентября 2015 г. N 03АП-4234/15

г. Красноярск

09 сентября 2015 г.

Дело N А33-13718/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 02 сентября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 сентября 2015 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Ишутиной О.В.,

судей: Белан Н.Н., Споткай Л.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Егоровой Е.В.,

в отсутствие лиц, участвующих в деле,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Краевого государственного казенного учреждения "Управление капитального строительства"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 16 июня 2015 года по делу N А33-13718/2014, принятое судьей Красовской С.А.,

установил:

Краевое государственное казенное учреждение "Управление капитального строительства" (ИНН 2466215220, ОГРН 1082468053040, далее - истец, КГКУ "УКС", заявитель, податель жалобы) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью "Электросвязьмонтаж" (ИНН 2465094580, ОГРН 1052465119134, далее - ответчик, ООО "Электросвязьмонтаж") 299 999 рублей 97 копеек расходов на устранение дефектов, 8 661 888 рублей неустойки за задержку устранения недостатков работ по государственному контракту от 30.06.2010 N 155-01.4-10 на выполнение строительно-монтажных и пусконаладочных работ по объекту "Школа в мкр. Северный в г. Канске вторая очередь (Бассейн)" по адресу:

г. Канск, ул. Горького, д. 44.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 16.06.2015 по делу N А33-13718/2014 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просил решение суда первой инстанции отменить.

В апелляционной жалобе заявитель указал, что вывод суда о том, что истец не представил доказательств в подтверждение обстоятельств предоставления заказчиком подрядчику возможности в добровольном порядке устранить дефекты, не соответствует материалам дела. Подрядчик обязан оплатить заказчику расходы по устранению дефектов, выполненных третьим лицом.

Заявитель не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что представители ответчика для составления актов осмотра технического состояния плавательного бассейна МАОУ Лицей N 1 города Канска не приглашались и об их составлении уведомлены не были.

Заявитель полагает, что необходимость оплаты услуг по обследованию возникла в связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком обязательств по контракту, расходы истца на обследование были направлены на восстановление прав КГКУ "УКС", таким образом, понесенные КГКУ "УКС" убытки находятся причинно-следственной связи с действиями ответчика по ненадлежащему выполнению условий контракта и его отказом в добровольном удовлетворении требований истца об устранении недостатков.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 27.07.2015 апелляционная жалоба принята к производству, судебное заседание назначено на 02.09.2015.

Копия определения о принятии апелляционной жалобы направлялась лицам, участвующим в деле, судом апелляционной инстанции. Информация о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы размещена в общедоступном информационном сервисе "Картотека арбитражных дел" (http://kad.arbitr.ru) в сети "Интернет"), дата публикации 28.07.2015.

При изложенных обстоятельствах в силу статей 121 - 123, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции признает лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенными о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы и рассматривает жалобу в отсутствие их представителей.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен государственный контракт от 30.06.2010 N 155-01.4-10 (контракт), в соответствии с пунктом 1.1. которого подрядчик принял на себя обязательства выполнить указанные в техническом задании (приложение N 1 к контракту) в соответствии с утвержденной заказчиком проектно-сметной документацией строительно-монтажные и пусконаладочные работы по объекту: "Школа на 784 учащихся в микрорайоне Северный в г. Канске (2 очередь)".

Согласно пункту 1.2. контракта заказчик обязался создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять и оплатить результат работ в соответствии с условиями контракта.

В пункте 2.1. контракта определены сроки выполнения работ: дата начала выполнения работ 01.07.2010, дата окончания работ с вводом объекта в эксплуатацию 15.06.2012.

В соответствии с пунктом 3.1. контракта, стоимость работ, поручаемых подрядчику по контракту, составляет 52 559 830 рублей 25 копеек. Цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения.

На основании пункта 5.1. контракта работы, выполняемые подрядчиком по контракту, должны соответствовать проектно-сметной документации, техническим и строительным нормам и правилам, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка и другим обязательным требованиям.

Согласно пункту 5.7. контракта гарантийный срок работ составляет два года со дня, следующего за днем ввода объекта в эксплуатацию.

Пунктом 5.8. контракта установлено, что подрядчик обязан устранить за свой счет дефекты, обнаруженные в гарантийные сроки со дня, следующего за днем ввода объекта в эксплуатацию.

В соответствии с пунктом 6.1.8. контракта, заказчик обязан известить подрядчика о выявлении дефектов в процессе эксплуатации объекта и необходимости их устранения.

На основании пункта 6.2.7. контракта подрядчик обязан командировать своего уполномоченного представителя для составления акта об обнаружении дефектов не позднее 3 календарных дней со дня получения письменного извещения заказчика.

Подрядчик обязан приступить к устранению дефектов не позднее 3 рабочих дней с момента составления акта об их обнаружении (пункт 6.2.8. контракта).

Согласно пункту 9.1. контракта подрядчик несет ответственность за недостатки, обнаруженные как в ходе строительства, так и в процессе эксплуатации объекта.

Пунктом 9.4. контракта установлено, что за задержку устранения дефектов в работах заказчик имеет право потребовать от подрядчика уплаты неустойки в размере одной двухсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от стоимости работ за каждый день просрочки.

В соответствии с пунктом 9.5. контракта, в случае нарушения обязательств подрядчик кроме санкций за неисполнение обязательств по договору возмещает заказчику все непокрытые неустойками убытки. В том числе, если выполнение обязательств подрядчиком по контракту влечет невыполнение заказчиком своих обязательств по отношению к третьим лицам, что, соответственно, приносит ему убытки, в этом случае подрядчик возмещает заказчику все возникшие убытки в полном объеме.

На основании пункта 10.1. контракта споры и разногласия, возникшие между сторонами по контракту, разрешаются путем переговоров. При этом сторонами не предусматривается досудебный порядок разрешения споров.

Согласно пункту 10.2. контракта при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу исполнения условий контракта, стороны вправе обратиться за его разрешением в Арбитражный суд Красноярского края.

Контракт вступает в силу со дня его подписания его сторонами и действует до полного исполнения ими своих обязательств либо до расторжения контракта (пункт 12.3. контракта).

18.09.2012 между заказчиком и подрядчиком без замечаний и возражений подписан акт приемки законченного строительством объекта.

Согласно разрешению N RU 24307000-38 объект строительства 25.10.2012 введен в эксплуатацию.

В ходе эксплуатации объекта в период гарантийного срока заказчиком были обнаружены недостатки выполненных подрядчиком работ.

Как следует из иска, 25.01.2013 заказчиком в адрес подрядчика направлено письмо за N 07/01 с просьбой уточнить дату и время приезда представителя ООО "Электросвязьмонтаж" для обследования выявленных дефектов по объекту, для принятия разрешения по устранению возникших замечаний в рамках гарантийных обязательств, которое, по мнению истца, было вручено ответчику 14.01.2013 за входящим номером N 01.

Как указывает истец, в связи с уклонением ответчика от выполнения гарантийных обязательств по контракту, КГКУ "УКС" обращалось в адрес Некоммерческого партнерства по регламентации деятельности в области жилищного и коммунального строительства "ЖилКомСтрой" с целью применения к подрядчику дисциплинарного взыскания, а также о понуждении подрядчика к устранению выявленных дефектов в выполненных работах.

В ответ на жалобу письмом от 26.09.2013 N 135 Некоммерческое партнерство по регламентации деятельности в области жилищного и коммунального строительства "ЖилКомСтрой" сообщило КГКУ "УКС", что ООО "Электросвязьмонтаж", являясь подрядчиком по государственному контракту от 30.06.2010 N 155-01.4-10, самостоятельно работы, предусмотренные контрактом не выполняло. В целях исполнения обязательств по контракту ООО "Электросвязьмонтаж" был заключен с ООО Инвестиционная компания "Гражданстрой" договор субподряда от 30.06.2010 N 09-к.

В период с 2013 года по 2014 год КГКУ "УКС" посредством электронной почты в адрес ООО ИК "Гражданстрой" направлялись письма с требованием в рамках гарантийных обязательств устранить обнаруженные дефекты, что подтверждается представленными в материалы дела скриншотами электронной почты заказчика.

18.02.2014 комиссией в составе представителей структурного подразделения МАОУ лицей N 1, Службы строительного надзора и жилищного контроля Красноярского края, МКУ РМЦ г. Канска при осмотре объекта строительства были выявлены недостатки работ, о чем был составлен акт выявленных недостатков в процессе эксплуатации бассейна МАОУ Лицей N 1.

07.04.2014 комиссией в составе представителей МКУ Управления образования г. Канска, Службы строительного надзора и жилищного контроля Красноярского края, ТП КГКУ "УКС" г. Канска, МАОУ Лицей N 1 при осмотре объекта строительства (плавательного бассейна) были выявлены недостатки работ, о чем был составлен акт осмотра технического состояния плавательного бассейна МАОУ Лицей N 1 г. Канска.

06.05.2014 заказчиком в адрес подрядчика была направлена претензия за N 01-1648 с требованием в срок до 20.05.2014 устранить дефекты в выполненных ответчиком работах.

Требования истца оставлены ответчиком без внимания и удовлетворения.

22.08.2014 истцом в адрес ответчика почтовым отправлением направлено письмо за N 152/08 с просьбой направить 01.09.2014 к 14 часам представителя ООО "Электросвязьмонтаж" для участия в комиссии по освидетельствованию выявленных в процессе эксплуатации дефектов плавательного бассейна и принятие решения по устранению возникших замечаний в рамках гарантийных обязательств.

Письмо от 22.08.2014 N 152/08 возвращено органом почтовой связи с отметкой "за истечением срока хранения".

01.09.2014 комиссией в составе представителей заказчика, МКУ Управления образования г. Канска, Службы строительного надзора и жилищного контроля Красноярского края, МАОУ Лицей N 1 был составлен акт осмотра технического состояния плавательного бассейна МАОУ Лицея N 1 г. Канска, в котором отражены выявленные в ходе осмотра недостатки. Представитель подрядчика на осмотр не явился.

Письмом от 09.09.2014 N 165/09, направленным почтовым отправлением, заказчик обращался к подрядчику с просьбой направить 19.09.2014 к 14 часам представителя ООО "Электросвязьмонтаж" для участия в комиссии по освидетельствованию выявленных в процессе эксплуатации дефектов плавательного бассейна и принятие решения по устранению возникших замечаний в рамках гарантийных обязательств.

Письмо от 09.09.2014 N 165/09 возвращено органом почтовой связи с отметкой "за истечением срока хранения".

19.09.2014 комиссией в составе представителей заказчика, МКУ Управления образования г. Канска, Службы строительного надзора и жилищного контроля Красноярского края, МАОУ Лицей N 1 был составлен акт осмотра технического состояния плавательного бассейна МАОУ Лицея N 1 г. Канска, в котором отражены выявленные в ходе осмотра недостатки. Представитель подрядчика на осмотр не явился.

14.09.2014 истцом в адрес ответчика почтовым отправлением направлено письмо за N 175/09 с просьбой направить 06.10.2014 к 14 часам представителя ООО "Электросвязьмонтаж" для участия в комиссии по освидетельствованию выявленных в процессе эксплуатации дефектов плавательного бассейна и принятие решения по устранению возникших замечаний в рамках гарантийных обязательств.

Письмо от 14.09.2014 N 175/09 возвращено органом почтовой связи с отметкой "за истечением срока хранения".

06.10.2014 комиссией в составе представителей заказчика, МКУ Управления образования г. Канска, Службы строительного надзора и жилищного контроля Красноярского края, МАОУ Лицей N 1 был составлен акт осмотра технического состояния плавательного бассейна МАОУ Лицея N 1 г. Канска, в котором отражены выявленные в ходе осмотра недостатки. Представитель подрядчика на осмотр не явился.

В порядке пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в целях устранения недостатков КГКУ "УКС" заключило с ООО "Аква Бона" государственные контракты:

- от 18.09.2014 N 44/352-01.1-14 на выполнение работ по устройству горизонтальной гидроизоляции кирпичных стен на объекте "Школа на 784 учащихся в мкр. Северный в г. Канске (2 очередь)", стоимость которых составила 99 999 рублей 99 копеек;

- от 31.10.2014 N 45/353-01.1-14 на выполнение ремонтных работ на объекте: "Школа на 784 учащихся в мкр. Северный в г. Канске (2 очередь)", стоимость которых составила 99 999 рублей 99 копеек;

- от 31.10.2014 N 43/351-01.1-14 на выполнение работ по усилению фундаментов цементацией на объекте: "Школа на 784 учащихся в мкр. Северный в г. Канске (2 очередь)", стоимость которых составила 99 999 рублей 99 копеек.

По факту выполнения ООО "Аква Бона" работ по государственным контрактам, между истцом и ООО "Аква Бона" подписаны акты о приемке выполненных работ от 13.11.2014 N ? на сумму 99 999 рублей 99 копеек, от 13.11.2014 N 1 на сумму 99 999 рублей 99 копеек, от 23.09.2014 N 1 на сумму 99 999 рублей 99 копеек.

Работы, выполненные ООО "Аква Бона", оплачены КГКУ "УКС" в полном объеме.

С целью определения причин выявленных недостатков работ, КГКУ "УКС" заключен государственной контракт от 12.11.2014 N 441-06-14 с ОАО "НТП" на оказание услуг по техническому обследованию строительных конструкций, определением фактической прочности бетона на объекте: "Школа на 784 учащихся в мкр. Северный в г. Канске (2 очередь)".

По результатам обследования на объекте "Школа на 784 учащихся в мкр. Северный в г. Канске (2 очередь)" ОАО "НТП" составлено заключение шифр: 112-14-ОР, согласно которому причиной протечек железобетонной части большой чаши бассейна является низкое качество строительно-монтажных работ. Бетон не имеет достаточной прочности. Укладка и уплотнение бетона выполнена с нарушениями и отступлениями; судя по косвенным признакам, были допущены дефекты при устройстве гидроизоляционного слоя на внутренней поверхности бассейна; ионы свободного хлора, содержащиеся в воде бассейна, из-за изложенной причины получают доступ и вступают в реакцию с арматурой в теле бетона, это агрессивное воздействие скажется на работе конструкции через несколько лет, когда сечение рабочей арматуры уменьшится до критических размеров, на минералы цементного камня и инертные заполнители ионы хлора агрессивного воздействия не оказывают; оконные блоки из алюминиевых сплавов, первоначально смонтированные в здании бассейна, не соответствуют требованиям строительных норм по сопротивлению теплопередаче, как для стеклопакетов, так и для самого профиля.

В связи с нарушением ответчиком сроков устранения недостатков, истцом в соответствии с пунктом 9.4. контракта начислена неустойка в размере 8 661 888 рублей (52 559 830 рублей 25 копеек - стоимость работ по контракту х 0,04% х 412 дней - период просрочки с 27.09.2013 по 12.11.2014).

Ссылаясь на ненадлежащее качество выполненных работ и неустранение недостатков ответчиком, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском о взыскании 299 999 рублей 97 копеек расходов на устранение дефектов, 8 661 888 рублей неустойки за задержку устранения недостатков работ по государственному контракту.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из отсутствия доказательств уведомления ответчика об устранении недостатков работ с соблюдением предусмотренной статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации процедуры и неправомерного поручения истцом устранения недостатков работ сторонней организации.

Повторно рассмотрев материалы дела, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, арбитражный апелляционный суд не нашел оснований для отмены данного судебного акта.

В соответствии со статьями 307, 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства, возникшие из договоров, должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от обязательств не допускается.

Заключенный сторонами контракт от 30.06.2010 N 155-01.4-10 по своей правовой природе является договором подряда, следовательно, спорные правоотношения регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, Федеральным законом N 94-ФЗ от 21.07.05 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", действовавшим в период заключения государственного контракта.

В силу пункта 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Из положений статей 702, 740, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что основанием для возникновения у заказчика денежного обязательства по оплате работ по договору подряда является совокупность следующих обстоятельств - выполнение работ и передача их результата заказчику.

В статье 743 Гражданского кодекса Российской Федерации указано, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Согласно статье 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

В соответствии со статьей 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (пункт 2).

Таким образом, взяв на себя гарантийные обязательства по качеству выполненной работы с даты утверждения акта приемки законченного строительством, подрядчик в силу пункта 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Согласно пункту 5.7. контракта гарантийный срок работ составляет два года со дня, следующего за днем ввода объекта в эксплуатацию. Согласно разрешению N RU 24307000-38 объект строительства 25.10.2012 введен в эксплуатацию. Гарантийный срок, предусмотренный пунктом 5.7. контракта, на дату подачи иска не истек.

Как указывает истец, в ходе эксплуатации объекта в период гарантийного срока заказчиком были обнаружены недостатки выполненных подрядчиком работ.

В силу части 4 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

В соответствии с пунктом 6.1.8. контракта, заказчик обязан известить подрядчика о выявлении дефектов в процессе эксплуатации объекта и необходимости их устранения.

На основании пункта 6.2.7. контракта подрядчик обязан командировать своего уполномоченного представителя для составления акта об обнаружении дефектов не позднее 3 календарных дней со дня получения письменного извещения заказчика.

В силу статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от договора. В случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Кодекса).

Абзацем 4 пункта 1 статьи 723 Кодекса предусмотрено право заказчика потребовать от подрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Следовательно, что заказчик вправе потребовать от подрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков выполненных работ при уведомлении об этом подрядчика в разумный срок после обнаружения недостатков, а также при наличии в договоре права заказчика на устранение недостатков выполненных подрядчиком работ.

Представленным в материалы дела письмом от 25.01.2013 N 07/01 истец подтверждает факт уведомления ответчика об обнаружении недостатков работ. Указанное письмо содержит просьбу об уточнении даты и времени приезда представителя ООО "Электросвязьмонтаж" для обследования выявленных дефектов по объекту, для принятия разрешения по устранению возникших замечаний в рамках гарантийных обязательств. Истец указывает на то, что письмо было вручено ответчику 14.01.2013 за входящим номером N 01, о чем свидетельствует оттиск входящего штампа.

Ответчик факт получения указанного письма от 25.01.2013 N 07/01 отрицает.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что отметка, проставленная на письме от 25.01.2013 N 07/01, достоверно не свидетельствует о его получении истцом, поскольку оттиск входящего штампа не содержит сведений о наименовании организации, принявшей письмо, без подписи, расшифровки подписи и указания должности лица, принявшего указанное письмо. Кроме того, письмо N 07/01 датировано 25.01.2013, тогда как отметка о получении письма датирована 14.01.2013, то есть ранее составления указанного письма.

Таким образом, представленное истцом письмо от 25.01.2013 N 07/01, не может служить надлежащим доказательством уведомления ответчика об обнаружении недостатков работ.

Истцом в адрес ответчика были направлены письма от 22.08.2014 N 152/08, от 09.09.2014 N 165/09, от 14.09.2014 N 175/09, содержащие просьбу в определенные даты с указанием времени о направлении представителя ООО "Электросвязьмонтаж" для участия в комиссии по освидетельствованию выявленных в процессе эксплуатации дефектов плавательного бассейна и принятие решения по устранению возникших замечаний в рамках гарантийных обязательств.

Из материалов дела следует, что указанная почтовая корреспонденция, была отправлена по адресу подрядчика, но не получена им.

Кроме того, на момент направления писем от 22.08.2014 N 152/08, от 09.09.2014 N 165/09, от 14.09.2014 N 175/09 заказчик не был заинтересован в устранении недостатков подрядчиком, поскольку недостатки устранялись другой организацией - ООО "Аква Бона".

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что заказчик не предоставил подрядчику возможность в добровольном порядке устранить дефекты, поскольку представители ответчика для составления актов осмотра технического состояния плавательного бассейна МАОУ Лицей N 1 г. Канска не приглашались и об их составлении уведомлены не были, указанные акты ответчику не направлялись.

Заказчик вправе потребовать от подрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков выполненных работ при наличии в договоре права заказчика на устранение недостатков выполненных подрядчиком работ. Однако условиями государственного контракта от 30.06.2010 N 155-01.4-10 не предусмотрено право заказчика на самостоятельное устранение недостатков работ.

Согласно пункту 13 Информационного письма Президиума высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не препятствует ему заявить в суде возражения по качеству, объему и стоимости работ с одновременным представлением доказательств обоснованности этих возражений.

Представленные в материалы дела истцом акты осмотра технического состояния плавательного бассейна МАОУ Лицей N 1 г. Канска от 18.02.2014 и от 07.04.2014 не принимаются судом, поскольку указанные акты составлены заказчиком в одностороннем порядке, представители ответчика для составления актов осмотра технического состояния плавательного бассейна МАОУ Лицей N 1 г. Канска не приглашались и об их составлении уведомлены не были, указанные акты ответчику не направлялись.

Письма истца от 22.08.2014 N 152/08,от 09.09.2014 N 165/09, от 24.09.2014 N 175/09, в которых подрядчик приглашался на 01.09.2014, 19.09.2014, 06.10.2014 соответственно для составления актов по освидетельствованию выявленных в процессе эксплуатации дефектов плавательного бассейна и принятие решения по устранению возникших замечаний в рамках гарантийных обязательств были направлены истцом уже в период рассмотрения спора в арбитражном суде. Кроме того, указанные письма доставлялись ответчику по юридическому адресу уже после того, как были заключены муниципальные контракты с третьим лицом для устранения дефектов. Акты, составленные по результатам проведенных осмотров, в адрес ответчика не направлялись.

Таким образом, в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса истцом не представлено доказательств уведомления ответчика об устранении недостатков работ с соблюдением предусмотренной статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации процедуры. В этой связи несостоятельны ссылки истца на надлежащее уведомление ответчика о выявленных заказчиком недостатках выполненных работ.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что истец в одностороннем порядке отказался от исполнения контракта, вследствие чего такой контракт считался бы расторгнутым, поэтому, поручение истцом устранения недостатков работ сторонней организации либо самостоятельное устранение таких недостатков является неправомерным.

Истцом в материалы дела представлено заключение по результатам выборочного обследования большой чаши плавательного бассейна на объекте "Школа на 748 учащихся в г. Канске. 2-ая очередь", шифр: 112-14-ОР, составленное ОАО "НТП" подтверждающее факт ненадлежащего выполнения ответчиком работ по контракту.

Из представленного заключения шифр: 112-14-ОР, следует, что обследование чаши большого бассейна выполнялось специалистами ОАО "НТП" в октябре - ноябре 2014 года.

Вместе с тем, в указанный период работы по устранению недостатков на объекте, проводились ООО "Аква Бона" в соответствии с условиями государственных контрактов от 18.09.2014 N 44/352-01.1-14, от 31.10.2014 N 45/353-01.1-14, от 31.10.2014 N 43/351-01.1-14, которые были сданы истцу 12.09.2014 и 13.11.2014, о чем свидетельствуют представленные в материалы дела акты о приемке выполненных работ от 13.11.2014 N 1/2 на сумму 99 999 рублей 99 копеек, N 1 на сумму 99 999 рублей 99 копеек, от 23.09.2014 N 1 на сумму 99 999 рублей 99 копеек.

Из заключения шифр: 112-14-ОР, следует, что причиной протечек железобетонной части большой чаши бассейна является низкое качество строительно-монтажных работ. Бетон не имеет достаточной прочности. Укладка и уплотнение бетона выполнена с нарушениями и отступлениями; судя по косвенным признакам, были допущены дефекты при устройстве гидроизоляционного слоя на внутренней поверхности бассейна; ионы свободного хлора, содержащиеся в воде бассейна, из-за изложенной причины получают доступ и вступают в реакцию с арматурой в теле бетона, это агрессивное воздействие скажется на работе конструкции через несколько лет, когда сечение рабочей арматуры уменьшится до критических размеров, на минералы цементного камня и инертные заполнители ионы хлора агрессивного воздействия не оказывают; оконные блоки из алюминиевых сплавов, первоначально смонтированные в здании бассейна, не соответствуют требованиям строительных норм по сопротивлению теплопередаче, как для стеклопакетов, так и для самого профиля.

Однако заключение шифр: 112-14-ОР, составленное специалистами ОАО "НТП", не содержит в себе информации о том, кем были допущены указанные недостатки ООО "Электросвязьмонтаж" или ООО "Аква Бона".

В силу части 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

При рассмотрении дела судом первой предлагалось лицам, участвующим в деле, в порядке статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотреть вопрос о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы, результат которой позволил бы определить, кем были допущены недостатки при выполнении работ.

Из материалов дела следует, что КГКУ "УКС" заявило ходатайство о назначении по делу строительно-технической экспертизы, однако впоследствии его отозвало.

КГКУ "УКС" не воспользовалось правом заявить ходатайство о назначении экспертизы, поэтому в силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации несет риск наступления последствий несовершения им процессуальных действий.

В силу статей 65 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность в обоснование заявленных исковых требований представить относимые, допустимые и достоверные доказательства возложена на истца.

Не заявив ходатайство о проведении судебной экспертизы, КГКУ "УКС" приняло на себя риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий.

Таким образом, при рассмотрении настоящего спора арбитражный суд первой инстанции, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, руководствуясь вышеизложенными нормами материального права, принимая во внимание, что истец отказался от проведения судебной экспертизы по делу, представленное в материалы дела заключение шифр: 112-14-ОР, составленное специалистами ОАО "НТП", не содержит в себе информации о том, кем были допущены недостатки на объекте строительства, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о недоказанности истцом того факта, что недостатки были допущены ООО "Электросвязьмонтаж".

Следовательно, требования истца о взыскании расходов на устранение дефектов в размере 299 999 рублей 97 копеек необоснованно.

Учитывая, что неисполнение или ненадлежащее исполнение ответчиком основного обязательства истцом не доказано, судом первой инстанции обоснованно отказано в удовлетворении требования истца о взыскании с ответчика неустойки в размере 8 661 888 рублей, начисленной в соответствии с пунктом 9.4. контракта, за нарушение сроков устранения дефектов.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения.

Решение суда первой инстанции соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя и уплачены им при подаче апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 16 июня 2015 года по делу N А33-13718/2014 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.В. Ишутина

Судьи

Н.Н. Белан Л.Е. Споткай