Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 сентября 2015 г. N 09АП-34665/15

г. Москва

09 сентября 2015 г.

Дело N А40-25823/15

Резолютивная часть постановления объявлена 03 сентября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 сентября 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Стешана Б.В.

судей Тетюка В.И., Веклича Б.С.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Борисовым А.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ОАО "ФОНДСЕРВИСБАНК"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15 июня 2015 года,

принятое судьей Е.Н. Рящиной (шифр судьи 47-198),

по делу N А40-25823/15

по иску ОАО "Особые экономические зоны" (ОГРН 1067746539519, ИНН 7703591134) к ОАО "ФОНДСЕРВИСБАНК" (ОГРН 1027739224611, ИНН 7727051787)

третье лицо: ЗАО "ПП "УСТОЙ" о взыскании 46 111 627 руб. 08 коп.

при участии:

от истца: Карпов Е.И. по доверенности от 25.12.2014,

от ответчика: Сенькин В.А. по доверенности от 26.08.2015,

от третьего лица: Цыплухин А.В. по доверенности от 11.03.2015

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ОАО "Особые экономические зоны" с иском к ОАО "ФОНДСЕРВИСБАНК" о взыскании с ОАО "ФОНДСЕРВИСБАНК" 46 111 627 руб. 08 коп. составляющих: 42 780 888 руб. 66 коп. сумма неотработанного аванса в рамках договора N ТВ-02/12088 от 24.05.2012 г., 1 857 666 руб. 12 коп. неустойка, 1 473 072 руб. 30 коп. пени за период с 14.11.2014 г. по 19.01.2014 г. за неисполнение требования по банковской гарантии.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 15.06.2015 г. исковые требования удовлетворены.

Взыскано с ОАО "ФОНДСЕРВИСБАНК" в пользу ОАО "Особые экономические зоны" 46 111 627 руб. 08 коп. из них: денежные средства по банковской гарантии в размере 42 780 888 (сорок два миллиона семьсот восемьдесят тысяч восемьсот восемьдесят восемь) руб. 66 коп., неустойка в сумме 1 857 666 (один миллион восемьсот пятьдесят семь тысяч шестьсот шестьдесят шесть) руб. 12 коп., 1 473 072 (один миллион четыреста семьдесят три тысяч семьдесят два) руб. 30 коп. пени за период с 14.11.2014 г. по 19.01.2014 г., и расходы по уплате государственной пошлины в размере 200 000 (двести тысяч) руб. 00 коп.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт.

Заявитель полагает, что суд принял незаконный и необоснованный судебный акт.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что в материалы дела представлены достоверные достаточные доказательства, подтверждающие фактическое исполнение договора в полном объеме.

Кроме того, заявитель считает неправомерным отказ в удовлетворении заявления о снижении предъявленной к взысканию неустойки в соответствии со ст. 333 ГК РФ.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, в иске отказать.

Представитель истца в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против доводов апелляционной жалобы, представил письменный отзыв. Истец считает решение суда законным и обоснованным, поскольку суд полно и всесторонне исследовал все обстоятельства, имеющие значение для дела, в результате чего, суд пришел к правильному выводу об удовлетворении исковых требований. Истец просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель третьего лица поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, в иске отказать.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 15 июня 2015 года по делу N А40-25823/15.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что между сторонами заключен договор N ТВ-02/12088, предметом которого является выполнение работ по строительству и сдаче в эксплуатацию объекта: Очистные сооружения N 1 поверхностного стока 1-й очереди застройки Района Российского центра программирования в Особой экономической зоне в г. Дубна Московской области (в том числе: очистные сооружения ЛОС-150 м3/час, аккумулирующая емкость, насосная станция, резервуар для уловленных нефтепродуктов, песковая площадка, трансформаторная подстанция, внутриплощадочные сети электроснабжения, сети связи, внешние сети электроснабжения, внутриплощадочные инженерные сети, а также иные объекты в соответствии с Проектной документацией).

Согласно п. 4.1. Договора цена Договора составляет 446 385 547 рублей 80 коп.

В соответствии с Актами о приемке выполненных работ КС-2 N 1 от 30.09.2012, N 2 от 31.10.2012, N3 от 30.06.2013, N 4 от 31.07.2013, N 5 от 31.08.2013 и Справками о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 30.09.2012, N 2 от 31.10.2012, N3 от 30.06.2013, N 4 от 31.07.2013, N 5 от 31.08.2013 ЗАО "ПП "УСТОЙ" выполнены Работы по Договору на сумму 18 576 661,22 руб.

Из материалов дела следует, что заказчиком перечислены денежные средства по Договору в размере - 60 428 716,82 рублей из которых:

- аванс по Договору на сумму - 44638 554,78 рублей, что подтверждается платежным поручением N 2847 от 24.07.2012.

- оплата выполненных работ в соответствии с п. 6.2.5 Договора за вычетом 10 % в счет погашения ранее переведенного аванса и 5 %, удерживаемых в качестве обеспечения исполнения Подрядчиком обязательств гарантийного периода, в размере 15 790 162,04 коп., что подтверждается платежными поручениями: N 4309 от 18.10.2012, N 1842 от 29.04.2013, N 3056 от 18.07.2013, N 3497 от 16.08.2013, N 3905 от 12.09.2013.

Согласно п. 6.2.5 Договора счета за выполненные Работы выставляются Подрядчиком с указанием 100% стоимости выполненных работ за вычетом 10 % в счет погашения ранее переведенного аванса и 5 %, удерживаемых в качестве обеспечения исполнения Подрядчиком обязательств гарантийного периода.

В порядке ст. 6.2.5 Договора ОАО "ОЭЗ" зачтено в счет погашения ранее переведенного аванса - 1 857 666 рублей 12 коп.

Сумма неотработанного аванса составляет 42 780 888 рублей 66 коп.

В соответствии с п. 3.2. Договора дата окончания выполнения Подрядчиком работ по Договору - 24.08.2013.

Судом установлено, что к установленному сроку работы по Договору не завершены.

В соответствии с подпунктом "а" п. 12.3 Договора Подрядчик при нарушении договорных обязательств уплачивает Заказчику за несоблюдение срока сдачи Объекта в эксплуатацию по вине Подрядчика - неустойку в размере 0,1% от цены Договора за каждый день просрочки.

Как следует из материалов дела на 16.09.2014 просрочка сдачи объекта в эксплуатацию составляет 160 дней. Таким образом, сумма неустойки составляет 71 421 687,65 рублей.

Согласно подпункту "л" пункта 15.2 Договора Заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться полностью от исполнения своих обязательств по Договору с последующим возмещением Подрядчиком убытков в случае нарушения Подрядчиком срока сдачи Объекта в эксплуатацию.

В связи нарушением Подрядчиком срока выполнения работ в соответствии с подпунктом "л" пункта 15.2 Договора и ч. 2 ст. 715 ГК РФ, Бенефициар направил Принципалу уведомление от 17.09.2014 N ВМ-02/5301 об отказе от исполнения договора от 24.05.2012 N ТВ-02/12088, с требованием о перечислении суммы задолженности (неотработанный аванс) в размере 42 780 888 рублей 66 коп. и неустойки по Договору в размере 71 421 687 рублей 65 коп. в течение 10 календарных дней с момента получения Уведомления.

Уведомление получено Принципалом 23.09.2014.

В установленный в Уведомлении срок Подрядчик денежные средства (неотработанный аванс и неустойка) не уплатил.

В силу п. 9.1. Договора Подрядчик обязан предоставить обеспечение исполнения своих обязательств по Договору в размере 44 638 554 рубля 78 коп.

Во исполнение п. 9.1. Договора Подрядчик в качестве обеспечения исполнения обязательств по Договору Подрядчик представил безотзывную и безусловную банковскую гарантию Открытого акционерного общества "ФОНДСЕРВИСБАНК" (далее - Гарант) N 335-13 от 27 сентября 2013 г.

В соответствии с условиями Банковской гарантии Открытое акционерное общество "ФОНДСЕРВИСБАНК" гарантирует надлежащее исполнение Закрытым акционерным обществом "Производственное предприятие "УСТОЙ" обязательств по договору от 24.05.2012 N ТВ-02/12088 на выполнение работ по строительству очистных сооружений N 1 поверхностного стока 1-ой очереди строительства района Российского центра программирования Особой экономической зоны в г. Дубна Московской области перед Открытым акционерным обществом "Особые экономические зоны" (Бенефициар, Заказчик).

Банковская гарантия обеспечивает исполнение Принципалом обязательств по возврату выплаченных авансов, в том числе при расторжении Договора, а также уплату неустоек (пеней, штрафов), предусмотренных Договором, начисленных за период: с момента возникновения у Бенефициара права на их начисление и до дня списания денежных средств с корреспондентского счета Гаранта.

Гарант обязался выплатить Бенефициару любую сумму, не превышающую 44 638 554,78 руб., в срок не позднее 10 рабочих дней с даты получения первого письменного требования Бенефициара, содержащего указание на то, в чем состоит нарушение Принципалом обязательства, в обеспечение которого выдана Банковская гарантия.

Банковская гарантия вступает в силу с даты выдачи и действует по 31 декабря 2014 г. включительно.

Согласно ст. 374 ГК РФ требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия.

В соответствии с п. 2 ст. 376 ГК РФ, если гаранту до удовлетворения требования бенефициара стало известно, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в соответствующей части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно, он должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу.

Полученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом.

В связи с неисполнением Принципалом требований Бенефициара об оплате неотработанного аванса в размере 42 780 888, 66 коп. и неустойки по Договору в размере 71 421 687, 65 коп. Бенефициар направил Гаранту Требование от 31.10.2014 N ВМ-05/6366 о выплате денежной суммы по Банковской гарантии в размере 44 638 554 рублей 78 копеек, из которых: сумма неотработанного аванса в размере 42 780 888 рублей 66 коп., неустойка в размере 1 857 666 рублей 12 коп.

Требование получено Гарантом 31.10.2014, что подтверждается отметкой канцелярии Гаранта на копии Требования Бенефициара о принятии.

Гарант письмом от 12.11.2014 N 29/2719 отказал в выплате денежной суммы по Банковской гарантии со ссылкой на п. 2 ст. 376 ГК РФ в связи с получением письма Принципала об исполнении им основного обязательства обеспеченного Банковской гарантией. Однако какие-либо документы, подтверждающие исполнение Принципалом основного обязательства, отсутствуют.

01.12.2014 Бенефициар направил повторное требование N ВМ/7170 о выплате денежной суммы по Банковской гарантии.

Повторное требование получено Гарантом 01.12.2014, что подтверждается отметкой канцелярии Гаранта на копии Повторного требования Бенефициара о принятии.

Гарант письмом от 12.12.2014 N 29/2956 отказал в выплате денежных средств по Банковской гарантии по Повторному требованию Бенефициара.

Согласно условиям Банковской гарантии в случае неисполнения требования об уплате по Банковской гарантии в установленный срок Гарант обязуется уплатить пени Бенефициару в размере 0,05 % от суммы, подлежащей уплате, за каждый календарный день просрочки начиная с 8 рабочего дня от даты получения Гарантом требования Бенефициара по дату платежа по гарантии.

За период с 14.11.2014 по 19.01.2014 размер пени за неисполнение Гарантом требования Бенефициара об уплате по Банковской гарантии составляет 1 473 072,30 рублей.

ОАО "ОЭЗ" направило в адрес Гаранта претензию от 21.01.2015 N ВМ- 28/208 с требованием оплатить денежные средства по Банковской гарантии.

Ответчик на претензию не ответил, денежные средства не оплатил.

В силу обязательств одно лицо (должник) обязано совершать в пользу другого лица (кредитора) определенные действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности (ст. 307 и 309 ГК РФ).

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст. 310 ГК РФ).

Как следует из материалов дела, Ответчиком доказательства исполнения обязательств в установленный срок в материалы дела не представлены. Таким образом, бенефициаром соблюден предусмотренный порядок предъявления требований по Банковской гарантии

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 1 Постановления от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснил, что исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика, ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Критериями для установления несоразмерности неустойки в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательств и другие (Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации").

Согласно п. 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам).

Таким образом, довод ответчика о не применении судом статьи 333 ГК РФ и не снижении неустойки, подлежит отклонению, поскольку соответствующее ходатайство суду первой инстанции не заявлялось, доказательств чрезмерности неустойки не представлено.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, нарушений норм материального и процессуального права судом не допущено, а потому апелляционная жалоба по изложенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Стороны согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что ответчик не доказал обоснованность доводов апелляционной жалобы.

Доводы апелляционной жалобы ответчика не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность решения Арбитражного суда г. Москвы от 15 июня 2015 года по делу N А40-25823/15.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение об удовлетворении исковых требований.

Арбитражный апелляционный суд считает, что оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 15 июня 2015 года по делу N А40-25823/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу ОАО "ФОНДСЕРВИСБАНК" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.В.Стешан

Судьи

В.И.Тетюк Б.С.Веклич