Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 11 сентября 2015 г. N 05АП-7817/15

г. Владивосток

11 сентября 2015 г.

Дело N А59-1529/2015

Резолютивная часть постановления оглашена 07 сентября 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 сентября 2015 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной,

судей А.В. Пятковой, Е.Л. Сидорович,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Т.С. Гребенюковой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области,

апелляционное производство N 05АП-7817/2015

на решение от 23.07.2015

судьи Е.С. Логиновой

по делу N А59-1529/2015 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению Муниципального бюджетного учреждения "Управление капитального строительства Корсаковского городского округа" (ИНН 6504033768, ОГРН 1026500784540, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 20.12.2002)

о признании незаконным пункта 1 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ИНН 6501026378, ОГРН 1026500532321, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 01.11.2002) по делу N 38 от 27.01.2015 о нарушении законодательства о закупках,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Проектстроймонтаж", общество с ограниченной ответственностью "Геостройпроект",

при участии: лица, участвующие в деле, не явились,

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное бюджетное учреждение "Управление капитального строительства Корсаковского городского округа" (далее - заявитель, учреждение, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - управление, антимонопольный орган) о признании незаконным решения по делу N 38 от 27.01.2015 о нарушении законодательства о закупках.

Определением от 29.04.2015 в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО "Геостройпроект" и ООО "Проектстроймонтаж".

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 23.07.2015 признан незаконным пункт 1 решения антимонопольного органа по делу N 38 от 27.01.2015 о нарушении законодательства о закупках.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 23.07.2015, УФАС по Сахалинской области считает его незаконным и необоснованным по следующим основаниям. Заявитель считает, что заказчик в целях ограничения количества участников установил необоснованно короткий срок на выполнение предусмотренных контрактом работ - 8 дней с момента заключения контракта. По мнению Управления, его довод подтверждается тем обстоятельством, что контракт с победителем - ООО "Геостройпроект" заключен 24.12.2014, однако 25.12.2014 ООО "Геостройпроект" направило в адрес Заказчика письмо о невозможности исполнения вышеуказанного контракта (исх. N 14 от 25.12.2014), и 29.12.2014 контракт расторгнут сторонами по соглашению сторон.

Кроме того, заявитель считает, что, несмотря на тот факт, что ненормативный акт антимонопольного органа признан незаконным, вместе с тем, он не повлек за собой ущемление прав или законных интересов заявителя, поскольку заключенный по результатам электронного аукциона контракт по соглашению сторон расторгнут ввиду невозможности его исполнения.

Через канцелярию суда от Муниципального бюджетного учреждения "Управление капитального строительства Корсаковского городского округа" в материалы дела поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который коллегия в порядке статьи 262 АПК РФ приобщила к материалам дела.

Извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, в связи с чем суд, руководствуясь статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассматривает апелляционную жалобу в их отсутствие.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

27.11.2014 администрацией Корсаковского городского округа, как уполномоченным органом, размещено извещение о проведении электронного аукциона, закупка N 0161300001114000421, объект закупки "выполнение инженерных изысканий по объекту: "Реконструкция ул. Морской в с. Лесном Корсаковского района Сахалинской области", заказчик - заявитель по настоящему делу, начальная (максимальная) цена - 2 990 000 рублей, дата и время начала подачи заявок 27.11.2014 18 час. 45 мин., дата и время окончания подачи заявок - 05.12.2014 09 час. 00 мин., дата окончания срока рассмотрения первых частей заявок участников 05.12.2014, дата проведения аукциона в электронной форме 08.12.2014.

05.12.2014 в результате рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе, установлено, что подано две заявки, принято решение допустить к участию в аукционе двух участников, о чем составлен протокол от 05.12.2014.

08.12.2015 аукционной комиссией подведены итоги электронного аукциона, победителем признано ООО "Геостройпроект", о чем составлен протокол от 08.12.2015.

Не согласившись с положениями аукционной документации в части установления необоснованно коротких сроков выполнения работ по закупке в 8 дней при минимальном сроке в 45 дней участник аукциона, заявке которого присвоен 2 номер, ООО "Проектстроймонтаж", обратился с жалобой на действия представителей исполнительной власти в УМВД России по Сахалинской области от 10.12.2014 N 1П.

Письмом от 17.12.2014 N 5/5598 Управление экономической безопасности и противодействия коррупции УМВД России по Сахалинской области направило указанное обращение ООО "Проектстроймонтаж" для принятия решения в управление.

Письмом ООО "Геостройпроект" от 25.12.2014 N 14 сообщило заказчику - заявителю по настоящему делу, что в связи с выпадением 2-х месячной нормы осадков в виде дождей и снега (12-13.12.2014, 17-18.12.2014), что сопровождалось частичным сходом снежного покрова и повышением расходов и уровней воды в реке, формирование ледостава затянулось, первичные формы льда препятствовали применению при выполнении промерных работ плавсредств, а высокие уровни препятствовали выполнению промеров вброд. 17-18 декабря выпало значительное количество снега, что воспрепятствовало качественному выполнению морфологических створов, точность которых влияет на гидравлические расчеты, связанные с экстраполяцией расходов воды на русло с поймой. Это связано с установлением катастрофических подъемов уровней воды заданной вероятности превышения. В этой связи общество предложило заказчику либо продлить сроки выполнения инженерных изысканий либо рассмотреть вопрос о расторжении контракта.

Письмом от 26.12.2014 N 1388 заказчик указал ООО "Геостройпроект" на то, что изменение сроков выполнения работ невозможно. В этой связи направил указанному обществу соглашение о расторжении контракта N 35/12-2014 от 24.12.2014.

25.12.2014 управлением издан приказ N 225 "О проведении внеплановой проверки", согласно которому управлением принято решение провести внеплановую проверку закупки путем проведения электронного аукциона по объекту "Реконструкция ул. Морской в с. Лесном Корсаковского района Сахалинской области" (извещение N0161300001114000421).

Уведомлением от 26.12.2014 N 05-7248 управление известило ООО "Проектстроймонтаж", а также Администрацию Корсаковского городского округа о рассмотрении сведений о нарушении законодательства в сфере закупок 16.01.2014 в 15 час. 00 мин.

Уведомлением от 16.01.2015 N 05-118 управление перенесло рассмотрение на 27.01.2015 на 15 час. 30 мин.

27.01.2015 управлением в присутствии представителя заказчика (заявителя по делу) рассмотрено обращение ООО "Проектстроймонтаж", в результате чего принято решение по делу N 38 о нарушении законодательства о закупках, согласно которому заказчик признан нарушившим часть 2 статьи 8 Федерального закона N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N44-ФЗ) (п. 1); в связи с тем, что на момент проведения внеплановой проверки по итогам закупки заключен контракт между заказчиком и ООО "Геостройпроект" принято решение обязательное для исполнения предписание не выдавать (п. 2); материалы дела решено передать уполномоченному должностному лицу УФАС России по Сахалинской области для решения вопроса о возбуждении административного дела (п. 3).

Не согласившись с указанным решением, комитет обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе и в отзыве на неё, судебная коллегия считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 52 Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закона о защите конкуренции) решение и (или) предписание антимонопольного органа могут быть обжалованы в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 3 Закона о защите конкуренции названный Закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Полномочия антимонопольного органа предусмотрены в статье 23 Закона о защите конкуренции. В том числе данный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства (пункт 1 части 1); проводит проверку соблюдения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, физическими лицами, получает от них необходимые документы и информацию, объяснения в письменной или устной форме (пункт 11 части 1).

Пунктом 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" предусмотрено, что в силу пункта 3 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган вправе выдавать федеральным органам исполнительной власти, органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным фондам, их должностным лицам, за исключением случаев, установленных пунктом 4 этой части, обязательные для исполнения предписания

Порядок рассмотрения антимонопольным органом заявлений о нарушении антимонопольного законодательства предусмотрен статьей 44 Закона N 135-ФЗ.

Согласно части 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: 1) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; 2) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктами 3, 5 части 1 статьи 49 Закона о защите конкуренции комиссия при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства определяет нормы антимонопольного и иного законодательства Российской Федерации, нарушенные в результате осуществления рассматриваемых комиссией действий (бездействия).

Частью 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции и пунктом 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" предусмотрено, что федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

В рассматриваемом случае установленное антимонопольным органом нарушение Учреждением части 2 статьи 8 Закона N 44-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Согласно части 2 статьи 8 Закона N 44-ФЗ Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В соответствии с частью 6 статьи 31 Закона N 44-ФЗ заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований Закона N 44-ФЗ.

Содержание документации об электронном аукционе определено в статье 64 Закона N 44-ФЗ.

Согласно части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать, в том числе, следующую информацию: наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 данного Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта; требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3-6 статьи 66 данного Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе; дата и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе; дата окончания срока рассмотрения заявок на участие в таком аукционе в соответствии с частью 2 статьи 67 Закона N 44-ФЗ; дата проведения такого аукциона в соответствии с частью 3 статьи 68 Закона N 44-ФЗ; информация о контрактной службе, контрактном управляющем, ответственных за заключение контракта, срок, в течение которого победитель такого аукциона или иной участник, с которым заключается контракт при уклонении победителя такого аукциона от заключения контракта, должен подписать контракт, условия признания победителя такого аукциона или иного участника такого аукциона уклонившимися от заключения контракта; порядок, даты начала и окончания срока предоставления участникам такого аукциона разъяснений положений документации о таком аукционе. К документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации.

Из материалов дела следует, что заказчиком в аукционной документации (т.1, л.д. 37,54,69) установил срок выполнения работ - 8 дней с даты заключения контракта.

Антимонопольный орган в оспариваемом решении по делу N 38 указывает на то, что заказчик не обосновал необходимости проведения указанных в аукционной документации работ в такие короткие сроки, в том числе, проведение инженерных изысканий в зимнее время, что привело к ограничению конкуренции.

Апелляционная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что для вменения заказчику нарушения части 2 статьи 8 Закона N 44-ФЗ необходимо установить, что его действия нарушают положения Федерального закона N 44-ФЗ и их следствием является ограничение числа участников закупок.

Коллегия исследовала материалы дела и пришла к выводу, что срок выполнения работ определен заказчиком в соответствии с его полномочиями, определенными Законом N 44-ФЗ. Довод антимонопольного органа о невозможности исполнить условия контракта в установленный срок является предположительным и документально не подтвержден.

Коллегией признается неверным вывод Управления о том, что с победителем аукциона - ООО "Геостройпроект" контракт был заключен 24.12.2014, однако 25.12.2014 ООО "Геостройпроект" направило в адрес заказчика письмо о невозможности исполнения вышеуказанного контракта (исх. N 14 от 25.12.2014), и 29.12.2014 контракт расторгнут сторонами по соглашению сторон, что в свою очередь свидетельствует о нарушении заказчиком части 2 статьи 8 Закона N 44-ФЗ.

ООО "Геостройпроект", подавая заявку на участие в аукционе, согласился и принял условия документации и проект государственного, в том числе и условия выполнения предусмотренных контрактом и аукционной документацией работ.

При этом ни ООО "Геостройпроект", ни управлением не представлено доказательств невозможности выполнения предусмотренных контрактом и аукционной документацией работ. Согласно части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Ссылка заявителя ответ ФГБНУ "Сахалинский научно-исследовательский институт рыбного хозяйства и океанографии" от 09.07.2015 N 07-2085 на запрос антимонопольного органа N05-3491 от 07.07.2015, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку согласно пояснениям ООО "Геостройпроект" в суде первой инстанции, общество имело возможность привлекать субподрядчиков. В этой связи в случае, если своих возможностей у общества было бы недостаточно, обществом моли быть привлечены к выполнению исследований иные лица, имеющие право на выполнение таких измерений. Доказательств обратного Управлением также не было представлено ни в суд первой инстанции, ни в суд апелляционной инстанции.

Также коллегией отклоняется довод Управления о том, оспариваемый ненормативный акт антимонопольного органа не повлек за собой ущемление прав или законных интересов заявителя, поскольку заключенный по результатам электронного аукциона контракт по соглашению сторон расторгнут ввиду невозможности его исполнения, поскольку в результате признания действий заказчика не соответствующим части 2 статьи 8 Закона N 44-ФЗ (п.1 решения), антимонопольный орган принял решение (пункт 3) передать материал настоящего дела уполномоченному должностному лицу УФАС России по Сахалинской области для решения вопроса о возбуждении административного дела, что непосредственно затрагивает права и законные интересы заказчика.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности решения Арбитражного суда Сахалинской области, которым признан недействительным пункт 1 решение Управления от 27.01.2015 по делу N 38 о нарушении законодательства о закупках.

Поскольку Управлением не опровергнуты выводы суда, а доводы, изложенные в апелляционной жалобе, фактически направлены на переоценку выводов суда относительно обстоятельств по данному делу, то в силу статьи 268 АПК РФ у суда апелляционной инстанции нет оснований для иной оценки обстоятельств спора, правильно установленных судом первой инстанции.

С учетом изложенного, оснований для отмены решения суда первой инстанции, в том числе и безусловных, установленных частью 4 статьи 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у апелляционного суда не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 23.07.2015 по делу N А59-1529/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

А.В. Пяткова Е.Л. Сидорович