Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 сентября 2015 г. N 09АП-36493/15

г. Москва

10 сентября 2015 г.

Дело N А40-129497/14

Резолютивная часть постановления объявлена 10 сентября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 сентября 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Фриева А.Л.,

Судей: Гончарова В.Я., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Сидоровой Т.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Департамента строительства г. Москвы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.03.2015 по делу N А40-129497/14

по иску Департамента строительства города Москвы (ОГРН 1077760867304, ИНН 7707639796, дата регистрации 03.10.2007 г., 107031, г. Москва, ул.Б.Дмитровка, 16, стр.2)

к ответчику Открытому акционерному обществу "МИСК" (ОГРН 1107746567378, ИНН 7709857542, дата регистрации 16.07.2010 г., 117630, г. Москва, ул. Обручева, 23)

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований

относительно предмета спора: Открытого акционерного общества "Москапстрой",

Открытого акционерного общества "Дормост" (109004, Москва, ул. Земляной Вал, д.65, стр.2, ОГРН 1027700239896, ИНН 7709042490)

о взыскании 188 914 110,22 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Ганченко Д.В. по доверенности от 23.12.2014,

от ответчика: Рудакова А.В. по доверенности от 11.09.2014,

от ОАО "Москапстрой": не явился, извещен,

от ОАО "Дормост": Шевелуха Л.М. по доверенности от 05.08.2015,

УСТАНОВИЛ:

Департамент строительства г. Москвы обратился с иском в Арбитражный суд г. Москвы о признании недействительным пункта 15.1 государственного контракта N 0173200001411001051-0132642-01 от 06.09.2011, которым предусмотрено передача спора на разрешение АНО "Третейский суд строительных организаций города", а также о взыскании неустойки за нарушение срока выполнения работ в сумме 188 914 110 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 27.03.2015 в удовлетворении исковых требований отказано. Суд пришел к выводу о необоснованности заявленных требований.

Не согласившись с данным решением суда, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить судебный акт в части отказа во взыскании неустойки. В судебном заседании апелляционного суда представитель Департамента строительства г. Москвы подтвердил, что обжалуется только часть судебного акта, которым отказано в взыскании неустойки. В апелляционной жалобе истец указал, что с учетом его просрочки по передаче строительной площадки ответчик имел достаточное время для выполнения работ в течение 17,4 месяца. Учитывая предоставление строительной площадки по акту от 04.06.2012 и срок выполнения работ - 17,4 МЕСЯЦА, т.е. до 16.11.2013, ответчик просрочил выполнение работ, при этом неустойка начислена по 02.02.2015.

Представитель ответчика и третьего лица согласились рассмотреть законность и обоснованность судебного акта в обжалованной части, т.е. в части отказа во взыскании неустойки.

Рассмотрев апелляционную жалобу истца, изучив материалы дела, Девятый арбитражный апелляционный суд считает, что решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении исковых требований в обжалуемой части является законным и обоснованным, а потому подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в соответствии с ФЗ РФ от 21.07.2005 года N ФЗ-94 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" был проведен открытый аукцион в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение подрядных работ по строительству объекта: "Дорога по проектируемому проезду 3843 от улицы Каховка до проектируемого проезда 4668А и инженерные коммуникации для квартала 32А Новые Черемушки" (район Черемушки, ЮЗАО, заказ N 09-6900).

Одним из условий аукционной документации являлось - выполнение работ в срок не более 17,4 месяцев с даты заключения государственного контракта.

Начальная цена контракта составляла 469 935 597,58 руб.

В соответствии с итогами аукциона между истцом и ответчиком заключен государственный контракт от 06.09.2011 г. N 0173200001411001051- 0132642-01 на выполнение подрядных работ по строительству Объекта.

Техническим заказчиком по Объекту является ОАО " Москапстрой " на основании государственного контракта от 09.01.2008 г. N 1-08-МКС/У/мгэ/Коммун/31.

В соответствии с ч. 2 ст. 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно п. 2.1 Контракта Ответчик обязался выполнить подрядные работы по строительству объекта, соблюдая промежуточные сроки и срок строительства объекта, а истец - принять и оплатить работы, выполненные ответчиком в соответствии с требованиями контракта.

Согласно Акту о приемке выполненных работ от 31.08.2014 г. года Ответчик выполнил работу на сумму 402 515 424,43 руб., что составляет 85,6 % от цены Контракта.

Согласно ст. 761 ГК РФ подрядчик по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ несет ответственность за ненадлежащее составление технической документации и выполнение изыскательских работ, включая недостатки, обнаруженные впоследствии в ходе строительства, а также в процессе эксплуатации объекта, созданного на основе технической документации и данных изыскательских работ.

В соответствии с п. 15.2 Контракта до передачи спора на разрешение судебных органов должна быть направлена претензия, ответ по которой должен быть направлен в течение 5 (пяти) дней с момента получения.

Истцом в адрес ответчика была направлена претензия от 01.04.2014 года N ДС- 3842/11-70 о выплате неустойки. Ответчиком был дан ответ на претензию от 28.04.2014 г. N 591-04/14 о необоснованности претензии со стороны Департамента строительства города Москвы ввиду просрочки исполнения обязательств по Контракту со стороны Истца.

Возражая против доводов ответчика, истец указал, что согласно п. 7.17 Контракта Ответчик обязан немедленно известить Истца и до получения от него указаний приостановить работы при обнаружении непригодности или недоброкачественности предоставленных Истцом проектной документации, оборудования, а так же иных, не зависящих от Ответчика обстоятельств, угрожающих качеству результатов выполнения работы либо создающих невозможность завершения в срок.

Однако, данное обязательство Ответчик не исполнил, работы приостановлены не были, в связи с чем, по мнению истца, ответчик в силу п. 2 ст. 716 Гражданского кодекса Российской Федерации не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В соответствии со статьями 718, 750 ГК РФ, если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий. Госзаказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать генподрядчику содействие в выполнении работы. При неисполнении госзаказчиком этой обязанности генподрядчик вправе требовать перенесения сроков исполнения работы.

Согласно императивной норме п. 1 ст. 747 ГК РФ госзаказчик обязан своевременно предоставить для строительства земельный участок, площадь и состояние которого должны соответствовать содержащимся в договоре строительного подряда условиям, а при отсутствии таких условий обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок, а также обеспечивать временную подводку сетей энергоснабжения, водо-паропровода и др.

В соответствии со ст. 52 Градостроительного Кодекса РФ при осуществлении строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство на основании договора с застройщиком или техническим заказчиком, застройщик или технический заказчик должен подготовить земельный участок для строительства, а также передать лицу, осуществляющему строительство, материалы инженерных изысканий, проектную документацию, разрешение на строительство.

Согласно условиям госконтракта истец обязался оказывать содействие ответчику в ходе выполнения им работ по вопросам, непосредственно связанным с предметом госконтракта, решение которых возможно только при участии истца.

Истец не исполнил надлежащим образом принятые на себя обязательства, в результате чего ответчик был лишен возможности своевременно исполнить обязательства, принятые на себя условиями госконтракта.

В соответствии с пунктом 5.2 Договора Генеральный подрядчик (Ответчик) должен был до начала производства работ передать подрядчику (ОАО "Дормост") всю проектную документацию, необходимую для начала производства работ на Объекте, и по мере необходимости для выполнения этапов работ в соответствии с Графиком производства работ.

Как установлено судом первой инстанции, ОАО "Дормост" сообщало Техническому заказчику объекта - ЗАО "ГД Центр" о невозможности оформления ордера на производство работ ввиду отсутствия Разрешения на строительство, что подтверждается письмом исх. N 307 от 07.08.2011 г. Разрешение Мосгосстройнадзора на строительство было получено 10.11.2011 г. Переданная проектная документация требовала корректировок со стороны проектной организации в силу обстоятельств, не зависящих от ответчика: - несоответствия проектных решений реальному состоянию дел на объекте; - отсутствия учета в проектных решениях инженерных коммуникаций, выявляемых в период проведения работ; - необходимости внесения изменений в силу различных объективных причин, возникавших в ходе строительства. Данные обстоятельства установлены судом первой инстанции и подтверждаются материалами дела.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что техническая документация, необходимая для выполнения строительных работ, передана ответчику с существенной задержкой, что не позволило ответчику исполнить договорные обязательства в части соблюдения сроков, установленных графиком производства работ.

Как следует из акта о передаче строительной площадки от 23.09.2011 г., она была передана с существенными замечаниями: отсутствие порубочного билета и разрешения на пересадку зеленых насаждений; отсутствие акта передачи под снос гаражей и других сооружений; трасса дороги занята временной линией электроснабжения, КТПН, ограждением СУ-155; из зоны работ не была вынесена детская площадка.

Таким образом, не выполнение истцом надлежащим образом своих обязанностей по государственному контракту привело к невозможности своевременно приступить к выполнению работ и завершить их в срок.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Согласно п. 12.3 Контракта за невыполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей по Контракту, в т.ч. за нарушение сроков выполнения этапов работ и строительства Объекта, установленных в Графике производства работ (Приложение N 1 к Контракту), генподрядчик уплачивает государственному заказчику неустойку в размере 0,1% от Цены Контракта, указанной в п. 3.1 Контракта, за каждый день просрочки до фактического завершения выполнения работ.

Согласно ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Согласно п. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. При этом согласно ст. 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, договором, либо вытекающих из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Согласно части 11 статьи 9 ФЗ РФ от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" подрядчик освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле должно доказать обстоятельства, на которое оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий (п. 2 ст. 9 АПК РФ).

Материалами дела подтверждается вина кредитора, т.е. государственного заказчика в просрочке исполнения подрядного обязательства, в связи с чем суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для взыскания с ответчика неустойки. Довод истца, изложенный в апелляционной жалобе, о допущенной просрочке, поскольку неустойка начислена до 02.02.2015, противоречит материалам дела. Ссылка истца на тот факт, что ответчик не приостанавливал работы, не является основанием для отказа в применении статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации. Данная правовая позиция установлена Постановлением Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 N 5467/14.

Вместе с тем суд первой инстанции обоснованно указал, что Госконтракт заключался генподрядчиком при отсутствии возможности со стороны ответчика повлиять на его условия, так как он заключен по условиям аукциона и в силу императивных норм ФЗ РФ от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", в связи с чем исключается возможность для участника торгов действовать по собственному усмотрению.

В связи с этим, учитывая компенсационный характер такого способа обеспечения обязательств как неустойка, а также специфику заключения государственных контрактов, выражающуюся в отсутствии возможности у победителя торгов вносить изменения в их условия, данный расчет пени следует квалифицировать как злоупотребление правом, которое в силу статьи 10 ГК РФ исключает возможность его судебной защиты.

Такую позицию занял Президиум ВАС РФ, который при рассмотрении дела N 5467/14 в аналогичной ситуации отказал истцу во взыскании пени, начисленной на полную стоимость работ по контракту без вычета стоимости работ, выполненных в установленные сроки. В Постановлении Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 г. по делу N 5467/14 указано, что неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором. Действующее гражданское законодательство допускает исполнение обязательства по частям (статья 311 Кодекса). Начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 Кодекса, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

При изложенных обстоятельствах, решение суда в обжалуемой части следует оставить без изменения, а жалобу - без удовлетворения. Ссылка истца на иные судебные акты в качестве судебной практики (дело N А40-136648/2014) не принимается апелляционным судом, поскольку обстоятельства указанного дела не совпадают с обстоятельствами настоящего дела; договоры и условия в них не идентичны.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 268, 269, 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 27.03.2015 по делу N А40-129497/14 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Л. Фриев

Судьи

В.Я. Гончаров И.А. Титова