Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 сентября 2015 г. N 12АП-8311/15

г. Саратов

09 сентября 2015 г.

Дело N А12-12803/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 02 сентября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 сентября 2015 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Акимовой М.А.,

судей Верясктной С.Г., Луговского Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Кушмухамбетовой Д.Ш.,

при участии в судебном заседании представителя общества с ограниченной ответственностью "Донар" Гаврилова В.Н., действующего по доверенности от 01.10.2014, представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области Донцова Д.А., действующего по доверенности от 17.03.2015,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Донар" (Волгоградская обл., г. Волжский, бульвар Профсоюзов, 13 В, ОГРН 1023401997332, ИНН 3435019130)

на решение Арбитражного суда Волгоградской области по делу от 29 июня 2015 года по делу N А12-12803/2015 (судья Маслова И.И.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Донар" (Волгоградская обл., г. Волжский, бульвар Профсоюзов, 13 В, ОГРН 1023401997332, ИНН 3435019130)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (г. Волгоград, ул. 7-й Гвардейской, 12, ОГРН 1023403460596, ИНН 3444051210)

заинтересованные лица: общество с ограниченной ответственностью "Волжский тент Дизайн" (г. Казань, ул. Абдуллы Тукая, 91, 1117, ОГРН 1113435012349, ИНН 3435112587),

Бурейникова Нина Александровна (Волгоградская обл., г. Волжский)

о признании незаконными решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Волгоградской области обратилось общество с ограниченной ответственностью "Донар" (далее - ООО "Донар", заявитель) с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее - антимонопольный орган, Волгоградское УФАС России) от 29.12.2014 N 14-03-21-02/546.

Решением суда первой инстанции от 29.06.2015 в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО "Донар" не согласилось с принятым решением и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, удовлетворить заявленные требования.

Заинтересованные лица явку представителей в судебное заседание не обеспечили. О месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом, согласно требованиям статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса РФ, что подтверждено уведомлением о вручении почтового отправления N 410031 86 94912 2, конвертами с уведомлениями о вручении почтовых отправлений N 410031 86 94909 2, N 410031 86 94911 5, N 410031 86 94910 8. Информация о месте и времени судебного заседания размещена на официальном сайте Двенадцатого арбитражного апелляционного суда 08 августа 2015 года, что подтверждено отчётом о публикации судебных актов на сайте. В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие указанных лиц.

Исследовав материалы дела, заслушав участников процесса, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в Волгоградское УФАС России поступило обращение физического лица от 05.09.2014 вх. N 01-05/26-662 с жалобой на нарушение Федерального закона от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) антимонопольным органом при осуществлении государственного контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе 27 сентября 2014 года в г. Волжском Волгоградской области, Бульвар Профсоюзов, д. 13 "В" установлен факт размещения на здании закусочной "Цветок граната" с правой стороны на конструктивном элементе рекламы на белом фоне с земельной каёмкой зелёными буквами следующего содержания: "У нас минимальная наценка на алкоголь", ниже, красными буквами "Водка 0,5 л. от 220 руб. Подробности в меню", на зелёной каёмке предупреждение о вреде чрезмерного употребления алкогольной продукции.

Факт размещения названной рекламы установлен актом N 114-Р по результатам мониторинга соблюдения законодательства Российской Федерации о рекламе от 27.09.2014 (т.1 л.д.97).

02 октября 2014 года Волгоградским УФАС России вынесено определение о возбуждении дела N 14-03-21-02/546 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Решением Волгоградским УФАС России от 29.12.2014 по делу N 14-03-21-02/546 указанная реклама алкогольной продукции признана ненадлежащей, нарушающей пункт 5 части 2 статьи 21, часть 2.1 статьи 21 Закона о рекламе (т.1 л.д.37-40).

Кроме того, ООО "Донар" выдано предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе не позднее 5 рабочих дней с момента получения предписания и привести рекламу в соответствие с требованиями рекламного законодательства (т.1 л.д.41-42).

ООО "Донар" с указанными решением и предписанием не согласилось и обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с требованием о признании их недействительными.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из того, что размещённый рекламный материал нарушает пункт 5 части 2 статьи 21, часть 2.1 статьи 21 Закона о рекламе.

Апелляционная коллегия считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, выводы - подтверждёнными собранными по делу доказательствами.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01 июля 1996 года N 6/8 основаниями для принятия судом решения о признании акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту, так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица.

В рассматриваемом случае совокупность указанных условий отсутствует.

Согласно пунктам 1, 2, 4 статьи 3 Закона о рекламе, реклама - это информация, распространённая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределённому кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Ненадлежащая реклама - это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В силу 1 статьи 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Согласно пункту 7 статьи 2 Федерального закона N 171-ФЗ от 22.11.1995 "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" под алкогольной продукцией понимается пищевая продукция, которая произведена с использованием или без использования этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) 0,5 процента объема готовой продукции, за исключением пищевой продукции в соответствии с перечнем, установленным Правительством Российской федерации. Алкогольная продукция подразделяется на такие виды, как спиртные напитки (в том числе водка), вино, фруктовое вино, ликерное вино, игристое вино (шампанское), винные напитки, пиво и напитки, изготавливаемые на основе пива.

В соответствии с частью 2.1 статьи 21 Закона о рекламе реклама алкогольной продукции с содержанием этилового спирта пять и более процентов объема готовой продукции разрешается только в стационарных торговых объектах, в которых осуществляется розничная продажа алкогольной продукции, в том числе в дегустационных залах таких торговых объектов.

Пунктом 5 части 2 статьи 21 установлено, что реклама алкогольной продукции не должна размещаться с использованием технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их.

Как следует из материалов дела и установлено при рассмотрении спора, в ходе мониторинга специалистами Волгоградского УФАС России установлено, что на внешней стене закусочной "Цветок граната" с правой стороны на конструктивном элементе на белом фоне с земельной каёмкой зелёными буквами размещена реклама следующего содержания: "У нас минимальная наценка на алкоголь", ниже, красными буквами "Водка 0,5 л. от 220 руб. Подробности в меню", на зелёной каёмке предупреждение о вреде чрезмерного употребления алкогольной продукции.

Указанная надпись размещена на конструктивном элементе, прикрепленном на здание закусочной "Цветок граната", с правой стороны. Указанная конструкция изготовлена ООО "Волжский тент Дизайн" по заказу ООО "Донар" по договору N 17 от 01.08.2014.

Суд первой инстанции пришёл к верному выводу о том, что слова в рассматриваемой надписи "У нас минимальная наценка на алкоголь", "Водка 0,5 л. от 220 руб. Подробности в меню" непосредственно направлены на привлечение внимания у объекту рекламирования - водке, формируют и поддерживают интерес неопределённого круга потребителей к указанному товару. Размещённая на конструкции информация обладает оценочным, ассоциативным эффектом, способным воздействовать на сознание потребителя и подтолкнуть его к выбору соответствующего товара именно в указанном месте.

Заявитель указывает на то, что ООО "Донар" не является лицом, распространяющим рекламу алкогольной продукции. Заявитель полагает, что рекламораспространителем является владелец рекламной конструкции ООО "Волжский тент Дизайн", который является её собственником.

Факт передачи права собственности на рекламную конструкцию при рассматриваемых обстоятельствах дела не имеет значения для признания ООО "Донар" рекламораспространителем, поскольку при осуществлении деятельности ООО "Донар" должно, прежде всего, руководствоваться нормами действующего законодательства, которые в данном случае содержат прямой запрет на размещение рекламы алкогольной продукции с использованием технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а не условиями договора от 01.08.2014 N 17.

Доводы апелляционной жалобы о нарушении антимонопольным органом процедуры проверки соблюдения законодательства о рекламе отклоняются апелляционной коллегией.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе" Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы, а также по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд (за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, а также в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, не относящихся к государственному оборонному заказу, сведения о которых составляют государственную тайну).

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

Федеральная антимонопольная служба и её территориальные органы возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства и законодательства о рекламе (пункт 5.3.10 Положения).

В соответствии с положениями статей 33 и 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Федеральным законом.

Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и комиссионно исследует обстоятельства дела.

Несостоятельны доводы заявителя о недопустимости проведения мониторинга антимонопольным органом ввиду отсутствия прямого указания на данный метод в законе, поскольку закон не содержит перечень допустимых к использованию методов проверки информации о правонарушениях. Информация о рассматриваемом факте поступила в антимонопольный орган от гражданки Бурейниковой Н.А. Оснований считать указанное обращение анонимным не имеется.

Суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что антимонопольным органом проведён мониторинг рекламы в г. Волжском Волгоградской области, Бульвар Профсоюзов, д. 13 "В" на основании обращения гражданинки Бурейниковой Н.А. от 05.09.2014 N 01-05/26-662 в рамках предоставленных ему полномочий, по результатам мониторинга составлен акт от 27.09.2014 N 114-Р.

При этом мониторинг рекламы и акт по результатам мониторинга не является осмотром в смысле, предполагаемом статьёй 25.3 "Осмотр" Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Законом о рекламе, Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства о рекламе от 23.11.2012 N 711/12 не установлена форма акта фиксации факта распространения наружной рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства о рекламе, следовательно, не установлены требования, предъявляемые к обязательным реквизитам такого документа.

Апелляционной коллегией отклоняются доводы апелляционной жалобы о том, что антимонопольным органом не представлены относимые и допустимые доказательства того, совершённые его сотрудниками действия по фиксации правонарушения, в том числе составление акта N 114-Р совершены в выходной день 27 сентября 2014 года, а не 27 августа 2014 года. Данное утверждение заявителя опровергнуто показаниями свидетеля Ветровой Н.В., присутствовавшей в качестве понятой при составлении указанного акта (т.1 л.д.144-145).

На основании изложенного, суд пришел к обоснованному выводу о том, что по результатам рассмотрения материалов дела N 14-03-21-02/546 антимонопольным органом вынесено законное и обоснованное решение от 29.12.2014, которым распространенная ООО "Донар" реклама "У нас минимальная наценка на алкоголь _ Водка 0,5 л. от 220 руб. Подробности в меню" признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования пункта 5 части 2 статьи 21, части 2.1 статьи 21 Закона о рекламе.

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган вправе выдавать рекламодателям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно части 3 статьи 36 Закона о рекламе предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе должно содержать указание о прекращении её распространения.

Предписание, вынесенное Волгоградским УФАС России от 29.12.2014, о прекращении нарушений требований требования пункта 5 части 2 статьи 21, части 2.1 статьи 21 Закона о рекламе, в виде приведения рекламы в соответствие с требованиями рекламного законодательства соответствует требованиям законодательства и не нарушает законных прав и интересов заявителя, в связи с чем, оснований для признания оспариваемого предписания недействительным у суда первой инстанции также не имелось.

Доводы апелляционной жалобы направлены на переоценку доказательств, всесторонне и полно исследованных судом первой инстанции, не опровергают выводов, содержащихся в обжалованном судебном акте.

Все имеющие значение для правильного и объективного рассмотрения дела обстоятельства выяснены судом первой инстанции, всем представленным доказательствам дана правовая оценка. Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не могут служить основанием для отмены принятого решения.

Апелляционный суд считает решение, принятое судом первой инстанции, законным и обоснованным. Апелляционную жалобу следует оставить без удовлетворения.

Определением Двенадцатого арбитражного суда от 07.08.2015 ООО "Донар" предоставлена отсрочка по уплате государственной пошлины до рассмотрения апелляционной жалобы на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 29.06.2015 по делу N А12-12803/2015. С ООО "Донар" в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина в размере 1500 рублей.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 29.06.2015 по делу N А12-12803/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Донар" (Волгоградская область, г. Волжский) в доход федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции в размере 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме через арбитражный суд первой инстанции, принявший решение, в порядке, предусмотренном статьями 275-276 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

М.А. Акимова

Судьи

С.Г. Веряскина Н.В. Луговской