Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13 декабря 2016 г. N 08АП-14338/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 6 апреля 2017 г. N Ф04-2956/16 настоящее постановление оставлено без изменения

город Омск

13 декабря 2016 г.

Дело N А70-11426/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 08 декабря 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 декабря 2016 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Солодкевич Ю.М.,

судей Кудриной Е.Н., Рожкова Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Матвеевой Ю.И., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-14338/2016) Департамента дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени на решение Арбитражного суда Тюменской области от 29.09.2016 по делу N А70-11426/2015 (судья Курындина А.Н.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью Промышленно-коммерческая фирма "Агат" (ОГРН 1027200851765, ИНН 7202088272) к Департаменту дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени (ОГРН 1037200568624, ИНН 7202074495) о взыскании 567 730 руб. 66 коп.,

при участии в судебном заседании представителя общества с ограниченной ответственностью Промышленно-коммерческая фирма "Агат" - Яркова Е.С. (доверенность б/н от 20.07.2016 сроком действия один год),

установил:

общество с ограниченной ответственностью Промышленно-коммерческая фирма "Агат" (далее - ООО ПКФ "Агат", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области к Департаменту дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации г. Тюмени (далее - Департамент, ответчик) с иском о взыскании денежных средств в размере 567 730 руб. 66 коп.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 15.12.2015 по делу N А70-11426/2015, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22.04.2016, в удовлетворении исковых требований ООО ПКФ "Агат" отказано.

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 26.07.2016 решение от 15.12.2015 и постановление от 22.04.2016 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Тюменской области.

При новом рассмотрении дела Арбитражный суд Тюменской области решением от 29.09.2016 исковые требования удовлетворил частично, взыскал с ответчика в пользу истца денежные средства в размере 529 472 руб. 99 коп., расходы по уплате государственной пошлины в сумме 5 649 руб. В удовлетворении остальной части иска отказал.

Не согласившись с решением от 29.09.2016, ответчик в апелляционной жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы её податель указал, что произведенный Департаментом расчет неустойки является верным и основанным на нормах закона. Вопреки выводу суда первой инстанции, злоупотребление правом ответчиком не допущено. Оснований для применения положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) не имеется. Подробно доводы приведены в апелляционной жалобе.

ООО ПКФ "Агат" в письменном отзыве на апелляционную жалобу выразило несогласие с доводами ответчика.

От Департамента поступили письменные возражения на отзыв истца на апелляционную жалобу.

Представитель Департамента, надлежащим образом извещенного о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явился. Департамент уведомил о возможности рассмотрения дела без участия его представителя. На основании части 1 статьи 266, частей 2, 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя ответчика.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителя истца, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность обжалуемого решения суда и считает его подлежащим оставлению без изменения.

Из материалов дела усматривается, что 18.09.2014 между ООО ПКФ "Агат" (подрядчик) и Департаментом (заказчик) заключен муниципальный контракт N 04000.14.09 на выполнение работ по капитальному ремонту тротуаров по ул. 50 лет ВЛКСМ - ж/д о.п. 2141 км - ул. 30 лет Победы; ул. 50 лет ВЛКСМ - ж/д о.п. 2143 км; ж/д о.п. 2143 км - ул. 30 лет Победы; ул. Станционная - ж/д Станция Войновка.

Заказчик направил подрядчику уведомление N 45-08-3350/5 от 27.07.2015 о начислении и удержании согласно пунктам 6.1.12, 11.4 неустойки в размере 567 730 руб. 66 коп. в связи с просрочкой выполнения работ на сумму 2 959 699 руб. 70 коп., отраженных в акте приемки выполненных работ от 22.06.2015 N 2.

Период начисления неустойки определен Департаментом следующим образом: срок выполнения работ по контракту 02.11.2014, работы по 2 этапу выполнены 22.06.2015, работы приостанавливались с 20.10.2014 по 01.05.2015, с 20.10.2014 (дата приостановления работ) по 02.11.2014 (срок окончания работ по контракту) осталось 13 дней, соответственно общество должно было завершить работы до 14.05.2015 (возобновление работ 01.05.2015 + 13 дней), тогда как фактически работы выполнены 30.06.2015, что следует из справки о стоимости выполненных работ и затрат N 2 от 22.06.2015 и акта о приемке работ N 2 от 22.06.2015, следовательно, просрочка составляет 47 дней (с 14.05.2015 по 30.06.2015).

За указанный период начислена неустойка в размере 567 730 руб. 66 коп. Начисление неустойки произведено на сумму 4 880 555 руб. 88 коп. (5 525 330 руб. 72 коп. (цена контракта) - 644 774 руб. 84 коп. (стоимость выполненных работ, обозначенных в акте приемки выполненных работ N 1)).

Подрядчик, не согласившись с расчетом неустойки, направил заказчику претензионное письмо N 102 от 07.08.2015 с иным расчетом неустойки, указав, в том числе, что период неустойки составляет 16 дней (с 16.05.2015 по 31.05.2015), затем - претензионное письмо N 106 от 19.08.2015, в котором настаивал на списании неустойки, так как ее размер, определенный надлежащим образом, меньше 5% цены контракта.

В ответ на письмо N 106 от 19.08.2015 Департамент направил ООО ПКФ "Агат" письмо N 45-08-4147/5 от 09.09.2015, в котором указал, что списание неустойки невозможно.

Указывая на неосновательное обогащение Департамента в виде неправомерного удержания начисленной неустойки из стоимости оплаченных работ, ООО ПКФ "Агат" обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском о взыскании 567 730 руб. 66 коп.

При новом рассмотрении дела истец оспаривал законность удержания неустойки, представил свой расчет неустойки, исходя из определенного Департаментом периода просрочки, с применением двойной ставки рефинансирования и 1/300 ставки рефинансирования, вместе с тем возражал против периода неустойки, просил применить положения статьи 333 ГК РФ.

Частичное удовлетворение исковых требований послужило основанием для подачи ответчиком апелляционной жалобы, при оценке доводов которой, а также доводов, изложенных истцом в отзыве на жалобу, и доводов ответчика, приведенных в письменных возражениях на отзыв, суд апелляционной инстанции учел следующее.

Возникшие на основании названного выше контракта отношения между сторонами подлежат регулированию, в том числе нормами главы 37 ГК РФ о подряде.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 ГК РФ).

На основании пункта 2 статьи 720 ГК РФ и пункта 3.6 контракта N 04000.14.09 документом, удостоверяющем приемку работ, является акт выполненных работ по форме КС-2.

Этот же документ, наряду со справкой о стоимости работ и затрат по форме КС-3 является основанием для оплаты работ (пункт 3.5 контракта).

В силу пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе неустойкой.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ)

Согласно пункту 3.12 контракта при наступлении ответственности подрядчика в соответствии с пунктом 11.4 контракта (при просрочке исполнения обязательства) заказчик удерживает неустойку из суммы, подлежащей оплате за выполненные работы.

В пункте 4.1 предусмотрен срок выполнения работ: в течение 45 календарных дней с момента заключения контракта, то есть до 02.11.2014.

Судом первой инстанции установлено и не оспаривается сторонами, что работы по 2 этапу на сумму 2 959 699 руб. 70 коп., обозначенные в акте приемки выполненных работ от 22.06.2015 N 2, в срок до 02.11.2014 не выполнены, то есть выполнены с просрочкой.

По расчету Департамента просрочка в выполнении работ на указанную выше сумму с учетом приостановления работ на основании положений статей 716, 719 ГК РФ, условий контракта (пункты 4.6, 7.2.17, 7.2.18, 7.2.19) составляет с 14.05.2015 по 30.06.2015 (дату подписания акта приемки выполненных работ от 22.06.2015 N 2).

Общество полагает, что с учетом приостановления работ до 01.05.2015 на 16 дней срок их выполнения истек 16.05.2015. Поскольку до указанной даты акт приемки выполненных работ N 2 был направлен заказчику, который неправомерно подписал его только 30.06.2015, просрочка в выполнении работ отсутствует.

Вопреки доводам истца, приведенным в отзыве на апелляционную жалобу, суд первой инстанции, проанализировал условия пунктов 4.6, 7.2.17, 7.2.18, 7.2.19 контракта, принял во внимания положения статей 716, 719 ГК РФ, фактические обстоятельства, связанные с датами уведомления подрядчиком заказчика о приостановлении работ, пришел к обоснованному выводу о том, что просрочка в выполнении работ на сумму 2 959 699 руб. 70 коп. определена Департаментом верно.

Оснований считать, что у подрядчика отсутствовала возможность своевременно уведомить заказчика о приостановлении работ в соответствии с условиями контракта и положениями названных выше статей ГК РФ с 18.10.2014 (письмо от 20.10.2014), не имеется.

Выполнение работ, обозначенных в акте приемки выполненных работ от 22.06.2015 N 2, в котором в качестве отчетного периода указан период с 05.05.2015 по 31.05.2015, после направления его заказчику письмом от 15.05.2015, следует из имеющегося в материалах дела общего журнала работ N 2, который применяется для учета выполнения строительно-монтажных работ и является основным первичным документом, отражающим технологическую последовательность, сроки, качество выполнения и условия производства строительно-монтажных работ.

Кроме того, согласно записи в ином имеющемся в материалах дела общем журнале работ, работы, предусмотренные контрактом между сторонами, окончены в июне 2015 года.

Таким образом, поскольку истцом допущена просрочка в выполнении работ по 2 этапу, удержание с него неустойки за нарушение срока выполнения работ в счет стоимости несвоевременно выполненных работ правомерно.

Как указывалось выше, за период с 14.05.2015 по 30.06.2015 Департаментом начислена и удержана неустойка в размере 567 730 руб. 66 коп.

Расчет неустойки произведен на сумму 4 880 555 руб. 88 коп., представляющую собой разницу между ценой контракта (5 525 330 руб. 72 коп.) - и стоимостью работ, выполненных и принятых по акту приемки выполненных работ N 1 (644 774 руб. 84 коп.).

Кроме того, как усматривается из материалов дела и учтено судом первой инстанции при определении размера неустойки правомерно начисленной Департаментом по 2 этапу, Департаментом была начислена, а обществом уплачена, неустойка в размере 370 821 руб. 28 коп. за период с 14.05.2015 по 31.07.2015 (78 дней) на сумму 1 920 856 руб. 18 коп. (5 525 330 руб. 72 коп. (цена контракта) - 644 774 руб. 84 коп. (стоимость работ по акту N 1) - 2 959 699 руб. 70 коп. (стоимость выполненных работ по акту N 2).

В этой связи суд первой инстанции при новом рассмотрении дела верно указал, что, исходя из избранного Департаментом подхода к начислению неустойки, учитывающего поэтапную сдачу работ, неустойку следует рассчитывать исходя из стоимости невыполненных в срок работ по каждому этапу (акту приемки выполненных работ). В противном случае происходит начисление неустойки на одни и те же суммы за одни и те же периоды работ.

Вопреки доводам подателя апелляционной жалобы, учитывая фактические обстоятельства, вывод суда первой инстанции о том, что неустойка в рамках настоящего дела подлежит исчислению на стоимость несвоевременно исполненного обязательства - 2 959 699 руб. 70 коп., не противоречит положениям Постановления Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего выполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом".

По расчету суда первой инстанции с учетом применения формул, предусмотренных названным выше постановлением, неустойка за просрочку выполнения работ по 2 этапу составляет 344 321 руб. 97 коп.

Из материалов дела следует, что при новом рассмотрении дела истец заявил о снижении неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ.

Суд первой инстанции, пришел к выводу о наличии оснований для применения положений статьи 333 ГК РФ, так как начисленная в соответствии с Постановлением Правительства от 25.11.2013 N 1063 неустойка в значительной степени превышает неустойку, рассчитанную за тот же период, исходя из размера 1/300 ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции соглашается с данным выводом суда первой инстанции.

В соответствии с пунктом 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 21.12.2000 N 263-О, суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Таким образом, гражданское законодательство, в том числе положения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" предусматривают неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательства и меры имущественной ответственности за их неисполнение либо ненадлежащее исполнение, а не в качестве средства обогащения за счет должника.

Снижение неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательства.

На возможность применения положений статьи 333 ГК РФ при списании неустойки указано в пункте 79 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7).

Вопреки доводам ответчика, приведенным в апелляционной жалобе, суд первой инстанции правомерно принял во внимание, что размер ответственности подрядчика по контракту в несколько раз превышает ответственность, установленную пунктом 11.5 контракта для заказчика (1/300 ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации), что нарушает баланс интересов сторон контракта в пользу заказчика.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда от 17.12.2013 N 12945/13, подход, основанный на сопоставимости мер ответственности сторон государственных и муниципальных контрактов, корреспондирует с положениями статьи 124 ГК РФ о том, что публичные образования вступают в гражданские отношения на равных началах с иными участниками этих отношений - гражданами и юридическими лицами. Равные начала предполагают определенную сбалансированность мер ответственности, предусмотренных для сторон одного договора при неисполнении ими обязательств.

Вывод о том, что Департаментом допущено злоупотребление правом, решение от 29.09.2016 не содержит.

Поддерживая вывод суда первой инстанции о наличии оснований для применения статьи 333 ГК РФ, суд апелляционной инстанции также учитывает, что согласно пункту 74 названного выше Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора.

Департаментом не приведены и в материалы дела не представлены доказательства наступления для него значительных последствий, связанных с несвоевременным выполнением обществом работ по 2 этапу.

Кроме того, суд апелляционной инстанции исходит из того, что при наличии реального ущерба, возникшего у Департамента вследствие нарушения подрядчиком срока выполнения работ по 2 этапу, он может быть взыскан с истца.

В связи с изложенным, в рассматриваемом случае применение положений статьи 333 ГК РФ не ущемляет права ответчика, а устанавливает баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Указанная судом первой инстанции сумма неустойки в размере 38 257 руб. 67 коп. (2 959 999 руб. 70 коп. х 8,25% / 300 х 47 дней) является справедливой, достаточной и соразмерной последствиям нарушения истцом обязательства по контракту по выполнению работ в согласованный договором срок.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, отклоняются по мотивам, указанным выше.

Исходя из указанных выше обстоятельств, оснований для отмены обжалуемого решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Вопрос о распределении судебных расходов судом апелляционной инстанции не рассматривается, так как Департамент в силу подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины освобожден.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 29.09.2016 по делу N А70-11426/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.М. Солодкевич

Судьи

Е.Н. Кудрина Д.Г. Рожков