Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 сентября 2015 г. N 09АП-34587/15

г. Москва

07 сентября 2015 г.

Дело N А40-46412/15

Резолютивная часть постановления объявлена 03 сентября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 сентября 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Н.О. Окуловой

Судей М.В. Кочешковой, Е.А. Солоповой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи М.А. Прозоровской

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

МИ ФНС РФ N 45 по г.Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.06.2015

по делу N А40-46412/15, вынесенное судьей Л.А. Шевелёвой

по заявлению ООО "ДоминионМ"

к МИ ФНС РФ N 45 по г.Москве

о признании частично недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Голикова С.Н. по дов. от 16.03.2015 N 15-15

от заинтересованного лица - Тимофеева Ю.О. по дов. от 21.11.2014 N 43

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ДоминионМ" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 45 по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным Решения N 10-21/17 от 17.11.2014 г. в части доначисления налогов в размере 25 574 480,00 р. по п. 1, а также в части п. 2, 3, 5 решения.

Решением от 09.06.2015 г. заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, отказать в удовлетворении требований, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права и нарушены нормы процессуального права.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы, а решение суда оставить без изменения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали свои правовые позиции по спору.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст.266,ст.268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО "ДоминионМ" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты, удержания и перечисления в бюджет налогов и сборов за 2011-2012 годы.

По результатам выездной налоговой проверки Инспекцией составлен акт N 10-20/10 от 25.08.2014 г. на который Обществом были представлены возражения.

Налоговым органом по результатам рассмотрение акта проверки, возражений и материалов проверки было вынесено решение N 10-21/17 от 17.11.2014 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, установленной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа в размере 5 114 896 рублей, а также доначислены к уплате налог на добавленную стоимость и налог на прибыль организаций на общую сумму 25 578 480,00 р., начислены пени по НДС в размере 5 936 215,00 р.

Налогоплательщик обжаловал вышеуказанное решение инспекции в УФНС России по г. Москве.

Решением УФНС России по г. Москве N 21-19/009785@ от 06.02.2015 г. апелляционная жалоба ООО "ДоминионМ" оставлена без удовлетворения, решение инспекции без изменения.

Общество оспорило решение инспекции в судебном порядке в вышеуказанной части.

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне установлены обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка.

В апелляционной жалобе Заинтересованное лицо приводит доводы о том, что восстанавливать НДС следует в периоде заключения договора долевого участия.

Налоговый орган ссылается на то, что Заявитель изменил свой статус "Инвестора-Застройщика" на статус "Застройщика" (перестав строить "для себя" и инвестировать строительство) и тем самым утратил право на применение налоговых вычетов, предъявленных ему подрядчиками при проведении капитального строительства объекта и начиная со 2 квартала 2012 г. Заявитель начал получать от Участника долевого строительства денежные средства, которые по своей сути являются инвестиционными.

По мнению Инспекции, Общество становится посредником между реальным инвестором - участником ДУДС и подрядчиками, вовлеченными в строительство Объекта; и фактически произошло изменение намерения Заявителя на будущее использование построенного объекта для своей деятельности в качестве основного средства, что является определяющим для целей исчисления НДС. При этом, факт наличия заключенного между Заявителем и Правительством г. Москвы инвестиционного контракта, и не исполненного к дате заключения ДУДС, значения не имеет.

Инспекция указывает, что учитывая, что по договору долевого участия с ООО "НИКА-Инвест", Заявитель после завершения строительства объекта уже не будет являться собственником построенного административного здания, и Общество не будет использовать данный объект в качестве основного средства, т.е. в операциях, подлежащих налогообложению НДС.

Данные доводы рассмотрены судом апелляционной инстанции и подлежат отклонению по следующим основаниям.

Как следует из обстоятельств дела и установлено судом первой инстанции, на основании инвестиционного контракта, заключенного с Правительством г. Москвы (регистрационный номер 12-150324-5401-004-00000-07) от 25.07.2007 г. (с изменениями и дополнениями), Заявитель, выступая в качестве инвестора, обязался за счет собственных или привлеченных средств осуществить до "20" июня 2014 г. на арендуемом им земельном участке по адресу: г. Москва, ул. Шарикоподшипниковская, вл. 5, стр. 1, проектирование, строительство и ввод в эксплуатацию Объекта недвижимости - административного здания с подземной автостоянкой, а также выполнить весь комплекс работ, связанных с проектированием и строительством инженерных сетей, коммуникаций городского значения, необходимых для функционирования объекта, осуществить благоустройство и озеленение прилегающей территории.

При этом после завершения строительства 100 % площади построенного объекта должно было перейти в собственность Инвестора (заявителя), 100 % объектов инженерного и коммунального значения - в собственность г. Москвы в лице Департамента имущества г. Москвы.

В качестве технического заказчика по сносу, проектированию, согласованию документации и строительству указанного объекта Заявителем привлечено ООО "Нартек" по договору от 13.05.2005 N 0001/09/11-05 (с учетом соглашений от 01.02.2007 и от 23.04.2008 о замене стороны в договоре). Соглашением от 15.08.2011 договор от 13.05.2005 N 0001/09/11-05 между заявителем и ООО "Нартек" расторгнут.

В связи с расторжением договора, ООО "Нартек" по акту от 15.08.2011 передало Обществу сформированные затраты по объекту строительства на общую сумму 169 884 758,90 р. (в т.ч. НДС на сумму 25 574 680,29 р.). Данная сумма НДС принята заявителем к вычету в 3 квартале 2011 года.

В дальнейшем, 09.04.2012 г. между заявителем ("Застройщик") и ООО "НИКА- Инвест" ("Участник долевого строительства") заключен договор участия в долевом строительстве N 0085/09/02-12 (далее - ДУДС) (т. 1, л.д. 85-113) по которому Застройщик обязуется за счет денежных средств Участника долевого строительства своими силами и/или с привлечением третьих лиц построить административное здание с подземной автостоянкой по адресу: Москва, ул. Шарикоподшипниковская, вл. 5, стр. 1, в состав которого входит Объект долевого строительства (нежилые помещения и машино-места общей проектной площадью 21 955 квадратных метров). Застройщик обязуется передать по акту приема-передачи Участнику долевого строительства Объект долевого строительства после получения разрешения на ввод здания в эксплуатацию.

Участник долевого строительства обязуется в несколько этапов в течение срока действия договора уплатить за Объект долевого строительства предусмотренную договором цену, которая включает в себя затраты Застройщика на строительство (в т.ч. существующие у Застройщика на дату заключения договора) и оплату услуг Застройщика (определяется как экономия, полученная Застройщиком по итогам завершения строительства здания).

Вопрос определения объема затрат застройщика (в том числе затрат, учтенных Обществом на дату заключения договора) и их передача Участнику долевого строительства отнесены сторонами к моменту завершения строительства Объекта долевого строительства. Во исполнение указанных договоренностей между сторонами подписан Акт передачи затрат от 30.09.2014 г.

Налоговый орган пришел к выводу о том, что вследствие заключения (ДУДС) с ООО "НИКА-Инвест" Заявитель после завершения строительства объекта уже не будет являться собственником построенного административного здания с подземной автостоянкой (100 % площади которого подлежит передаче Участнику долевого строительства), не будет использовать данный объект в качестве основного средства, т.е. в операциях, подлежащих налогообложению НДС.

Между тем, момент возникновения обязанности по восстановлению налога закон связывает не с изменением статуса налогоплательщика либо началом получения денежных средств от Участника долевого строительства и иными указанными Налоговым органом доводами, а с наличием операций или деятельности, не облагаемой НДС.

Само по себе - заключение ДУДС, получение Обществом денежных средств от Участника долевого строительства или изменение намерения Заявителя на будущее использование построенного объекта для своей деятельности, в качестве основного средства - не являются свидетельством наличия у Общества операций либо деятельности, не налогооблагаемой НДС в соответствии с положениями ст. 170 и ст. 149 НК РФ.

Доводы Налогового органа не доказывают наличие у Заявителя с момента заключения ДУДС операций (не налогооблагаемых НДС), с которыми закон связывает момент возникновения обязанности по восстановлению налога. Напротив, в спорный период времени Объект использовался им для операций, признаваемых объектом налогообложения НДС, а именно для извлечения дохода - суммы стоимости услуг Застройщика, определяемой как экономия, полученная Застройщиком по итогам завершения строительства здания.

Как правильно отмечено судом первой инстанции, передача застройщиком законченного строительством объекта недвижимости носит инвестиционный характер и в силу п.п. 4 п. 3 ст. 39 НК РФ не признается реализацией товаров (работ, услуг) в целях налогообложения. Поэтому подобная операция не облагается НДС в силу пп. 1 п. 2 ст. 146 НК РФ. При этом, услуги застройщика не освобождаются от обложения НДС в соответствии с пп. 23.1 п. 3 ст. 149 НК РФ, поскольку Объект предназначен для реализации товаров, работ, услуг, т.е. имеет производственное назначение.

Заявителем не отрицается возникновение обязанности по восстановлению к уплате в бюджет сумм ранее принятого к вычету НДС, при использовании Объекта в операциях, не облагаемых НДС (т.е. при передаче участнику долевого строительства). Более того, эта обязанность заявителем исполнена путем подачи налоговой декларации за 3 квартал 2014 года и уплаты соответствующей суммы налога в бюджет.

Вопрос о моменте времени, в котором НДС подлежит восстановлению, прямо урегулирован нормами главы 21 НК РФ. В соответствии с абз. 4 пп. 2 п. 3 ст. 170 НК РФ:"Восстановление сумм налога производится в том налоговом периоде, в котором товары (работы, услуги), в том числе основные средства и нематериальные активы, и имущественные права были переданы или начинают использоваться налогоплательщиком для осуществления операций, указанных в пункте 2 настоящей статьи".

Таким образом, применительно к товарам (работам, услугам), основным средствам, закон связывает момент возникновения обязанности по восстановлению НДС к уплате с наступлением одного из следующих событий: с фактической передачей объектов основных средств, если такая передача не облагается НДС и началом использования объекта для осуществления операций, не облагаемых НДС.

До передачи Объекта участнику долевого строительства операций, не облагаемых НДС, Заявитель не осуществлял. Поэтому налоговый период, в котором НДС подлежит восстановлению, определен Заявителем как период, в котором осуществлена фактическая не облагаемая НДС передача объекта, что полностью соответствует положениям абз. 4 пп. 2 п. 3 ст. 170 НК РФ.

Суммы восстановленного к уплате НДС отражены в налоговой декларации за 3 квартал 2014 года, поскольку именно в этом налоговом периоде подписан Акт приема- передачи объекта долевого строительства от 30.09.2014 г., то есть состоялась фактическая передача Объекта Участнику долевого строительства.

Доводы Налогового органа об изменении Заявителем своего статуса инвестора-застройщика и переуступки им прав инвестора третьему лицу не могут быть приняты во внимание судом.

Уступка любого права производится в соответствии с положениями ст. 388-390 ГК РФ. В рассматриваемой ситуации предмет такой уступки (переуступаемое право) отсутствует. В соответствии с положениями 214-ФЗ право собственности на объект у Участника долевого строительства возникает в силу создания нового объекта недвижимости, а не в результате перехода каких-либо имущественных прав.

Заявитель мог переуступить ООО "НИКА-Инвест" свои права и обязанности по Инвестиционному контракту в порядке, предусмотренном статьей 7 контракта, путем заключения дополнительного соглашения при получении согласования Правительства Москвы (ст. 7.2. Инвестиционного контракта). В указанной ситуации такие события отсутствуют, права и обязанности по Инвестиционному контракту Заявителем не переуступались. На дату заключения (государственной регистрации) ДУДС, Инвестиционный контракт не был реализован, обязательства по нему не были выполнены Заявителем в полном объеме.

Следует признать обоснованными доводы Заявителя о том, что возложение на Застройщика обязанности по восстановлению НДС в периоде заключения ДУДС, а не в периоде его фактического исполнения (передачи объекта Участнику долевого строительства) означало бы возможность возложения на него налоговых обязательств, не предусмотренных НК РФ.

Утверждения о том, будет или нет Общество использовать данный Объект в качестве основного средства (т.е. в операциях, подлежащих налогообложению НДС) допустимы только по завершению его строительства при условии выполнения Сторонами ДУДС в полном объеме принятых на себя обязательств по договору.

В рассматриваемой ситуации, Объект в виде капитальных вложений, был передан Участнику долевого строительства и выбыл из учета Заявителя не на дату заключения ДУДС (05.05.2012 г.), а 30.09.2014 г. в дату подписания Акта приема-передачи объекта.

При таких обстоятельствах, Общество правильно определило налоговый период, в котором подлежат восстановлению суммы НДС, ранее принятые им в составе налоговых вычетов при строительстве Объекта.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Нормы материального права были правильно применены судом. Нарушений норм процессуального права, которые могли бы повлечь отмену судебного акта, проверкой не установлено.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст.110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.06.2015 по делу N А40-46412/15 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.О. Окулова

Судьи

М.В. Кочешкова Е.А. Солопова