Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 сентября 2015 г. N 09АП-36940/15

г.Москва

10 сентября 2015 г.

Дело N А40-12727/15

Резолютивная часть постановления объявлена 08.09.2015.

Постановление изготовлено в полном объеме 10.09.2015.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей:	Фриева А.Л., Гармаева Б.П.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Сидоровой Т.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 9 апелляционную жалобу ООО "ГК Эфеск" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 24.06.2015 по делу N А40-12727/15, принятое судьей Чадовым А.С. (12-75)

по иску ЗАО "Искра-Энергетика" (ОГРН 1025901510117, 614038, Пермь, Пермский край, ул. Академика Веденеева, 28, 3)

к ООО "ГК Эфеск" (ОГРН 1094707000299, 188477, Ленинградская обл., Кингисеппский, дер.Вистино, ул.Ижорская, 29/4, пом.5)

о взыскании задолженности по договору от 24.06.2011 N 187/11/05-01 в размере 269.429.193,61 рублей и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 6.753.211,30 рублей, встречному иску о взыскании суммы неустойки за несвоевременное исполнение обязательств по договору в размере 415.350.424 руб

при участии в судебном заседании:

от истца:	Исмаилова Х.М. по доверенности от 24.02.2015, Исмаилов М.М. по доверенности от 24.02.2015,
от ответчика:	Павлов А.С. по доверенности от 15.07.2015.

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Искра-Энергетика" (далее - субподрядчик, истец) обратилось с иском в Арбитражный суд города Москвы к ООО "ГК Эфеск" (далее - подрядчик, ответчик) о взыскании задолженности по договору от 24.06.2011 г. N 187/11/05-01 (далее - договор) в общей сумме 268.261.455,82 рублей и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 13.778.887,86 рублей, уточненным в порядке ст.49 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ).

Судом в порядке ст.132 АПК РФ, для совместного рассмотрения с первоначальным, было принято встречное исковое заявление ООО "ГК Эфеск" о взыскании суммы неустойки за несвоевременное исполнение обязательств по договору в размере 415.350.424,00 рублей.

Решением суда от 24.06.2015 по делу N А40-12727/15 взыскано с подрядчика в пользу субподрядчика задолженность по договору в размере 243.392.741,92 рублей, проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 8.194.502,75 рублей, расходы по оплате государственной пошлины в размере 200.000,00 рублей, в остальной части иска отказано.

В удовлетворении встречного иска подрядчика - отказано.

Подрядчик, не согласившись с принятым решением, обратился с апелляционной жалобой, в которой просил отменить решение полностью и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований субподрядчика, удовлетворении встречного иска подрядчика.

Заявитель в апелляционной жалобе указал, что суд первой инстанции при вынесении решения сделал ошибочный вывод относительно зачета проведенного ответчиком в одностороннем порядке, суммы долга по Актам N N 1/1,3,4,5,6,7,8,9,16,22,29.

Также заявитель в апелляционной жалобе указал, что суд первой инстанции необоснованно взыскал расходы связанные с доставкой оборудования и материалов на строительную площадку, переработкой грузов и арендой строительной техники в размере 64.420.657,10 рублей (с НДС) и расходы в размере 38.819.001,62 рублей (с НДС) на транспортировку оборудования и материалов автомобильным и вертолетным транспортом.

Кроме того, заявитель в апелляционной жалобе указал, что судом необоснованно отказано в удовлетворении встречного иска о взыскании суммы неустойки за несвоевременное исполнение обязательств по договору.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь ч.5 ст.268 АПК РФ и разъяснениями, данными в п.25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", при отсутствии возражений сторон, проверил законность и обоснованность судебного решения в обжалованной части.

В судебном заседании представитель ответчика, доводы изложенные в апелляционной жалобе, поддержал, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным приняв по делу новый судебный акт.

Представитель истца поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать. Представил письменные пояснения в порядке ст.81 АПК РФ.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.266, ч.5 ст.268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей истца и ответчика, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения в связи со следующим.

Как усматривается из материалов дела, сторонами заключен договор на выполнение строительно-монтажных работ на объекте.

В соответствии с Дополнительным соглашением от 20.03.2012 г. N 1 к договору истец также обязался поставить ответчику компрессорный модуль к дожимной контейнерной компрессорной станции ДККС 6700-5/4-31 и блок подготовки топливного газа на общую сумму в размере 102.070.000 руб.

На оплату вышеуказанной поставки ответчик перечислил авансовый платеж в размере 50.000.000 руб.

Согласно п. 1.2 дополнительного соглашения датой поставки считается момент подписания товарной накладной по форме ТОРГ-12. истцом в адрес ответчика была направлена накладная по форме ТОРГ-12 от 10.02.2014 N 21-210/1 на сумму 102.070.000 руб.

Между тем, оплата за поставленное оборудование от подрядчика не поступила, в результате чего образовалась задолженность в размере 52.070.000 руб.

На данную сумму истцом начислены проценты за пользование чужими денежными средствами.

В период выполнения работ истцом были понесены расходы на транспортировку автомобильным и вертолетным транспортом оборудования и материалов, переработку и хранение грузов, что подтверждается подписанными актами сдачи-приемки выполненных работ от 07.11.2014 N 13, N 13/1.

В обоснование исковых требований истец указал, что за данные работы за ответчиком числится задолженность в размере 38.819.001,62 руб., в связи с чем начислены проценты за пользование чужими денежными средствами.

Истец также утверждает, что сторонами были подтверждены выполненные работы на общую сумму в размере 660.973.072,96 руб., что подтверждается актами выполненных работ и справками о стоимости выполненных работ и затрат.

На оплату данных работ подрядчик перечислил истцу платежи на общую сумму в размере 658.901.449,22 руб.

При этом ответчиком впоследствии не было выплачено истцу гарантийное удержание от данной суммы в размере 2.071.623,74 руб.

Кроме того, истец указал, что в рамках исполнения договора им была осуществлена поставка оборудования на общую сумму в размере 268.410.643,94 руб.

Акты на данный вид работ по договору были составлены в одностороннем порядке в связи с тем, что ответчик со своей стороны акты не подписал, мотивированного отказа от принятия оборудования не представил.

С учетом выплаченных авансов, за ответчиком числится задолженность в общей сумме 32.404.222,11 руб.

Как видно из материалов дела, что ответчиком были выполнены строительно-монтажные работы на сумму в размере 76.447.185,39 руб., что подтверждается актами выполненных работ.

Истец указывает, что за ответчиком числится задолженность с учетом авансирования в размере 61.379.663,34 руб., включая нормативы.

Истец просит взыскать сверхнормативные расходы за услуги, связанные с доставкой оборудования и материалов на строительную площадку, переработкой грузов и арендой строительной техники.

В соответствии с расчетом истца сумма задолженности по данному пункту расходов составила 64.420.657,10 руб.

Возражая по существу предъявленных требований, ответчик ссылался на отсутствие обязанности по оплате выполненных работ в заявленном размере, поскольку заявленные суммы подлежали зачету в соответствии с условиями договора.

Кроме того, ответчик полагает, что взысканию в сумме задолженности не подлежит гарантийное удержание, поскольку срок на возврат данных сумм не подошел.

Ответчик также указал, что истцом представлены на согласование и оплату работы за пределами цены иска, при этом дополнительных соглашений на них не заключалось, что обозначает отсутствие у ответчика обязательства по оплате.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции, всесторонне исследовав имеющие значение для дела обстоятельства, верно, оценил в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, правильно применил нормы материального, процессуального права и сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела.

Из материалов дела видно, что ответчик не отрицает факт поставки в его адрес оборудования по дополнительному соглашению N 1 от 20.03.2012.

Факт поставки подтверждается товарной накладной формы ТОРГ-12 от 10.02.2014 N 21-210/1.

Кроме того, приемка и использование подрядчиком оборудования подтверждается актом о передаче указанного оборудования в монтаж N 1 от 25.04.2013.

Довод ответчика о необходимости зачета задолженности с ранее выплаченными денежными средствами судебной коллегией отклоняется.

Согласно ст.410 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), для проведения зачета достаточно заявления одной стороны.

Однако доказательства того, что ответчик сделал такое заявление как об односторонней сделке, и, причем до возбуждения производства по делу А40-12727/2015 в материалы дела ответчик не представил.

Согласно письму ответчика исх. ГК/2/01-2116 от 25.11.2014 в адрес ЗАО "Искра-Энергетика" для проведения зачетов были направлены двухсторонние акты.

Кроме того, ответчик указал, что требование оплатить остаток задолженности в размере 52 070 000,00 рублей только "подлежит зачету", что подтверждает отсутствие односторонних заявлений о проведении зачетов также и на момент рассмотрения арбитражного дела.

Однако согласно назначению платежей по этим платежным поручениям их оплату ЗАО "Искра-Энергетика" уже учитывало как авансы за уже выполненную к этому времени поставку пэкиджа энергоблоков и АСУ ТП, что подтверждается актами сверки поставленного оборудования на площадке. Об этом ответчик и был уведомлен письмом ЗАО "Искра-Энергетика" исх.N 12-200 от 15.12.2014 года.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что условие встречности обязательства, необходимое для проведения зачета в соответствии со ст.410 ГК РФ, у ООО "ГК ЭФЭСк" отсутствовало, что подтверждается отсутствием каких-либо мотивированных возражений на все направленные в феврале 2014 года акты КС-2 по сдаче остальных работ по строительству Энергоцентра N 2.

Кроме того, согласно акту сверки взаимных расчетов за 2014 год, зачеты, проведенные ООО "ГК ЭФЭСк" не отражены.

Таким образом, с учетом положений действующего законодательства суд применив положения ст.ст. 309, 310 ГК РФ, п.1 ст.702 ГК РФ, п.1 ст.720 ГК РФ и п.4 ст.753 ГК РФ, пришел к обоснованному выводу о том, что упомянутые выше акты выполненных работ считаются подписанными в одностороннем порядке, а работы подлежат оплате.

Суд первой инстанции не мог признать обоснованной позицию истца о противоречии условий договора о гарантийном удержании (п. 7.3) законодательству.

Согласно п. 7.3 договора сумма, подлежащая оплате за отчетный месяц, уменьшается на сумму равную 2,5 процентам от стоимости выполненных работ за отчетный месяц, выставленных к оплате субподрядчиком. Удерживаемые суммы накапливаются генподрядчиком и будут выплачены субподрядчику за вычетом удержаний, допустимых в соответствии с договором, в течение 10 дней после окончания гарантийного периода на основании выставленного субподрядчиком счета. За счет гарантийного удержания генподрядчик вправе удовлетворить любые денежные обязательства субподрядчика, возникающие у последнего в рамках договора перед генподрядчиком.

Субподрядчик не вправе требовать от генподрядчика уплаты каких-либо процентов за пользование денежными средствами в связи с гарантийным удержанием.

В соответствии с п. 1.1.11 договора гарантийный период - период равный 1 году с даты подписания акта рабочей комиссии о приемке оборудования после комплексного опробования.

Объект подлежит предварительной приемке комиссией с оформлением акта по форме КС-11, после его завершения строительством, в соответствии с договором, требованиями СНиП и законодательства.

Ответчик указал, что на данный момент акт по форме КС-11 между сторонами не подписан, комплексное опробование на объекте не производилось.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований к возмещению гарантийного удержания, так как гарантийный период не истек, в связи с чем требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами не могли быть удовлетворены.

Доводы о том, что не подлежит взысканию сумма в размере 38.819.001,62 руб., в связи с тем, что данные расходы не включены в цену договора согласно п. 6.1.2 договора, подлежат отклонению, поскольку факт осуществления услуг по доставке оборудования подтвержден представленными в материалы дела доказательствами, что указывает на необходимость возмещения истцу соответствующих расходов, за исключением суммы гарантийного удержания, в размере 37.848.526,58 руб.

В отношении оплаты работ истца по приобретению и доставке на строительную площадку вспомогательного оборудования на сумму в размере 17.096.287,91 руб., суд первой инстанции пришел к правильному выводу о взыскании с ответчика расходов в части, на основании нижеследующего.

Подтвержденным признаются расходы по актам от 19.11.2014 N N 29, 22 в общем размере 6.716.065,13 рублей, а также транспортные расходы в размере 202.722,78 рублей.

В отношении оставшейся суммы, суд обоснованно принял довод ответчика, согласно которому п.6.3.5.3 договора закреплено, что счет-фактура, оформленная с нарушением действующего законодательства, считается не представленной.

Гарантийное удержание в данном случае также взысканию не подлежало.

Истцом также подтверждено выполнение работ по актам N N 1/1, 3, 4, 5, 6, 7, 9, 16, 22, 29 на сумму в размере 56.643.537 руб., за вычетом авансового платежа.

В качестве убытков вне договора истцом заявлено требование о взыскании сверхнормативных расходов на услуги, связанные с доставкой оборудования и материалов на строительную площадку, переработкой грузов и арендой строительной техники на общую сумму в размере 64.420.657,10 руб., в подтверждение чего представлены акты от 19.11.2014 N 12, 13, 13/1.

Данные расходы заявлены истцом вне договора, при том, что они были понесены в его исполнение.

Отказ ответчика в подписании актов выполненных работ не соответствует положениям пункта 6.3.6 договора, согласно которому в случае мотивированного отказа генподрядчика от подписания акта о приемки выполненных работ, генподрядчик должен либо определить и утвердить сумму, на которую по мнению генподрядчика субподрядчик имеет право, либо если генподрядчик по уважительным причинам не утвердит заявленной суммы и не установит бесспорной суммы, то он с полным объяснением причин вернет акт о приемки выполненных работ на исправление.

С учетом установленных выше обстоятельств, суд первой инстанции правомерно и обоснованно посчитал факт наличия долга документально подтвержденным, а требования заявителя в части взыскания задолженности в размере 243.392.741,92 руб. подлежащим удовлетворению, в том числе со ссылками на ст.1102, 1107 ГК РФ в части сверхнормативных расходов.

Встречный иск, подрядчик мотивировал просрочкой со стороны истца сроков выполнения работ, что в соответствии с п.8.4.1 договора влечет взыскание неустойки.

Между тем, ответчик, заявляя иск о взыскании с истца неустойки в связи с просрочкой сроков выполнения работ, должен доказать факт нарушения сроков оплаты в соответствии с условиями рассматриваемого договора.

Оценив представленные доказательства в соответствии со ст.ст. 64, 66, 67, 68, 71 АПК РФ в их совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии просрочки на стороне субподрядчика, так как подрядчик нарушил встречные обязательства, а именно: просрочил предоставление строительных площадок - 201 день для первой строительной площадки, 196 дней для второй, 121 день для третьей, 182 дня для четвертой.

Просрочка в передаче строительных площадок под монтаж оборудования привела к смещению сроков проведения монтажа оборудования от графика выполнения работ и к необходимости использования арендованной строительной техники в летний период 2012 года.

В виду позднего предоставления исходных данных от заказчика по РД на существующие эстакады, ТУ на присоединение к существующим коммуникациям, схеме интеграции АСУ ПТ с действующими объектами и отсутствия свидетельства СРО от подрядчика, выпуск проектной документации и сдача ее в государственную экспертизу были проведены 17.02.2012 года вместо 30.11.2011 года. Заключение государственной экспертизы было получено 01.07.2012 года. В результате просрочка составила 243 дня.

Просрочка в передаче рабочей документации, утвержденной "к производству работ" привела к смещению сроков проведения СМР от графика выполнения работ.

Разработка опросных листов и спецификаций продолжалась по 05.09.2012 года, что привело к смещению сроков приобретения вспомогательного оборудования и материалов.

До настоящего времени в полном объеме не разработана и не утверждена сметная документация и ССрСС, заказчиком только 31.01.2013 года установлена величина индекса пересчета сметной стоимости, что не позволило истцу своевременно заключить договоры с монтажными организациями.

Основные технические решения с техническими требованиями на основанное технологические оборудование были согласованы заказчиком 17.10.2011 года вместо 30.07.2011 года, просрочка - 78 дней. Данный факт привел к смещению сроков поставки основного оборудования.

Основные технологические решения, в соответствии с которыми субподрядчиком были начаты работы по заказу и закупу оборудования были согласованы генподрядчиком только 28.09.2011 года.

При этом технологические решения в дальнейшем согласовывались при фактическим производстве работ.

Акт сверки взаимных расчетов, не является надлежащим доказательством, поскольку составлен в одностороннем порядке, без учета показателей истца.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий (ч.1 ст.65, ч.2 ст.9 АПК РФ).

Учитывая вышеизложенное, апелляционный суд считает, что выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела, при правильном применении норм действующего законодательства.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, сделанных при рассмотрении настоящего спора по существу, апелляционным судом не установлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено. Оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Расходы по оплате госпошлины за подачу апелляционной жалобы распределяются согласно ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 24.06.2015 по делу N А40-12727/15 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

Б.П. Гармаев А.Л. Фриев